李登清+李佺+孫浩凱

[摘要]廣播電視節(jié)目名稱是廣電媒體重要的無形資產(chǎn)，但因疏于管理和保護，長期以來其價值實現(xiàn)一直面臨著內(nèi)外多重困擾，并日益成為廣電媒體的“品牌之殤”。近年來多家廣電媒體被一次次卷入節(jié)目商標侵權(quán)訴訟中，節(jié)目名稱商標危機已逐漸顯露。本文從2015年江蘇衛(wèi)視《非誠勿擾》和湖北衛(wèi)視《如果愛》被訴侵犯商標權(quán)兩案入手，闡釋了廣電媒體將節(jié)目名稱作為商標進行規(guī)范管理的必要性，并根據(jù)實踐經(jīng)驗總結(jié)了商標危機的三大成因，即意識不到位、準備不充足、考慮不周全，嚴重影響節(jié)目價值的體現(xiàn)和擴大。對此，廣電媒體應當在日常管理中謹慎注意，避免侵權(quán)；在發(fā)現(xiàn)已侵權(quán)時與對方及時協(xié)商，避免訴訟；而在訴訟中，應根據(jù)案件具體情形，依照法律充分利用救濟途徑，保護節(jié)目名稱商標。

[關(guān)鍵詞]廣播電視 節(jié)目名稱 商標保護

近年來，針對廣播電視節(jié)目名稱的商標權(quán)訴訟輪番上演。在這些訴訟的背后，是眾多“商標投機者”抱著“傍大款”的心態(tài)，行著“碰瓷兒”的伎倆，在將節(jié)目名稱注冊后，妄圖以此獲利的事實，形成了節(jié)目在廣電媒體，節(jié)目名稱的商標權(quán)卻在他人手中的怪象。如果廣電媒體仍不對節(jié)目名稱潛在的商標價值給予足夠重視，其后果可能將使節(jié)目品牌毀于一旦。因此我們有必要深入自省，建立一套健全、穩(wěn)妥的商標管理機制。

一、危機源起與廣播電視節(jié)目名稱的商標屬性辨析

商標是一種商業(yè)標志，用以將不同的經(jīng)營者所提供的商品或者服務區(qū)分開來，[1]更承載了企業(yè)經(jīng)營活動累積的信譽。商標權(quán)對于廣電人來講一直很陌生，大家很難將其同節(jié)目名稱聯(lián)系起來，那么兩者是如何突然攜手走到了聚光燈下，成為我們關(guān)注的焦點呢？筆者認為這是由內(nèi)外雙重因素促成的，從內(nèi)因來看，廣電媒體希望獨享自己創(chuàng)立的節(jié)目品牌，不愿意他人冒用；從外因來看，商標權(quán)可以控制廣電媒體提供的多項服務行為，能夠成為別有用心之人的“制勝法寶”。2015年在國內(nèi)發(fā)生的兩件商標權(quán)糾紛案給廣電媒體敲響了品牌保護的警鐘，同時預示了廣電媒體加強品牌保護將成為必然的趨勢。

（一）“非誠勿擾”案與“如果愛”案簡介

“非誠勿擾”案原告金阿歡于2009年2月向中華人民共和國國家工商行政管理總局商標局申請注冊“非誠勿擾”商標，并于2010年9月獲準，核定服務項目為第45類，包括“交友服務、婚姻介紹所”等。被告江蘇省廣播電視總臺（以下簡稱江蘇臺）于2010年1月開播了《非誠勿擾》節(jié)目。2013年2月，金阿歡以《非誠勿擾》節(jié)目侵害其商標專用權(quán)為由，向深圳市南山區(qū)人民法院起訴，要求江蘇臺停止侵權(quán)。

此案的一審、二審法院均認為節(jié)目中“非誠勿擾”四個字屬于商標性使用，不過一審法院認為，一般公眾不會將電視節(jié)目與婚戀交友服務混淆，江蘇臺不構(gòu)成侵權(quán)。[2]而二審法院認定《非誠勿擾》節(jié)目提供了婚戀交友服務，侵犯了金阿歡的商標權(quán)，判決停止使用該名稱。[3]

