熊文聰

2016年，中國(guó)商標(biāo)大戰(zhàn)的序幕無(wú)疑是由“非誠(chéng)勿擾”案拉開(kāi)的。深圳中院二審判決一經(jīng)公布，輿論鼎沸，有表示贊同的，但更多是持批評(píng)和否定意見(jiàn)。該案主要圍繞三個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題，即被告江蘇衛(wèi)視以“非誠(chéng)勿擾”命名的交友、征婚類真人秀電視節(jié)目（以下簡(jiǎn)稱“非誠(chéng)勿擾電視節(jié)目”）是否構(gòu)成對(duì)原告金阿歡在第45類“交友服務(wù)、婚姻介紹所”等服務(wù)上注冊(cè)的第7199523號(hào)“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)的描述性使用；交友、征婚類電視節(jié)目是否與第45類“交友服務(wù)、婚姻介紹所”服務(wù)相同或類似；“非誠(chéng)勿擾電視節(jié)目”是否侵犯了第7199523號(hào)“非馘勿援”商標(biāo)專用權(quán)抑或構(gòu)成反向混淆。

恰如學(xué)者所言，對(duì)于前兩個(gè)問(wèn)題的評(píng)判是分析后一個(gè)問(wèn)題的前提。描述性使用的法律依據(jù)是《商標(biāo)法》第59條第1款的規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有的地名，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人正當(dāng)使用?！睙o(wú)疑，該規(guī)則借鑒參照了國(guó)外（特別是美國(guó)）的相關(guān)立法，有學(xué)者明確指出，所謂“描述性使用”，即被告并非將同一標(biāo)志指代（idenfify）其商品或服務(wù)的來(lái)源，而僅僅是借此標(biāo)志描述（describe）其商品或服務(wù)的某一特性，也即只是使用該符號(hào)的“通用含義”、“第一含義”，而非商標(biāo)意義（“第二含義”）上的使用。而要判斷是“第一含義”還是“第二含義”上使用同一或近似標(biāo)志，就是要分析該標(biāo)志是否具有除商標(biāo)所指之外的通用含義或其他含義；第二，被告是否在相同或類似商品或服務(wù)上突出使用了該標(biāo)志：第三，這種使用是否足以影響消費(fèi)者的購(gòu)買決定。誠(chéng)如北京海淀法院在“北京中科希望軟件股份有限公司訴優(yōu)視科技有限公司侵犯商標(biāo)權(quán)”一案中所言：“中科希望公司提出的優(yōu)視公司對(duì)‘UC字樣的使用行為，或者將‘UC與‘瀏覽器等中文字結(jié)合使用，屬于對(duì)自身業(yè)務(wù)或產(chǎn)品的描述性使用，非商標(biāo)意義上的使用行為。并且，中科希望公司與優(yōu)視公司所提供的服務(wù)不僅從服務(wù)目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面均不相同，相關(guān)公眾對(duì)二者提供的服務(wù)也不會(huì)存在關(guān)聯(lián)性聯(lián)想”。

筆者贊同王遷教授的觀點(diǎn)，即判斷商品或服務(wù)是否相同，只需根據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》做嚴(yán)格解釋，故二審判決將交友、征婚類電視節(jié)目（第41類）與第45類“交友服務(wù)、婚姻介紹”服務(wù)認(rèn)定為相同的服務(wù)并不足取，但不相同卻類似的服務(wù)仍然可能構(gòu)成侵權(quán)。故該案的關(guān)鍵在于判斷兩者是否構(gòu)成類似服務(wù)。根據(jù)2002年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》及2010年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的相關(guān)規(guī)定，人民法院審查判斷服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)考慮服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性，是否容易使相關(guān)公眾認(rèn)為服務(wù)是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系?？梢?jiàn)，判斷商品或服務(wù)是否類似，仍然是以“相關(guān)公眾”作為判定主體和判定標(biāo)準(zhǔn)。而圍繞本案“相關(guān)公眾”的所指與范圍，本案一、二審法院及學(xué)者們給出了各自不同的理解與界定。有的認(rèn)為本案相關(guān)公眾僅指報(bào)名參加非誠(chéng)勿擾電視節(jié)目的嘉賓，且這些嘉賓都是或大多數(shù)是抱著相親交友的真實(shí)意愿來(lái)參加節(jié)目的：有的認(rèn)為很多參與節(jié)目的嘉賓并不懷有相親交友的真實(shí)意愿或并不僅僅以此為意愿：有的認(rèn)為本案相關(guān)公眾并不僅限于報(bào)名參加節(jié)目的嘉賓，還包括電視機(jī)前的觀眾，而這些觀眾中又多為有相親交友意愿的未婚男女青年：有的則認(rèn)為觀看“非誠(chéng)勿擾電視節(jié)目”的觀眾絕大多數(shù)并無(wú)接受婚姻介紹的需求，而僅僅是娛樂(lè)消遣的目的：還有的認(rèn)為該案相關(guān)公眾指的是電視觀眾以及購(gòu)買節(jié)目的視頻網(wǎng)站。這些所指和范圍或?qū)捇蛘虿⑿胁汇；虮舜讼嘟?，并直接影響服?wù)類似的判斷，但又拿不出足以支撐其觀點(diǎn)的客觀數(shù)據(jù)，彼此誰(shuí)都說(shuō)服不了誰(shuí)，且往往在同一篇文章中使用“電視觀眾”、“公眾”、“消費(fèi)者”、“相關(guān)消費(fèi)者”、“老百姓”、“不特定觀眾”、“全國(guó)各地的觀眾”、“一般的電視觀眾”、“普通民眾”、“一般民眾”、“民眾”、“不特定的視頻用戶”、“社會(huì)公眾”、“部分公眾”等不同的表述來(lái)指代同一主體——相關(guān)公眾，這無(wú)疑削弱了其論證的邏輯性和說(shuō)服力。

