武曉藝

英法美德等發(fā)達國家作證豁免權與出庭豁免權一體化模式，而我國實行的則是作證豁免權與出庭豁免權分離化模式，發(fā)現(xiàn)一體化模式在立法原則上選擇了以犧牲犯罪控制價值為代價，來保障家庭倫理與社會和諧價值，實際運行效果好；我國分離化模式雖然秉承了維護家庭穩(wěn)定、社會和諧的立法初衷，但實際運行過程中，作證豁免權與出庭豁免權相互分離是以犧牲正當程序價值為代價，“合一取二”造成了對三種價值不同程度的損害。

不能將分離模式解讀為被告人近親屬的免證特權

2012年《刑事訴訟法》第188條第一款規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人應當出庭作證。證人沒有正當理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！?/p>

這一強制證人到庭的例外規(guī)則，即所謂“出庭豁免權”在刑訴法草案征求意見期間就得到了廣泛關注，相關媒體將此規(guī)定解讀為新刑訴法對“親親相隱”“近親屬容隱”理念的回歸而大加贊揚；一些專家將其視為對我國現(xiàn)代親屬拒證權制度空白的填補，彰顯了我國與現(xiàn)代西方法律制度相融合的趨勢；部分學者直接將其“目的解釋”為對近親屬證人免于強制作證權利的立法。

然而需要明確的是，《刑事訴訟法》第60條第一款規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務?！币罁?jù)這一規(guī)定，被告人的配偶、父母、子女如果知道案件情況，有當然的作證義務，不能自然獲得“作證豁免權”。

由于我國并未確立直接言辭原則或傳聞證據(jù)規(guī)則，出庭并非作證的唯一方式，偵查機關通過詢問證人形成書面證言筆錄，并在庭審階段宣讀筆錄以代替證人出庭也早已經(jīng)成為司法實踐中的普遍做法。

換言之，依據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，被追訴人的配偶、父母、子女在整個刑事訴訟程序中，無論是偵查、起訴還是審判階段，無論其證言是否有利于被告人，都有作證的義務。即便被告人的配偶、父母、子女在法庭審理階段有權拒不出庭，但是其證言也一樣會在法庭上發(fā)揮作用。這一理解在全國人大常委會法工委及最高人民法院研究室的相關著作中得到了印證，如“需要特別指出的是，這里規(guī)定的是免于強制出庭，不是拒證權……本款規(guī)定并沒有免除其作證的義務，只是規(guī)定在庭審階段可以免于強制到庭”；“被告人的配偶、父母、子女雖然不能被強制出庭作證，但其仍然有庭外作證義務。因此不能將此解讀為我國確立了被告人近親屬的免證特權”。

一體化模式下的異同

在親屬拒絕作證制度的一體化模式下，大陸法系國家如法國、德國呈現(xiàn)“廣泛親屬關系拒絕作證模式”；英美法系國家如英國、美國呈現(xiàn)“配偶關系拒絕作證模式”。雖然二者在親屬關系范圍、權利存在條件以及權利保護范圍等方面均存在差別，但其權利存在前提、行使主體，尤其是以一體化模式為核心的權利保障制度卻決定了二者可以統(tǒng)稱為親屬作證豁免權與出庭豁免權一體化模式。

親屬關系的范圍不同。在大陸法系的德國和法國，法定的親屬關系較廣，它不僅包括夫妻關系，而且包括其他家庭成員關系；不僅包括一定范圍內(nèi)血親關系，還包括一定范圍內(nèi)的姻親關系。而在英美法系的英國和美國，親屬關系僅限夫妻關系。

權利存在的條件不同。在大陸法系的德國和法國，法律規(guī)定權利存在的根據(jù)是作為證人的親屬是否與被告人之間存在法定的親屬關系，只要證明法定的親屬關系存在即可享有拒證權。德國的“拒絕證言權”對可能陷親屬于罪的情形，法官只要求證人宣誓保證即可，不要求對作證內(nèi)容是否不利于其親屬作出證明。而在英美法系的英國和美國，法律是否給予親屬拒證權不僅要確認雙方是否存在夫妻關系，還要考量作證內(nèi)容是否為一方不利于另一方，是否屬于夫妻之間的秘密交流信息，而且這項秘密交流的泄露是否影響到婚姻關系等理由。

權利保護的范圍不同。相同法系的不同國家對親屬拒證權法律保護的范圍并不相同。在德國，親屬拒證權既包括“個人原因的拒絕作證權”，又包括“拒絕證言權”，而在法國僅有前者意義的親屬拒證權受到法律保護，而對后者卻予以否認。在美國，親屬拒證權包含在兩種“特權”，即“夫妻證言特權”和“夫妻保密特權”之中，這與德國相類似。在英國，根據(jù)制定法的規(guī)定，親屬拒證權受制于強制作證的法定情形，其中包含有美國的“夫妻證言特權”的實質(zhì)性內(nèi)容。但卻不包括“夫妻保密特權”。

兩大法系親屬拒絕作證模式具有“一體化”共同特性。兩大法系親屬拒證制度雖有顯著差異，但卻可以統(tǒng)稱為作證豁免權與出庭豁免權一體化模式。即在表現(xiàn)形式不同的表象下，其內(nèi)涵存在核心的共同之處。

