摘 要 眾籌融資是一種以網(wǎng)絡(luò)為媒介的新型融資模式，目的是實現(xiàn)有效的資金供給與需求的高效匹配，是金融包容性提高的一種有益表現(xiàn)。但是眾籌法律法規(guī)的不完善和監(jiān)管的缺位，這種新型融資模式還徘徊在法律的邊緣。如此，在準(zhǔn)確掌握我國互聯(lián)網(wǎng)眾籌融資模式的定義及類型的基礎(chǔ)上，考察當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)眾籌融資模式本身面臨的法律風(fēng)險，思考如何完善互聯(lián)網(wǎng)眾籌融資模式的制度建設(shè)用以規(guī)制面臨的法律風(fēng)險是本文研究的重點。

關(guān)鍵詞 眾籌融資模式 法律風(fēng)險 規(guī)制路徑

作者簡介：何靜，西南政法大學(xué)。

中圖分類號：D922.28 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.186

顧名思義，眾籌是指融資一方通過網(wǎng)絡(luò)集中多筆來自公眾的小額資金用來進行某個活動或開展項目的一種新型融資形式。我國的眾籌融資與國外相比起步較晚，但近幾年網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷進步以及社會投資需求的增多，使得眾籌平臺井噴式出現(xiàn)。然而，現(xiàn)階段由于制度的不健全以及金融監(jiān)管的不到位等原因使得眾籌融資模式徘徊在法律的灰色地帶，處之不慎就會觸碰法律的高壓線。那么，對互聯(lián)網(wǎng)眾籌模式的類型有一個清晰明確的認(rèn)識，是我們繼續(xù)開展研究的前提。

一、互聯(lián)網(wǎng)眾籌融資模式的類型

眾籌融資模式是互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展模式中重要的組成部分。我國的首個互聯(lián)網(wǎng)眾籌網(wǎng)點于2011年在北京正式上線，目前為止，我國已有近十家眾籌網(wǎng)點，這些眾籌網(wǎng)點有各自的功能和獨特的特征 。我國互聯(lián)網(wǎng)眾籌網(wǎng)點主要分為四種類型：第一類，以點名時間為代表，宣傳和預(yù)售我國企業(yè)創(chuàng)新出的新型產(chǎn)品是其主要功能。第二類，以淘夢網(wǎng)為代表，專注于微電影拍攝、音樂拍攝與錄制等人文藝術(shù)類項目。第三類，是以追夢網(wǎng)為代表，為我國公益項目進行集資的。第四類，以天使匯為代表的為我國的創(chuàng)業(yè)項目進行投資的眾籌網(wǎng)點。同時，根據(jù)項目發(fā)起人對投資者不同的回報方式，互聯(lián)網(wǎng)眾籌融資對投資者的回報主要有四種方式，即實物、捐贈、債券和股權(quán)。目前，我國主要以股權(quán)和實物的回饋作為互聯(lián)網(wǎng)融資眾籌對投資者的主要回報方式。

二、互聯(lián)網(wǎng)眾籌融資面臨的法律風(fēng)險

（一） 眾籌融資平臺可能面臨的法律風(fēng)險

作為金融創(chuàng)新工具的眾籌平臺，在一定程度上為中小企業(yè)和個人解決融資問題的同時，也拓寬了民間資本的投資渠道，使民間的沉淀資金有了更加廣泛的流動性，符合市場及企業(yè)對高效益、高收益的需求。我國的眾籌平臺目前的發(fā)展模式有兩種：其一是如“拍拍貸”模式相同的純信息中介模式。純信息中介模式的眾籌平臺的本質(zhì)是中介機構(gòu)，不會在平臺中形成資金交易。其資金主要在第三方金融機構(gòu)進行托管，得到了我國監(jiān)管層的一定認(rèn)可，因此，純信息中介模式的眾籌平臺并不具備刑法風(fēng)險 。另一種眾籌融資平臺是以“平安陸金所”為主的準(zhǔn)金融機構(gòu)模式。準(zhǔn)金融機構(gòu)模式的一個顯著特點就是將其自身的資質(zhì)作為借款人的擔(dān)保，實時參與到融資的交易過程中，直接在平臺中實現(xiàn)資金交易。

