俞飛

霍姆斯大法官也提出異議，法官不能讓這種“骯臟交易”得逞，“政府違法比犯罪分子逍遙法外更為邪惡！”

10月1日起，最高法、最高檢、公安部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》正式實施。媒體解讀：個人電郵、微信、博客、微博、朋友圈、網(wǎng)盤內(nèi)容從此成“呈堂證供”。

一石激起千層浪，有學(xué)者指出，中國憲法規(guī)定公民的通信自由和通信秘密受法律保護，警方必須依法搜查公民電子數(shù)據(jù)。搜查權(quán)如何約束？放眼海外，美國憲法第四條修正案嚴禁公權(quán)力無證搜查。此后兩百年，警察搜查權(quán)和公民隱私權(quán)一路拔河角力，漸趨白熱化。沃倫法院高舉憲法大旗，使各州刑事程序全面憲法化。在2014年，美國最高法院更是宣布，警方無搜查證，不得搜查個人手機內(nèi)容……

被濫用的搜查權(quán)

美國對搜查權(quán)的警惕由來已久。

彼時，富饒的北美十三州，吸引無數(shù)歐洲移民遠渡重洋尋求財富和自由，也讓英國政府心動不已。1754年英國國會通過《海關(guān)法》，授權(quán)稅吏持通用令狀搜查北美殖民地居民住所，扣押一切“禁止和未報關(guān)”的商品。

截止1750年，治安官手中唯一的搜查令就是通用搜捕狀。學(xué)者卡迪希稱之為“通用搜捕狀的殖民地瘟疫”時期，殖民當局擁有幾乎無限的權(quán)力，隨時隨地對人進行搜查，極少受到制約。

1767年英國財政大臣唐森德提議，國會通過四項向殖民地征稅的法案。新法規(guī)定自英國輸往殖民地的紙張、玻璃、鉛、顏料、茶葉一律征收進口稅；英國海關(guān)稅吏有權(quán)闖入殖民地民宅、貨棧、店鋪，搜查違禁物品和走私貨物。

稅吏肆無忌憚搜查個人人身、房屋，激起北美民眾公憤，一致要求廢除惡法。同年弗吉尼亞殖民地議會通過《權(quán)利法案》，明確禁止使用通用搜捕狀：“為官員或執(zhí)法人員簽發(fā)一般搜查證或逮捕證，使其在未獲得犯罪事實的證據(jù)之前可借此搜查可疑地點，或逮捕未經(jīng)指名或其罪行未經(jīng)具體說明且無證據(jù)佐證的人，這實屬一種嚴重的錯誤和壓迫行為，絕對不應(yīng)簽發(fā)?！边@一禁令也成為美國憲法第四修正案先聲。

政府違法比縱容犯罪更可怕

獨立戰(zhàn)爭一勝利，美國在1792年通過憲法十條修正案（又稱《權(quán)利法案》）。第四條規(guī)定：“人民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受無理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯。除依照合理根據(jù)，以宣誓或代誓宣言保證，并具體說明搜查地點和扣押的人或物，不得發(fā)出搜查和扣押狀?！?/p>

只有54個單詞的第四條修正案，嚴格要求警方必須先獲得司法認可的搜查令，才能進行搜查和扣押。通常在執(zhí)法人員提供充足的理由并宣誓保證后，由法官發(fā)出搜查令，搜查和扣押必須限制在搜查令規(guī)定的范圍內(nèi)。

剛開始，大法官一般以財產(chǎn)權(quán)為中心解讀第四條修正案。1896年博伊德訴美國案中，最高法院得出結(jié)論：“違反（第四條修正案）的實質(zhì)，不在于破門而入，也不在于亂翻抽屜，而在于侵犯了個人對于人身安全、人身自由以及私人財產(chǎn)所享有的不可剝奪的權(quán)利?！?img alt="" src="https://cimg.fx361.com/images/2016/12/07/fany201621fany20162111-1-l.jpg" style="">

1928年奧姆斯泰德訴美國一案中，聯(lián)邦執(zhí)法官員在沒有搜查證授權(quán)的情況下，對奧姆斯泰德與他人通過住宅電話、辦公電話進行的交談，以搭線監(jiān)聽的方式實施搜查。最高法院多數(shù)法官主張，第四條修正案適用于物理性的侵擾，但對電話竊聽等其他形式的警方監(jiān)控沒有約束力。理由是這些談話是無形的，不屬于“人身、住宅、文件和財產(chǎn)”范圍，不受憲法的保護。