就在“非誠勿擾”案二審判決作出的三個月之前，武漢市中級人民法院對原告趙光輝訴湖北廣播電視臺（以下簡稱湖北臺）《如果愛》節(jié)目侵犯商標專用權(quán)一案做出了一審判決，判決結(jié)果與“非誠勿擾”案大相徑庭。在該案中，原告趙光輝于2009年5月取得“如果愛”商標，核定服務包括“演出、文娛活動、組織表演、節(jié)目制作、電視文娛節(jié)目”。2014年5月25日，湖北臺開播了《如果愛》節(jié)目。2015年3月31日，趙光輝向武漢市中級人民法院提起訴訟，要求被告停止侵權(quán)，并賠償經(jīng)濟損失人民幣1萬元。法院認為，湖北臺使用“如果愛”名稱屬于敘述性使用，不屬于商標法意義上的使用，不構(gòu)成對原告享有的涉案商標專用權(quán)的侵犯。[4]

（二）廣播電視節(jié)目名稱的商標屬性辨析

對于廣電媒體使用節(jié)目名稱是否屬于商標性使用，上述兩判決明確給出了截然相反的兩種答案。深圳市中級人民法院認為，由于雙方均承認“非誠勿擾”是商標性使用，因而“不再贅述”，并未給出具體理由；而武漢市中級人民法院認為，湖北臺對“如果愛”三個字的使用屬于敘述性使用，沒有體現(xiàn)出商標的性質(zhì)。

對于此問題，理論界也存在爭議。支持不構(gòu)成商標性使用的學者認為觀眾在選擇電視節(jié)目時，節(jié)目名稱并未被視為“產(chǎn)品”來源的標識，而僅僅作為判斷電視節(jié)目內(nèi)容是否為適合自己需求的一個線索。[5]還有學者認為，電視臺對節(jié)目名稱的使用屬于標題性使用，非商標性使用。[6]但也有學者指出，廣播電視節(jié)目名稱可以起到區(qū)分提供電視節(jié)目服務來源的作用，因此屬于商標性使用。

在此背景下，從維護自身利益的角度出發(fā)，廣電媒體應當充分運用商標法律制度，保障對節(jié)目名稱享有的專用權(quán)，于第一時間將節(jié)目名稱注冊成為商標，未雨綢繆，不給他人以可乘之機，消除可能存在的品牌隱患。

二、危機的成因

（一）意識不到位

之所以針對廣電節(jié)目名稱的惡意搶注時有發(fā)生，其主要原因還是廣電人缺乏商標保護意識，未在第一時間將其注冊。

由于廣播電視節(jié)目的傳播力強，受眾面廣，較之于普通標志，其名稱更容易獲得知名度和影響力，因而是商標惡意搶注的首選對象。在節(jié)目策劃到播出之前的這段時間里，會有大量外來人員獲知節(jié)目名稱和相關(guān)信息。該階段節(jié)目名稱可能尚未最終確定，即便具有商標保護意識，大多數(shù)人也不會選擇在此時申請注冊商標，這就給他人提供了可乘之機。外來人員可以在這段時間內(nèi)將節(jié)目的暫定名搶注為自己的商標，以“搭便車”的形式投資“期貨”（如圖1）。即使最終確定的名稱與之前的策劃不符，搶注者損失的也僅僅是注冊費；而一旦在播出時名稱未變，他們大有希望賺得盆滿缽滿。

待到節(jié)目播出引起一定關(guān)注后，如果廣電媒體仍未將名稱進行商標注冊，那它就成了一塊“唐僧肉”，人人欲得之而后快，“苦主”忙活一場到頭來是給別人做“嫁衣”。