（二） 融資人本身可能面臨的法律風(fēng)險

需要融資的人在平臺公開發(fā)布投資標(biāo)的進行募集資金，很容易涉嫌非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪 。最高法2010年頒布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條明確規(guī)定了非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的構(gòu)成要件，構(gòu)成非法吸收公共存款罪需要滿足四個特征，即：公開性、非法性、社會性（對象不特定性）、利誘性（回報性）。公開性與社會性的認(rèn)定實際上成為借貸形式而對方眾籌與股權(quán)眾籌很難避開的法律難題?？紤]到我國對借貸眾籌沒有明確的立法界定，區(qū)別兩者差別的重點就在利誘性上。而股權(quán)眾籌為了其本身向不特定對象發(fā)行股份避開刑事法律風(fēng)險，而采取新的策略和方式，即將保守與創(chuàng)新相結(jié)合，將線上與線下相結(jié)合。這就要求投資人進行實名認(rèn)證，并在此基礎(chǔ)上，要求投資人在特定的范圍內(nèi)被限定，在采用一對一單談方式結(jié)束以后，以合伙基金的方式進行股權(quán)的投入。然而，此種變通方式仍然是權(quán)宜之計，眾籌和對公眾存款進行非法吸收二者之間的邊界早已模糊 。也可以說，眾籌的特點實質(zhì)上與非法吸收公眾存款的特點非常近似。

（三）實物回報眾籌融資模式面臨的法律風(fēng)險

實物回報眾籌融資模式面臨的主要法律風(fēng)險在于與非法集資的界限較為模糊。為了在吸引投資的同時，規(guī)避法律風(fēng)險，我國各個眾籌網(wǎng)站的主頁都有關(guān)于自身性質(zhì)的相關(guān)說明。如，對時間點明，做出眾籌融資模式的行為與非法集資不同，并說明理由等，我國各個眾籌網(wǎng)站視網(wǎng)友注冊項目發(fā)起人的項目這一行為不是投資，而是購買。然而，互聯(lián)網(wǎng)眾籌融資偷換概念的聲明，并不能消除其具備非法集資的嫌疑。集體出資是眾籌的概念，集體購買則與眾籌行為無關(guān) 。我國《刑法》第176條明確規(guī)定禁止向單位及個人等社會公眾對非法籌集資金。向不特定社會公眾非法吸收或變相吸收其存款的行為將構(gòu)成非法集資罪。項目發(fā)起人要想吸引網(wǎng)友對自己的項目出資，就必須給予出資網(wǎng)友相應(yīng)的回報。公益項目除外。以產(chǎn)品代替貨幣等法律明令禁止的融資形式是不被法律允許的。但是我國法律并未對變相吸收公眾存款的行為構(gòu)成要件進行明確規(guī)定，而是由我國最高人民法院對承諾回報和回報所采用的形式進行擴大解釋及補充。但是，從司法解釋中可以看出，任何形式的回報都是不被允許的。因此，我國眾籌融資的實物回報模式存在違法的嫌疑。

（四）股權(quán)回報眾籌融資模式面臨的法律風(fēng)險

股權(quán)回報眾籌融資回報模式一樣面臨著法律風(fēng)險。我國相關(guān)法律目前規(guī)定，采用股權(quán)回報眾籌融資模式的項目人數(shù)是受限制的，其特定對象是指在注冊的前提下，被篩選出來，比如天使匯。限制股東的數(shù)量，使其保持在200人以內(nèi)，這種股票發(fā)行方式屬于未公開發(fā)行方式。當(dāng)發(fā)行股票的對象為非特定對象時，或者股票發(fā)行期間的特定對象在200人以上，這種發(fā)行方式為公開發(fā)行。如果采用公開發(fā)行股票的方式，要求各個發(fā)行主體滿足《證券法》的相關(guān)規(guī)定。此外，如果采取向社會發(fā)行的方式為公開發(fā)行方式，如公告、短信、電話、網(wǎng)絡(luò)等，在這種情況下，雖然特定對象在200人以下，也在股票公開發(fā)行允許的范圍內(nèi)。如果眾籌平臺向社會公眾公示融資項目，將本身并不屬于特定對象的人們吸引到投資者的行列中，就涉嫌向社會公眾非法轉(zhuǎn)讓股票罪。在我國《刑法》的第179條規(guī)定中，對公司股票和企業(yè)債券進行擅自發(fā)行是違法的。但是，股權(quán)回收眾籌的融資模式與擅自發(fā)行股票罪最為接近 。

三、互聯(lián)網(wǎng)融資模式的法律風(fēng)險的規(guī)制路徑

（一）多元化網(wǎng)絡(luò)融資平臺，明確監(jiān)管部門職責(zé)