布蘭代斯大法官對此堅決反對，認為“政府對個人隱私每一次非法侵犯，不論所采用的手段如何，都應(yīng)被認定為違反了憲法第四條修正案?！甭?lián)邦政府作為無所不在的老師，其違反州法的竊聽行為不應(yīng)得到法院支持。霍姆斯大法官也提出異議，法官不能讓這種“骯臟交易”得逞，“政府違法比犯罪分子逍遙法外更為邪惡！”

竊聽、定位都要搜查證

1961年的馬普訴俄亥俄州案中，最高法院沃倫大法官，通過第十四條修正案中的正當程序條款，將第四條修正案應(yīng)用到了各州?！暗谒臈l修正案迎來了自己的春天?！鞭Z轟烈烈的美國刑事程序憲法化革命就此全面打響！

同年在西爾弗曼訴美國案中，最高法院指出，第四條修正案的“核心就是一個人回到自己家中后，就有不受不合理政府侵擾的權(quán)利”。警方插入當事人墻壁的針型麥克風(fēng)，雖然只是剛剛穿透談話人一側(cè)的墻壁，卻構(gòu)成物理上的侵入，因此被認定為非法搜查。

1967年大名鼎鼎的卡茲訴美國案，無搜查證的聯(lián)邦執(zhí)法官員，在公共電話亭裝置竊聽器，竊聽卡茲與他人的通話。大法官推翻先例——“物理侵入”法則，一舉將第四條修正案的保護范圍擴展到電子監(jiān)控。

隨著現(xiàn)代科技的快速發(fā)展，最高法院開始意識到，“物理侵入”理論“既不是好的物理學(xué)標準，也不是理想的法律規(guī)則?！币虼?，最高法院宣布，侵害理論不再是支配性的分析方法。

在一個又一個新案例中，美國最高法院判決它們屬于第四條修正案的保護范圍，也就是，構(gòu)成“非法搜查”行為。這些案例包括未取得搜查證，2001年凱莉歐訴美國案中，警方使用熱像儀，掃描私人住宅以確定住戶是否種植大麻；2012年美國訴瓊斯案中，執(zhí)法人員偷偷在私人車中安放全球定位系統(tǒng)設(shè)備。

“在住宅里，所有的細節(jié)都屬于私密細節(jié)，因為住宅的所有區(qū)域都不應(yīng)受到政府耳目的窺探。”大法官斯卡利亞在凱莉歐案判決書寫道，“第四條修正案對住宅的保護，從未與信息質(zhì)與量的大小捆綁在一起?！?/p>

無搜查證不能查手機

最高法院領(lǐng)風(fēng)氣之先，但街頭執(zhí)法的警察，始終滿腹狐疑，自行其是。“最高法院判決將由眾多上訴法院、初審法院法官、地方法官、警長和警官進行解釋，他們基于實用主義目的作出的解釋，將會變成上帝的命令?！卑⒛匪固乩式淌谟^察。換言之，警棍下的法律，與九名大法官宣布的法律，大相徑庭。

憲法第四條修正案走下坡路了嗎？學(xué)者德雷斯勒指出：“有爭議的警方偵查技術(shù)，使用秘密警察刺探信息、侵入開放區(qū)域、直升機高空監(jiān)控庭院、警犬嗅探私人住宅前門、翻撿私人垃圾，最高法院幾乎總是判決它們不屬于第四條修正案的保護范圍，不構(gòu)成搜查?！?/p>

但在2014年6月，最高法院以9：0的表決，罕見地裁定手機內(nèi)容屬公民隱私不得侵犯。

首席大法官羅伯茨撰寫判決書，“美國大革命背后的一個驅(qū)動力就是對通用搜捕證的反感，這種搜捕證允許英國軍官用不受限制的搜查，在人家里翻箱倒柜，尋找犯罪活動的證據(jù)?！彼a充說，“現(xiàn)代技術(shù)讓個人能夠?qū)⑦@些信息握在手里這個事實，并不讓這些信息變得不值得受到美國建國者為之奮斗而贏得的保護。手機的內(nèi)容應(yīng)受到保護。”

最后，大法官一錘定音：“警察想搜查手機，必須向法官申請搜查證?！?/p>

“這個裁定將為每年1200萬被逮捕的人提供保護，其中很多人只是犯了點小罪。判決的影響可能會更廣。這一裁定幾乎肯定也適用于對平板電腦和筆記本電腦的搜查。”《紐約時報》盛贊這是數(shù)字時代隱私權(quán)的一次全面勝利。