（二）準備不充足

廣電節(jié)目在定名時除了要考慮新穎性、顯著性、貼近性等傳統(tǒng)要素之外，還應當注意是否侵犯了他人的在先商標權(quán)。節(jié)目侵犯他人在先的商標權(quán)，是指他人合法商標申請、注冊在先，廣電媒體使用節(jié)目名稱在后，但未獲得在先注冊人的許可，造成侵權(quán)。不同于惡意搶注行為，此時商標注冊人的注冊是善意且合法的，且節(jié)目制作播出確實晚于其在先申請或注冊。

這種現(xiàn)象的發(fā)生主要是由于節(jié)目策劃人員未搜集到足夠的信息，不知道已有與節(jié)目名稱相同或類似的商標存在，在選擇詞匯或短語時“撞車”而導致的侵權(quán)行為。上述湖北臺“如果愛”案就屬于這種情況。

（三）考慮不周全

隨著技術(shù)和市場環(huán)境的發(fā)展，廣電媒體已經(jīng)不滿足于電視節(jié)目的播出價值，不斷地將產(chǎn)業(yè)鏈向非傳統(tǒng)領(lǐng)域延伸。在此過程中，由于缺乏對盈利方向的預判，往往給節(jié)目增值帶來障礙。

廣電媒體在將電視節(jié)目名稱注冊為商標時，一般會選擇《類似商品與服務區(qū)分表》中的第35（廣告；商業(yè)經(jīng)營；商業(yè)管理；辦公事務）、38（電信）、41（教育；提供培訓；娛樂；文體活動）、42（科學技術(shù)服務和與之相關(guān)的研究與設(shè)計服務）類，這是綜合考慮品牌保護效果和商標注冊成本后作出的最佳選擇。但到節(jié)目開發(fā)時，其商品或服務類別多半會突破以上的四類，拓展到更多的商品或服務門類中，侵權(quán)風險隨之大增。比如某些居心叵測之人專打時間差，在節(jié)目播出后開發(fā)前（如圖2），趁著廣電媒體還未確定節(jié)目開發(fā)方向并注冊相關(guān)類別時“撿漏”，實施惡意搶注。日后該節(jié)目的開發(fā)領(lǐng)域一旦跟搶注人已注冊的領(lǐng)域重合，那么廣電媒體將陷入“人為刀俎、我為魚肉”的尷尬境地。

三、應對危機的策略

《孫子兵法·謀攻篇》有云：“上兵伐謀，其次伐交，其次伐兵”。廣電媒體在應對節(jié)目名稱的商標權(quán)危機時亦可效法此道，運用“謀”“交”“兵”三策，在規(guī)劃、協(xié)商、應訴上下功夫，針對不同情況，打出組合拳，平穩(wěn)地渡過難關(guān)，使節(jié)目品牌利益最大化。

（一）“謀”——細致考量，縝密規(guī)劃

“上兵伐謀”，完善的商標風險預防機制，能夠從源頭上消除商標糾紛產(chǎn)生的可能。廣電媒體應當從最不利于自身的情況出發(fā)，在商標管理中切實提高警覺程度，將商標法律風險降至最低。

1.確定節(jié)目名稱前進行商標查詢。

時下頻繁發(fā)生的節(jié)目名稱商標權(quán)糾紛，反映出了廣電媒體忽視已久的一個問題，即節(jié)目名稱可能與他人已注冊商標雷同。如果廣電媒體在給節(jié)目起名時提高警惕，做足前期準備，是完全可以避免此類糾紛的。

具體來說，在節(jié)目名稱確定之前，相關(guān)節(jié)目策劃人員需查詢在第35、38、41、42類等關(guān)鍵商標類別及其他相關(guān)的商標類別上是否有同名商標申請或注冊在先，若有在先申請或注冊則考慮更換名稱或協(xié)商獲準使用，保證節(jié)目名稱在契合節(jié)目主題的同時，不會侵犯他人商標權(quán)。

