曹麗萍

為何法院支持禁令的情況與當(dāng)事人需求之間有如此大的差距，筆者在本文中梳理了當(dāng)事人關(guān)于禁令的五項常見誤區(qū)，一則解釋法院對禁令持以慎之又慎態(tài)度的原因，二則建議當(dāng)事人對自身面臨的情形作出客觀充分的評估，慎重提出禁令申請。

近年來，加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的呼聲漸高，禁令在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中的適用也廣受關(guān)注。加之一些有影響力的禁令被廣泛宣傳，使許多當(dāng)事人熱衷于在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中提出禁令申請。筆者也從各類研討會、座談會中了解到，由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件，特別是一些網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭案件、網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)案件訴訟程序繁瑣、審理周期長、判賠數(shù)額不盡如人意，許多當(dāng)事人非常希望法院能支持訴中禁令，甚至是訴前禁令，借此及時制止侵權(quán)，挽回權(quán)利人損失。

但是，絕大部分這樣的“美好愿望”會被法院“潑冷水”。筆者近期參與了一項網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭案件調(diào)研，從向多家企業(yè)發(fā)放的調(diào)查問卷中了解到，有42.6%的被調(diào)查者表示其所在企業(yè)向法院提出過禁令申請。在這些禁令申請中，有50%因企業(yè)自身原因撤回申請，有67.5%未獲法院準(zhǔn)許，僅有2.5%獲得了法院支持。這樣低的比例與筆者近年來對海淀法院所作禁令的情況進(jìn)行統(tǒng)計得出的結(jié)果基本吻合。

為何法院支持禁令的情況與當(dāng)事人需求之間有如此大的差距，筆者在本文中梳理了當(dāng)事人關(guān)于禁令的五項常見誤區(qū)，一則解釋法院對禁令持以慎之又慎態(tài)度的原因，二則建議當(dāng)事人對自身面臨的情形作出客觀充分的評估，慎重提出禁令申請。

誤區(qū)一：被告行為對原告造成的損失驚人，可申請禁令“止損”。

一些案件中的原告之所以堅持提出禁令申請，理由為被告的行為對其造成的損害非常驚人，如不及時停止這種行為，原告將承受巨額損失。有原告甚至提交后臺數(shù)據(jù)證明因被告劫持流量造成其每日損失的用戶訪問量達(dá)到數(shù)百萬次。對此，筆者提醒，適用禁令這項預(yù)防性救濟(jì)制度的核心條件在于若不停止某行為將出現(xiàn)難以彌補(bǔ)的損害。“難以彌補(bǔ)的損害”通常意味著無法用金錢等價計算，而非損害涉及金額巨大。不論金額多大，只要尚能計算，就不屬于“難以彌補(bǔ)”。

正因為損害將無法計算，使得制止加害行為具有急迫性。這也是法院在特殊情形下受理訴前禁令的原因。比如，當(dāng)發(fā)現(xiàn)即將全球同步上映的某電影為嚴(yán)重抄襲已有電影的“山寨”作品，不及時制止其上映，權(quán)利人會因為侵權(quán)作品獲得公開發(fā)表而損失難以彌補(bǔ)，因而向法院申請訴前禁令。但實踐中，許多原告取證被告侵權(quán)的證據(jù)發(fā)生在半年以前甚至更早，顯然早已經(jīng)知道了訴爭行為存在，其訴訟維權(quán)尚且不積極，何以能體現(xiàn)出不制止涉案行為將給其造成難以彌補(bǔ)的損害，此種情形下申請禁令大多無法獲得法院支持。

誤區(qū)二：被告在訴訟中不停止訴爭行為，可申請禁令要求被告停止。

在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件相對冗長的審理過程中，原告發(fā)現(xiàn)被告一直都沒有停止涉案行為，反而利用訴訟周期長作為有利緩沖，持續(xù)涉案行為，擴(kuò)大業(yè)務(wù)規(guī)模和影響力。因此，原告向法院提出禁令申請，要求法院禁止被告繼續(xù)實施涉案行為。法院尤其需要慎重對待此種禁令申請。