筆者認(rèn)為，要清晰界定“相關(guān)公眾”的所指及范圍，必須以法律規(guī)定為依據(jù)?！跋嚓P(guān)公眾”概念在商標(biāo)法中扮演著舉重輕重的作用，無(wú)論是商標(biāo)意義上的使用還是混淆可能性：無(wú)論是商標(biāo)顯著性還是商標(biāo)近似、商品類似及商標(biāo)馳名等商標(biāo)法中諸多命題，都離不開(kāi)這個(gè)“神一般存在”的判斷主體和判斷標(biāo)準(zhǔn)。但很遺憾的是，現(xiàn)行《商標(biāo)法》并沒(méi)有界定“相關(guān)公眾”的內(nèi)涵與外延。幸運(yùn)的是，2002年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》給出了回答與指引，其第八條規(guī)定：“商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營(yíng)銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者”。也就是說(shuō)，相關(guān)公眾包括兩類主體，即與某類商品或服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者（以下簡(jiǎn)稱“消費(fèi)者”）和與該類商品或服務(wù)的營(yíng)銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者（以下簡(jiǎn)稱“經(jīng)營(yíng)者”）。筆者認(rèn)為，這個(gè)界定是較為合理的，且當(dāng)消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者的認(rèn)識(shí)、看法發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)以消費(fèi)者的認(rèn)識(shí)、看法為準(zhǔn)。這是因?yàn)椋旱谝唬瑥捏w系解釋角度觀之，該司法解釋第八條將消費(fèi)者放在經(jīng)營(yíng)者前面，足見(jiàn)立法者更加重視消費(fèi)者；第二，從案例實(shí)證角度觀之，絕大多數(shù)判決在論述相關(guān)公眾時(shí)，一般只提消費(fèi)者，很少提及經(jīng)營(yíng)者；第三，從比較法角度觀之，一些國(guó)家（如日本、俄羅斯、韓國(guó)）都使用消費(fèi)者來(lái)界定相關(guān)公眾，而非經(jīng)營(yíng)者。