2.主動及時地將節(jié)目名稱注冊為商標。

在節(jié)目名稱面臨著內(nèi)憂外患的背景下，主動對節(jié)目名稱進行商標注冊自然是廣電媒體防范風險最好的選擇。一方面，廣電媒體應該對在播的節(jié)目進行一次清理，發(fā)現(xiàn)有未被注冊為商標的節(jié)目名稱時，應盡快提請注冊；另一方面，新節(jié)目確定名稱之后，要在第一時間將名稱注冊為商標。在條件允許的情況下，廣電媒體還應當提前將商標注冊為防御商標，即將同一商標同時注冊在其他非同種或非類似的商品上。[7]這樣既能阻止他人在相應的類別上搶注，也可為節(jié)目的開發(fā)提前鋪平道路。

當然，開發(fā)注冊和防御注冊勢必增加商標注冊的成本。因此，節(jié)目組應當在注冊時會同法務、財務等部門展開論證，預測節(jié)目的開發(fā)價值與前景，制定既能滿足節(jié)目開發(fā)需求，又不會過大增加成本負擔的商標注冊策略。

3.注意保留節(jié)目名稱的早期使用證據(jù)。

我國《商標法》為被他人搶注的商標設(shè)立了諸多救濟程序，以防止在先使用者因沒有及時注冊商標而導致精心積累起來的商譽被他人“冒領(lǐng)”。這些程序主要包括第三十三條規(guī)定的商標公告期異議程序和第四十五條規(guī)定的已注冊商標宣告無效程序。

必須明確的是，無論是援引第三十三條還是第四十五條對節(jié)目名稱進行保護，都必須證明自己使用該節(jié)目名稱早于他人的商標申請。這就要求節(jié)目組必須將節(jié)目策劃階段的早期證據(jù)保存下來，包括含有節(jié)目名稱的策劃方案、宣傳廣告、早期合同等。在與商標保護有關(guān)的法律程序中，這些證據(jù)都會發(fā)揮關(guān)鍵作用。

（二）“交”——主動協(xié)商，合理獲權(quán)

受限于詞匯的有限性，節(jié)目組選定的節(jié)目名稱有可能與他人在先的合法商標“撞車”。若此種情況已經(jīng)發(fā)生，可以優(yōu)先考慮與商標專用權(quán)人溝通協(xié)商，解決糾紛。

1.獲準許可使用。

若廣電媒體在節(jié)目開播后才發(fā)現(xiàn)節(jié)目名稱已經(jīng)被他人合法注冊為商標，可以與注冊人及時協(xié)商，依照《商標法》第四十三條獲得商標的使用授權(quán)。

2.購買注冊商標。

除了獲準許可使用之外，廣電媒體也可以依照《商標法》第四十二條，在能夠接受轉(zhuǎn)讓成本的前提下，與商標注冊人簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議。經(jīng)商標局核準并公告之后，將商標“過戶”到廣電媒體名下。

（三）“兵”——理性分析，積極應訴

如果訴訟無法避免，廣電媒體就應當制定相應訴訟策略。筆者總結(jié)了在不同情形下的應對策略加以分別說明（見表1）。

1.請求宣告對方商標無效。

一檔廣播電視節(jié)目，其名稱必然在開播前就已確定。如對方是在開播前明知該節(jié)目即將播出而惡意搶注商標，廣電媒體就應當請求宣告其商標無效。

應對這類訴訟的重點，就是證明商標注冊人申請注冊商標時，節(jié)目名稱已經(jīng)在使用，且對方“明知或應知”該節(jié)目的存在。這就要求節(jié)目制作部門要保留好在先使用證據(jù)，同時從注冊人與節(jié)目組之間有可能存在的關(guān)聯(lián)入手，積極搜集其接觸到節(jié)目名稱的證據(jù)。

2.援引商標在先使用抗辯。

《商標法》第五十九條的規(guī)定，“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標?！?/p>

只要滿足上述“在先使用”和“有一定影響”兩個條件，即使節(jié)目名稱被他人合法注冊為商標，節(jié)目也還是能夠獲得一定的保護。廣電節(jié)目占據(jù)著渠道優(yōu)勢，要證明“有一定影響”并不困難。因此只要廣電媒體能夠提出在先使用證據(jù)，證明己方的節(jié)目名稱在對方申請注冊之前已經(jīng)在使用，節(jié)目的制作播出就不會受到影響。