在一些疑難、復(fù)雜、新類型知識產(chǎn)權(quán)案件中，爭議事實往往涉及技術(shù)性、專業(yè)性問題，當(dāng)事人舉證、法院查明事實的過程會相對繁瑣。不僅當(dāng)事人代理人無法清晰簡要地說明爭議內(nèi)容，需要通過證人、專家輔助人等方式舉證并進(jìn)行解釋，而且法官也無法迅速、準(zhǔn)確查明爭議事實，需要組織現(xiàn)場勘驗、調(diào)查取證、專門的調(diào)研學(xué)習(xí)等便于理解爭議事實。筆者認(rèn)為，此種情形若出現(xiàn)，說明訴爭行為的違法性并非顯而易見。這就涉及禁令的勝訴可能性適用條件。

由于禁令是在法院生效裁判作出前的訴訟階段，甚至在立案之前，法官通過對案件有限的事實了解和判斷作出裁定，禁止被申請人實施某項行為。盡管是要求被申請人臨時停止某項行為，但這種裁定未賦予被申請人上訴等實質(zhì)性救濟(jì)的權(quán)利。因此，盡管目前尚無明確具體的法律法規(guī)或司法解釋規(guī)定禁令適用條件，但上文提及的損失難以彌補(bǔ)條件，以及勝訴可能性條件通常認(rèn)為屬于司法實踐中禁令的主要適用條件。

一般認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，原告的舉證證明責(zé)任重于被告，原告若無法證明存在合法權(quán)益或被告行為的違法性，則將面臨敗訴的結(jié)果。那么，如果申請人向法院申請禁令所指向的某項行為是否違法不明了，當(dāng)事人需要充分舉證、質(zhì)證，合議庭查證、合議后才能得出結(jié)論，則此類訴爭行為或者事實復(fù)雜，無法迅速查明違法事實，或者法律適用困難，行為之違法性判斷并非易事。不論是哪種情形，草率倉促地禁止被告行為，都不妥當(dāng)。因此，法院作出禁令之前，不得不考慮申請人將來獲得勝訴的可能性。只有當(dāng)申請人勝訴可能性較大，且其因被申請人停止某行為的獲益大于被申請人勝訴可能性及其不停止某行為的獲益時，適用禁令才是有意義的。否則，若出現(xiàn)法院盲目作出禁令，并在對爭議進(jìn)行實體審理后形成的生效判決又將該禁令推翻的情形，不僅會損害司法權(quán)威，而且對雙方正常的經(jīng)營活動及應(yīng)獲得的合法權(quán)益產(chǎn)生不良影響。

另外，現(xiàn)行《民事訴訟法》將財產(chǎn)保全與行為保全共同規(guī)定在第100條、第101條中，禁令為行為保全的一種形式。為此，有些當(dāng)事人認(rèn)為，禁令的適用條件應(yīng)與財產(chǎn)保全適用條件相同，由此產(chǎn)生下列誤區(qū)。

誤區(qū)三：能按訴訟標(biāo)的額全額擔(dān)保，法院應(yīng)支持禁令申請。

涉及財產(chǎn)標(biāo)的的訴訟案件中，一般情況下，原告提出財產(chǎn)保全申請，在能提供足額擔(dān)保的情況下，法院會裁定準(zhǔn)許保全被告相應(yīng)的財產(chǎn)。禁令通常也要求提供擔(dān)保，若原告能提供與其主張向被告訴訟請求額等額的擔(dān)保時，法院就能支持原告的禁令申請嗎？顯然不是。