因此，“非誠(chéng)勿擾”案的關(guān)鍵問(wèn)題就是到底誰(shuí)是非誠(chéng)勿擾電視節(jié)目的消費(fèi)者。如前所述，不論是支持還是反對(duì)二審判決的評(píng)論者，都大體認(rèn)為本案的消費(fèi)者指的是報(bào)名參加非誠(chéng)勿擾電視節(jié)目的未婚青年男女嘉賓以及廣大電視觀眾，分歧僅在于就哪一部分人群所占比例最大（或最具實(shí)質(zhì)性影響）。然而筆者認(rèn)為，在商標(biāo)法意義上，電視節(jié)目的消費(fèi)者并非電視節(jié)目的參與者和廣大觀眾，而是購(gòu)買該節(jié)目的廣告主。首先，應(yīng)澄清到底誰(shuí)是商標(biāo)法意義上的消費(fèi)者。有人可能會(huì)提出，既然《商標(biāo)法》沒(méi)有定義消費(fèi)者，那就應(yīng)該參照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《消法》）。然而，我國(guó)現(xiàn)行《消法》并沒(méi)有定義“消費(fèi)者”，而只是在其第二條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”。學(xué)界由此形成的通說(shuō)即認(rèn)為：消費(fèi)者是指“為生活消費(fèi)需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)的自然人?！碑?dāng)然，近年來(lái)隨著各種新型案件的出現(xiàn)，研究者也對(duì)這一界定紛紛提出了質(zhì)疑，主張消費(fèi)者并不應(yīng)局限于“為生活消費(fèi)需要”，還可以延伸至一定范圍的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)及其他需求（如購(gòu)買農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的農(nóng)民、去醫(yī)院看病的患者、投資購(gòu)買金融服務(wù)的個(gè)人或家庭等）：也有人主張消費(fèi)者并不應(yīng)局限于自然人，還應(yīng)該包括購(gòu)買商品或接受服務(wù)的單位或其他組織。筆者認(rèn)為，即使拋開(kāi)這些質(zhì)疑和重構(gòu)，《商標(biāo)法》也不能完全照搬《消法》，從而認(rèn)為商標(biāo)法中的相關(guān)公眾或消費(fèi)者僅僅指為生活消費(fèi)需要而購(gòu)買商品或接受服務(wù)的自然人。這是因?yàn)椋菏紫?，《消法》與《商標(biāo)法》的立法宗旨不同?！断ā返睦碚擃A(yù)設(shè)是為生活消費(fèi)需要而購(gòu)買商品或接受服務(wù)的自然人在交易中由于信息的嚴(yán)重不對(duì)稱，與強(qiáng)勢(shì)的經(jīng)營(yíng)者相比處于弱勢(shì)地位，故需要法律加以傾向性的保護(hù)，如《消法》第五十五條因經(jīng)營(yíng)者欺詐而給予消費(fèi)者的懲罰性賠償。相反，《商標(biāo)法》并沒(méi)有這樣的理論預(yù)設(shè)，它維護(hù)的是平等地位的經(jīng)營(yíng)者之間的公平競(jìng)爭(zhēng)和商業(yè)信譽(yù)，消費(fèi)者只是作為公平誠(chéng)信競(jìng)爭(zhēng)的居中評(píng)判者和間接獲益者而參與其中，故沒(méi)有必要將《商標(biāo)法》中的消費(fèi)者局限于“為生活消費(fèi)需要而購(gòu)買商品或接受服務(wù)的自然人”這一狹小范圍。其次，商標(biāo)法幾乎涵蓋了世界上所有商品和服務(wù)，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》將如此眾多的商品和服務(wù)分為45大類，如“[第4類]工業(yè)用油和油脂；潤(rùn)滑劑”、“[第13類]火器；軍火及彈藥；爆炸物；煙火”、“[第35類]廣告；商業(yè)經(jīng)營(yíng)；商業(yè)管理；辦公事務(wù)”等等，顯然這些商品或服務(wù)的消費(fèi)者不可能是為生活消費(fèi)需要而購(gòu)買的自然人。再次，如果觀眾是電視節(jié)目的消費(fèi)者，當(dāng)電視節(jié)目存在瑕疵或欺詐時(shí)，觀眾可以依據(jù)《消法》主張損害賠償乃至懲罰性賠償嗎？