權利保障制度。四國法律均承認親屬拒證權，且均將作證豁免權和出庭豁免權作為一個整體進行規(guī)定，即一旦被告人的親屬或是配偶拒絕作證，其當然的可以免于出庭；如果其選擇作出不利于被告人的證言，這種作證豁免權消滅，隨之而來的是出庭豁免權的當然消滅，其必須作為證人出庭與被告人基于其不利證言進行對質(zhì)，這也是對被告人權利的基本保護。具體而言，在德國和法國，刑事訴訟法典均有規(guī)定。其中，德國的法典條款規(guī)定較為明確、肯定，法國雖然法典相關規(guī)定較為籠統(tǒng)，但其實質(zhì)內(nèi)容隱含其中。英國的親屬拒證權得到制定法的有力保障。美國的親屬拒證權在聯(lián)邦和各州的證據(jù)法及判例中都能得到承認。

權利存在前提和權利行使主體。對親屬拒證權的產(chǎn)生，四國均要求基于一定的身份關系。在德國和法國，法律要求享有拒證權的人必須與被告人之間有一定范圍內(nèi)血親和姻親關系。而在英國和美國，親屬拒證權的行使人必須與被告人存在夫妻關系。從四國刑事訴訟中的證據(jù)規(guī)則的內(nèi)容來看，均規(guī)定由作為證人的一方行使，而不是作為被告人一方行使。

我國作證豁免權與出庭豁免權分離模式

在2012年刑事訴訟法修改前，我國未對親屬拒絕作證制度進行過任何規(guī)定。近親屬與所有普通證人一樣，有當然的作證義務。既無作證豁免權，也無出庭豁免權。2012年刑事訴訟法修改后，免除了近親屬被被強制出庭作證的義務，可以說是在親屬拒絕作證制度領域向前邁了一小步。但無論是刑訴法第60條的規(guī)定或是立法部門的釋義均強調(diào)并未免除其作證義務。即我國親屬拒絕作證制度呈現(xiàn)作證豁免權與出庭豁免權分離化模式，重點強調(diào)了出庭作證義務豁免權。

我國刑事訴訟法對于親屬拒絕作證制度分離化規(guī)定的立法初衷有兩個方面：一是本著人道主義的精神豁免近親屬強制出庭，有利于“維護家庭關系的穩(wěn)定，增進人與人之間的信任”；二是偵查機關認為在不少案件中“正需要犯罪嫌疑人的近親屬作證，尤其辦理賄賂案件中，往往只有近親屬知道犯罪情況，規(guī)定近親屬的拒證權不利打擊犯罪”。但在實際運行過程中，作證豁免權與出庭豁免權分離化模式，即出庭作證義務豁免權并未能達到立法初衷的要求，甚至呈現(xiàn)與立法初衷相背離的發(fā)展態(tài)勢和運行結(jié)果。

親屬拒絕作證制度分離化模式的實踐效果又如何呢？

從程序正義的角度看，近親屬出庭作證義務豁免權嚴重剝奪了被告人天然擁有的對質(zhì)權、違背了作證法理，將導致被告人的主體地位得不到尊重和司法公信力難以樹立的嚴重后果。從實體正義的角度看，這一看似為打擊犯罪而生的條款也有害無益，不僅可能影響定罪、量刑，更有可能造成冤假錯案，使得本無罪的人蒙冤。就連其為“家庭和睦”和“社會和諧”考量的所謂初衷，也并無任何裨益實則有傷。

兩種模式選擇過程中所面臨的價值沖突

任何立法都是一個價值選擇和博弈的過程。無論是西方還是我國，在模式選擇的過程中都是要從刑事訴訟法所要保護和追求的多重價值中選擇最重要的一個或是多個進行保護，從而犧牲次之的。在親屬拒絕作證制度中，涉及到三種價值：犯罪控制、正當程序以及和諧。西方國家的親屬拒絕作證制度的一體化模式和我國的分離化模式的選擇都是在對此三種價值進行博弈后形成的，然而其結(jié)果卻相差甚遠

在一體化模式下，法、德、英、美四國都是以失去“與案件結(jié)局關系重大的情報”為代價，來完成“社會期望通過保守秘密來促進某種關系”這一使命。即在面對親屬證人時，國家放棄了為控制犯罪而強制收集不利證言的權力，去追求對夫妻關系、親屬關系和社會穩(wěn)定和諧的保護。

分析我國親屬拒絕作證制度的立法初衷可以發(fā)現(xiàn)，其所追求的犯罪控制與和諧這兩重價值，是以部分放棄正當程序作為代價。

實際上，我國分離化模式呈現(xiàn)了一種“程序失靈現(xiàn)象”。家庭和睦與社會和諧價值本應保障，立法機關對于犯罪控制的重視也無可厚非，分離化模式的立法初衷不可謂不“善”，但在實踐中，無論是偵查機關、公訴機關還是審判機關乃至出庭作證的近親屬，其行為都會在一定程度上產(chǎn)生與立法本意相悖的“惡”，這一現(xiàn)象非常值得反思。

進一步而言，在立法這一對多重價值沖突進行多方權衡的過程中，如果能夠達到一種價值上的平衡固然是好，如果難以兼顧，類似西方國家所選擇的親屬拒絕作證制度的一體化模式，雖然一定程度上影響了國家刑罰權的實現(xiàn)，但卻維護了更重要的價值，也未嘗不是一種較好的價值選擇。我國分離化模式以“舍一取二”為表象，實則三敗俱傷，有待于在今后的法學研究和實踐中引以為鑒，并亟待通過相關法制完善來加以解決。

責任編輯：侯兆曉