財產(chǎn)保全裁定所針對的僅是被申請人的特定財產(chǎn)，通常不與其經(jīng)營活動直接相關(guān)，所以，在申請人提供全額擔(dān)保，即表示一旦保全錯誤給被告造成損失的情況下，愿意付出同等數(shù)額的代價時，法院準(zhǔn)許其申請是妥當(dāng)?shù)摹Ｐ袨楸Ｈ珓t不然，要求被申請人禁止或?qū)嵤┠稠椥袨楸旧?，往往與一定數(shù)額的財產(chǎn)并沒有直接聯(lián)系，擔(dān)保金應(yīng)定多少數(shù)額也難以確定。若是訴中禁令還能參考原告的訴訟請求額，但訴前禁令連這樣的參考數(shù)額都不存在。當(dāng)然，有些案件中，原告主要的訴求就是被告停止侵權(quán)，訴訟請求額多少并不在意，僅是象征性的。這種情況下，原告提出的禁令申請所承擔(dān)的擔(dān)保金額，若也參考訴訟請求額，未免過低。而且，這樣的擔(dān)保金確定方式一旦被某些當(dāng)事人利用，其有意提出較低的訴訟請求額換取較低的擔(dān)保金，即能獲得法院對其禁令申請的支持，這不僅失去司法裁判的嚴(yán)肅性，而且不利于平衡當(dāng)事人權(quán)益。

有觀點(diǎn)主張，應(yīng)當(dāng)由禁令申請人與被申請人協(xié)商一致確定擔(dān)保金數(shù)額，也有法院對此進(jìn)行過探索。筆者認(rèn)為，這不失為一種確定禁令擔(dān)保金的理想方式，既解決了法院主動確定擔(dān)保金數(shù)額的主觀隨意性問題，又給了雙方充分的表達(dá)機(jī)會和合理預(yù)期，在雙方都同意對禁令擔(dān)保金數(shù)額進(jìn)行協(xié)商且能達(dá)成一致意見的情況下，可以適用。但筆者對這方式進(jìn)行嘗試時，在大多數(shù)案件中發(fā)現(xiàn)，最終難以落實的原因在于原被告雙方對被告是否應(yīng)當(dāng)停止涉案行為存在較大爭議，被告會認(rèn)為，若其同意在原告交納一定數(shù)額擔(dān)保金的情況下停止相關(guān)行為，似乎表明其已經(jīng)承認(rèn)自己行為的違法性質(zhì)，在氣勢上處于不利地位，故而要么不同意與原告協(xié)商禁令擔(dān)保金，要么提出天價擔(dān)保金，最終雙方無法對禁令擔(dān)保金數(shù)額達(dá)成一致意見。因此，筆者認(rèn)為，提供充分擔(dān)保是禁令獲得支持的必要條件，但非充分條件，禁令申請能否獲得法院支持，更應(yīng)考慮前述難以彌補(bǔ)的損失以及勝訴可能性條件。

誤區(qū)四：法院單方面審查申請人提出的禁令申請就能作出禁令，無需聽取被申請人意見。

我國《民事訴訟法》第100條、第101條都規(guī)定了在緊急情況下，法院對于保全申請的處理。筆者認(rèn)為，只有在情況緊急等極特殊情形下，法院對禁令申請及申請人提交的相關(guān)證據(jù)進(jìn)行審查后，認(rèn)為滿足支持禁令的條件，才能直接裁定被申請人停止相關(guān)行為。除此之外，應(yīng)當(dāng)通知被申請人，給予被申請人抗辯及提交反證的機(jī)會，便于法院在作出禁令前更加全面、客觀地了解爭議事實，更加準(zhǔn)確地判斷申請人的勝訴可能性以及禁令的可執(zhí)行情況。

較多情形下，法院對財產(chǎn)保全申請進(jìn)行單方面審查，僅審查申請人的相關(guān)材料，之所以不驚動被申請人，是為了防止被申請人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，致使財產(chǎn)保全落空。禁令作為行為保全的一種，與財產(chǎn)保全存在較大的差異，禁令能否獲得執(zhí)行，與之作出前是否通知被申請人無關(guān)。