但《消法》也從某一角度給予《商標(biāo)法》正確的指引，即消費(fèi)者必須是支付價(jià)金“購(gòu)買”商品或服務(wù)的人，不能是免費(fèi)就可獲得商品或服務(wù)的人?？赡苷且庾R(shí)到這一差別，《美國(guó)商標(biāo)法》（蘭漢姆法）刻意沒(méi)有使用消費(fèi)者（Consumers）而是使用購(gòu)買者（Purchasers）來(lái)界定相關(guān)公眾。由此觀之，電視節(jié)目的觀眾并不是該商品或服務(wù)的消費(fèi)者，因?yàn)殡娨暪?jié)目通常是免費(fèi)的，觀眾并沒(méi)有為其觀看的電視節(jié)目支付價(jià)金?！胺钦\(chéng)勿擾”案的最大價(jià)值也許并不在于我們是否應(yīng)該鼓勵(lì)金阿歡們略顯不誠(chéng)信的行為，也不在于評(píng)判江蘇衛(wèi)視對(duì)“非誠(chéng)勿擾”的使用是否構(gòu)成侵權(quán)，而在于它第一次讓中國(guó)的法律人重新思考到底誰(shuí)是電視節(jié)目這一“特殊商品”的消費(fèi)者。媒介經(jīng)濟(jì)學(xué)家早就強(qiáng)調(diào)，廣播電視是“生產(chǎn)觀眾”而非“生產(chǎn)節(jié)目”：“一位電視產(chǎn)業(yè)分析家可能犯的第一個(gè)也是最嚴(yán)重的錯(cuò)誤就是假定由廣告支撐的廣播電視公司是在生產(chǎn)、買賣節(jié)目。實(shí)際上并非如此。廣播電視公司是在做生產(chǎn)觀眾的買賣。這些觀眾，或者說(shuō)接近這些觀眾的方式被賣給廣告主。電視臺(tái)的產(chǎn)品從人和時(shí)間兩個(gè)維度來(lái)計(jì)量。電視產(chǎn)品根據(jù)每個(gè)廣告時(shí)間單元（一般是20或30秒）的千人成本來(lái)報(bào)價(jià)。”也就是說(shuō)，圍繞廣播電視節(jié)目的是一個(gè)廣告市場(chǎng)，“在此市場(chǎng)中，電視臺(tái)和其他節(jié)目制作公司出售觀眾的注意力。買方是想接近那些觀眾的廣告主”。電視節(jié)目的主流商業(yè)模式就是出售廣告時(shí)段，觀眾或觀眾的注意力僅僅是廣告時(shí)段的生產(chǎn)資料而已，而不是它的購(gòu)買者，正如媒介經(jīng)濟(jì)學(xué)家羅伯特-皮卡德所說(shuō)：“廣告主與媒介的關(guān)系是一種直接的經(jīng)濟(jì)交換關(guān)系。”廣告主對(duì)媒介施加影響和控制，媒介為廣告主創(chuàng)造“購(gòu)買情緒”，傳媒產(chǎn)業(yè)的本質(zhì)就是一種廣告經(jīng)濟(jì)。當(dāng)人們閱讀雜志、觀看電視節(jié)目，或者是使用任何一種由廣告贊助的媒介的時(shí)候，人們所進(jìn)入的是一個(gè)由廣告主和媒介密切合作后構(gòu)筑的世界。廣告收入是驅(qū)動(dòng)廣播電視經(jīng)濟(jì)的燃料，好的電視節(jié)目能賺取巨額的廣告收入，連本案二審判決也載明：“2013年江蘇衛(wèi)視廣告價(jià)目表顯示《非誠(chéng)勿擾》播出前的21：08-21：10時(shí)刻的廣告價(jià)格為110000/5秒、210000/10秒、300000/15秒”，且這些廣告并不局限于征婚、交友類商品或服務(wù)，而是包括化妝品、手機(jī)、純凈水、服裝、家用電器等在內(nèi)的各類商品或服務(wù)。當(dāng)然，廣告主并不做賠本買賣，其在優(yōu)質(zhì)電視節(jié)目上的資金投入必然會(huì)提升其品牌的知名度、美譽(yù)度。需要澄清的是，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中的第41類“電視節(jié)目”雖然與廣告密切相關(guān)，但不能與第35類“電視廣告”劃等號(hào)，因?yàn)椤半娨晱V告”市場(chǎng)的賣方與買方并不是電視臺(tái)與廣告主，而是制作廣告的公司與有宣傳推廣需求的經(jīng)營(yíng)者。另一方面，報(bào)名參加非誠(chéng)勿擾節(jié)目錄制的青年男女嘉賓也不是該商品（廣告時(shí)段）的消費(fèi)者或購(gòu)買者，且不論節(jié)目組是否向其收取一定的報(bào)名費(fèi)或登記費(fèi)，即使其需要交納一定的費(fèi)用，也是象征性的或出于挑選嘉賓等管理需要，這些收費(fèi)完全不足以支撐一個(gè)精心制作的大型電視節(jié)目，更不用說(shuō)電視臺(tái)是靠此盈利，與巨額的廣告收入相比，這實(shí)乃小巫見(jiàn)大巫。

“法律中的概念并不等于生活中的語(yǔ)詞”，在商標(biāo)法意義上，非誠(chéng)勿擾電視節(jié)目的消費(fèi)者或相關(guān)公眾并不是參加節(jié)目制作的嘉賓或電視機(jī)前的廣大觀眾，而是購(gòu)買該節(jié)目廣告時(shí)段的廣告主。廣告主關(guān)心的是觀眾的數(shù)量和類別，而不是該電視節(jié)目的具體內(nèi)容，從這一相關(guān)公眾看來(lái)，征婚交友類電視節(jié)目所提供的商品（廣告時(shí)段）與婚戀介紹所提供的服務(wù)（婚戀對(duì)象信息的容量度、有效斷和便利化）顯然不相同也不類似。另一方面，在婚戀介紹所的相關(guān)公眾——有婚戀需求的青年男女看來(lái)，雖然非誠(chéng)勿擾電視節(jié)目也提供了一定的婚戀交友平臺(tái)和信息，但由于開(kāi)展電視業(yè)務(wù)的特別門檻，同樣不會(huì)認(rèn)為通常的婚戀介紹所可以提供電視媒介上的征婚服務(wù)。商標(biāo)法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，法官在審理商標(biāo)案件時(shí)，需要理解市場(chǎng)結(jié)構(gòu)和劃分、懂得些經(jīng)濟(jì)學(xué)，只有這樣才能更好地把握和適用法律，從而做出更為合理妥當(dāng)?shù)牟脹Q。