3.申請撤銷對方三年未使用的商標。

《商標法》第四十九條規(guī)定：“注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標”。

某些商標類別對應的服務有著其特殊的準入門檻，旁人即使獲準注冊了也不可能開展相關(guān)業(yè)務。例如第38類的3801組“進行播放無線電視或電視節(jié)目的服務”，從事該項服務是必須經(jīng)過國家新聞出版廣電總局批準的。假設(shè)一般民事主體注冊了該類別，廣電媒體發(fā)現(xiàn)后就能以三年未使用為由申請撤銷注冊。

4.商標侵權(quán)訴訟的應對策略。

若廣電媒體發(fā)現(xiàn)商標注冊人申請商標注冊的時間早于節(jié)目名稱最初確定的時間，且商標專用權(quán)人在實際經(jīng)營中一直在使用該商標，則廣電媒體在訴訟中可能就處于較為不利的地位。此時，廣電媒體就需要對具體的案情進行分析，研究應訴策略，以下兩個方向可供參考。

其一是依據(jù)播出行為主張服務類別。“電視節(jié)目必然是包含各種內(nèi)容的，如果輕易地以電視節(jié)目內(nèi)容的功能與其他行業(yè)的功能相同為由認定為相同服務，而無視市場劃分，可能會使電視臺動輒得咎。例如完全依照節(jié)目內(nèi)容劃定服務，則法制欄目可能包含法律咨詢服務、情感類節(jié)目也可能包含心理咨詢服務”[8]。因此，當注冊人訴稱廣電媒體的節(jié)目提供了某類服務時，只要該服務不屬于電視節(jié)目播出或廣告，廣電媒體就可辯稱服務類別不同，不會造成公眾誤認，商標侵權(quán)也就更無從談起。

其二是劃清名稱的商標性使用和其他方式使用的界限。盡管從自我保護的角度，筆者提倡廣電媒體將節(jié)目名稱的使用作為商標性使用來對待和管理，但為捍衛(wèi)在個案中的利益，廣電媒體依然可以辯稱節(jié)目對名稱的使用并非是商標性使用。依照現(xiàn)有的電視節(jié)目名稱侵犯商標權(quán)判例，僅“非誠勿擾”案的判決認為江蘇臺對“非誠勿擾”構(gòu)成商標性使用，其他的案例中法院均未認定節(jié)目名稱的使用屬于商標性使用。因此在訴訟中，廣電媒體恰當?shù)靥岢錾姘腹?jié)目名稱是非商標性使用有很大可能會得到法院支持。

結(jié) 語

節(jié)目名稱里蘊含的品牌價值是廣電媒體傾注了大量人力、物力、財力后得來的，過程之艱辛絲毫不亞于任何商家對其品牌的塑造經(jīng)歷。廣電栽樹，外人摘桃，可謂是切膚之痛！痛定思痛，廣電媒體必須對節(jié)目名稱保護高度重視，積極開展商標注冊，規(guī)避法律糾紛，維護無形資產(chǎn)。

注釋：

[1]吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法學[》，北京大學出版社2014年版，第193頁

[2]參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院民事判決書（2013）深南法知民初字第208號

[3]參見廣東省深圳市中級人民法院民事判決書（2015）深中法知民終字第927號

[4]參見湖北省武漢市中級人民法院民事判決書（2015）鄂武漢中知初字第00254號

[5]黃武雙：《反向混淆理論與規(guī)則視角下的“非誠勿擾”案》，《知識產(chǎn)權(quán)》2016第1期，第29-36頁

[6]彭學龍：《論節(jié)目名稱的標題性與商標性使用——評“非誠勿擾”案》，《知識產(chǎn)權(quán)》 2016年第1期，第7-21頁

[7]吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法學》，北京大學出版社， 2014年版，第200頁

[8]李?。骸秾Α胺钦\勿擾”商標案的幾點思考》，《知識產(chǎn)權(quán)》， 2016，第1期，第3-6頁