實踐中，法院就禁令申請通知被申請人到庭聽取意見，主要存在以下三種情形：第一，最常見的情形是，被申請人承認(rèn)其行為的違法性質(zhì)，愿意并承諾及時停止相關(guān)行為，申請人此后監(jiān)督也認(rèn)可被申請人履行了停止相關(guān)行為的承諾，實際以最低的代價獲得了禁令的效果，這對雙方當(dāng)事人及法院而言，益處自不待言。第二，被申請人到庭后提出反駁意見，并能及時提交證據(jù)，法官對雙方意見及證據(jù)進(jìn)行初步判斷后會形成兩種意見：一是在未充分質(zhì)證、查證的情況下難以直接認(rèn)定涉案行為具有明顯的違法性，禁令申請人的勝訴可能性較低，慎重起見不宜貿(mào)然支持禁令申請；二是禁令申請人有較大的勝訴可能性，但被申請人不愿意主動停止涉案行為，可以作出禁令。第三，無法聯(lián)系上被申請人，即使作出禁令也難以直接送達(dá)被申請人，若不能通過第三方協(xié)助停止涉案行為，禁令的執(zhí)行難以落實。

筆者認(rèn)為，僅有第二種情形下禁令申請人有較大的勝訴可能性且被申請人不停止涉案行為時，法院方能作出禁令；第一種情形下，法院無需作出禁令；第二種情形中禁令申請人的勝訴可能性較低，法院不宜作出禁令；第三種情形中即使禁令申請滿足獲得支持的條件，考慮到禁令可能還需使用公告送達(dá)被申請人等效率不高的方式，若無法通過第三方協(xié)助等途徑停止相關(guān)行為，實際上已經(jīng)難以達(dá)到禁令應(yīng)有的及時制止相關(guān)行為的目的，因此不建議法院作出禁令。

誤區(qū)五：法院應(yīng)采取查封、扣押等措施確保禁令得以執(zhí)行。

我國《民事訴訟法》對財產(chǎn)保全的方法作出了明確規(guī)定，即查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。但對于行為保全的執(zhí)行方法，法律并未作明確的規(guī)定。通常認(rèn)為，行為保全通過責(zé)令被申請人為或不為一定行為來實現(xiàn)對申請人合法權(quán)益的臨時保護(hù)，其保全措施和方式需要根據(jù)個案情況由法官酌情裁量確定，呈現(xiàn)多樣化的特征。

事實上，對于行為而言，無所謂“查封”、“扣押”，只要能停止實施某行為或令人實施某行為，即能實現(xiàn)行為保全的目的。知識產(chǎn)權(quán)案件中的禁令，多為要求被申請人停止實施某行為。至于停止的方式，主要有被申請人主動停止，也有需要第三方協(xié)助停止等。

一般情況下，法院通過向被申請人及協(xié)助執(zhí)行人送達(dá)禁令裁定書，由被申請人主動或他人協(xié)助執(zhí)行禁令，申請人對禁令執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督。關(guān)于被申請人對于禁令的主動執(zhí)行情況，筆者從調(diào)查問卷中了解到，只有62%的企業(yè)愿意主動立即執(zhí)行法院禁令，其他企業(yè)表示不會立即執(zhí)行。這也相對客觀地反映了當(dāng)下法院禁令的實際執(zhí)行情況。

法院往往難以通過積極主動的方式強(qiáng)制禁令執(zhí)行，只能根據(jù)個案情況采取相應(yīng)的措施，最常見的是在最終判決認(rèn)定被申請人行為違法后，以當(dāng)事人不執(zhí)行法院生效判決裁定為由對被申請人作出相應(yīng)的處罰。在筆者作出的屈指可數(shù)的禁令中，就遇到兩起案件因被申請人不執(zhí)行禁令而被處以罰款的情況。當(dāng)然，若被申請人在法院作出禁令后不停止相關(guān)行為，而該行為被判決認(rèn)定存在違法性，這在一定程度上也顯示出被申請人的主觀惡意程度，這會讓法院在判決中酌情加重判賠處罰力度。