目前，我國對網(wǎng)絡(luò)融資平臺采取的態(tài)度是禁止擔(dān)保，《互聯(lián)網(wǎng)融資行業(yè)發(fā)展指導(dǎo)意見》（2015）里也表明，借貸平臺，如P2P，只允許提供給借貸雙方直接借貸信息服務(wù)，而不準(zhǔn)向其提供增信服務(wù)。在網(wǎng)絡(luò)融資平臺的運營中，美國的Prosper平臺和Lending Club平臺，英國的Zopa平臺取得了不錯的成績。其中，美國Prosper平臺的性質(zhì)為單純借貸中介平臺，傭金以借款的數(shù)額、借款的期限和新款人的信用等級為標(biāo)準(zhǔn)。Lend Club平臺在中介平臺的基礎(chǔ)上，充當(dāng)擔(dān)保人、利率制定人和聯(lián)合追款人等角色。英國的Zopa平臺是一個復(fù)合型中介，集眾多角色于一體，采取與借款人簽訂法律合同，強制每月還款的方式，降低承擔(dān)的風(fēng)險。因此，我國網(wǎng)絡(luò)融資平臺在確定法律定位時，全面禁止提供擔(dān)保的規(guī)定效果并不理想，網(wǎng)絡(luò)融資平臺僅僅只是中介平臺這一定位，在一定程度上降低了投資者對網(wǎng)絡(luò)融資的信心，不利于從根本上消除網(wǎng)絡(luò)融資平臺運營的風(fēng)險。我國融資平臺要想適應(yīng)市場的發(fā)展，就要對國外網(wǎng)絡(luò)融資金融平臺的運營模式進行借鑒，從而規(guī)避互聯(lián)網(wǎng)融資模式的法律風(fēng)險。

（二）規(guī)定具體的網(wǎng)絡(luò)融資機制、業(yè)務(wù)運作機制和退出機制

1.規(guī)定網(wǎng)絡(luò)融資平臺準(zhǔn)入機制：

我國應(yīng)針對P2P等借貸平臺和互聯(lián)網(wǎng)眾籌行業(yè)設(shè)立相應(yīng)的自律注冊制度，對注冊企業(yè)的資金、管理人員素質(zhì)、技術(shù)操作水平和企業(yè)內(nèi)部的控制制度等方面設(shè)立嚴(yán)格的要求，從而對行業(yè)的規(guī)范經(jīng)營進行引導(dǎo)。準(zhǔn)入機制的引入能夠有效控制網(wǎng)絡(luò)融資平臺的質(zhì)量水平，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)融資平臺的運行操作，提振投資者的信心。

2.網(wǎng)絡(luò)融資平臺業(yè)務(wù)運營機制：

首先，要執(zhí)行強制信息披露機制，對投資者的相關(guān)信息加強保護。美國在對互聯(lián)網(wǎng)融資模式的監(jiān)管過程中，堅持強調(diào)信息披露，要求金融機構(gòu)對信息披露和存在風(fēng)險提供真實、全面的提示。例如，在面對SEC持續(xù)要求信息披露的情況下，以P2P為主的借貸行業(yè)采取了格式化表格的披露形式。此種形式可以幫助P2P借貸行業(yè)簡單的生成大量貸款名單。在我國對互聯(lián)網(wǎng)金融模式的監(jiān)管體系形成之前，可以借鑒美國P2P借貸行業(yè)的信息披露制度，從而使金融產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)性和透明度得到提高，降低整個互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的法律風(fēng)險。

3.網(wǎng)絡(luò)融資平臺退出機制：

當(dāng)網(wǎng)絡(luò)融資平臺破產(chǎn)以后，許多投資者擔(dān)心其本身合法權(quán)益無法得到保障。針對網(wǎng)絡(luò)融資平臺的退出情況，我國可以借鑒美國Prosper Funding平臺的做法。Prosper Funding平臺實現(xiàn)破產(chǎn)隔離的手段是采用新的權(quán)證發(fā)行主體和新的發(fā)行機制。此種手段是對全體投資者提供的保護政策，而不是投資形式。Prosper Funding平臺運營P2P借貸行業(yè)的主要機構(gòu)有兩個。Prosper Funding平臺根據(jù)ESC的要求。設(shè)立了董事會和理事會，其中兩名董事會成員與Prosper Funding平臺并不屬于附屬關(guān)系。因此，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)金融破產(chǎn)以后，會通過Prosper Funding平臺繼續(xù)貸款與還款。Prosper Funding平臺破產(chǎn)隔離制度的推出，保障了投資者的權(quán)益。

四、結(jié)語

在如今網(wǎng)絡(luò)金融的浪潮面前，法律不應(yīng)該成為扼殺網(wǎng)絡(luò)金融創(chuàng)新的劊子手，而應(yīng)該為網(wǎng)絡(luò)金融創(chuàng)新，防范網(wǎng)絡(luò)金融風(fēng)險保駕護航。但是我們應(yīng)該也認(rèn)識到，刑法作為社會的最后一個防線，卻不是最有效的防線，我們要不斷創(chuàng)新和健全眾籌融資的法律法規(guī)，以填補股權(quán)眾籌的法律空缺及監(jiān)管的缺失。

注釋：

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