徐丹丹

(上海大學法學院，上海 200444)

1 國際投資仲裁中合并仲裁制度

1.1 合并仲裁的提出

東道國與他國私人投資者在國際投資貿(mào)易中的利益爭端常常訴諸仲裁，當仲裁爭端存在多方當事人時，人們開始思考重新構(gòu)建仲裁的理論與制度。仲裁實務(wù)中多方爭議一般采用以下程序：一是“分別仲裁”(separate arbitration)，即允許多個當事人依據(jù)彼此間仲裁協(xié)議各自組成仲裁庭，在相互獨立的仲裁程序中解決爭議，裁決僅在仲裁協(xié)議的當事人之間生效；二是“合并仲裁”(consolidated arbitration)，即通過“一攬子”的方式，在同一個仲裁程序中解決所有當事人之間的爭議，而裁決亦同時對于所有相關(guān)當事人生效。已有的國際投資條約中規(guī)定了合并仲裁制度，當基礎(chǔ)法律關(guān)系涉及多方當事人且各方相互間均達成仲裁的合意，同時并未將該合意納入單獨仲裁協(xié)議或仲裁條款，為使仲裁員作出公正裁決且各方所接受，故而主張將各方當事人合并在一個仲裁程序之中。合并仲裁制度避免出現(xiàn)前后不一致的仲裁裁決，彌補了投資者和東道國爭議解決機制的不足。

1.2 NAFTA和BIT中合并仲裁

NAFTA(北美自由貿(mào)易協(xié)定)第1126條對合并仲裁的仲裁規(guī)則、仲裁員選任以及仲裁庭庭審程序加以規(guī)定，為后來BIT中合并仲裁提供了借鑒。其中第2款明確：仲裁庭確認當事方多個索賠仲裁要求涉及共同的法律或者事實時，為了公平、高效解決仲裁請求，在聽取爭端當事方意見后：(1)仲裁庭對全部或者部分仲裁請求一并享有管轄權(quán)并對其予以審理和裁決；(2)仲裁庭對一項或者多項仲裁請求享有管轄權(quán)并對其予以審理和裁決，且該裁決應(yīng)當有助于其他仲裁請求的解決。NAFTA締結(jié)以來，美、加、墨等國在其所締結(jié)的BIT(雙邊投資協(xié)定)投資章節(jié)幾乎都規(guī)定了國際投資仲裁的合并審理制度。2005年美國與烏拉圭雙邊投資協(xié)定，這是世界上第一個正式規(guī)定國際投資合并仲裁制度的BIT。

1.3 TPP中合并仲裁

TPP于第九章節(jié)第27條規(guī)定了合并審理制度，當兩個或更多的仲裁訴請依據(jù)第9.18條第1款(提交仲裁申請)分別被提交仲裁程序，且此類訴請涉及共同的法律或者事實問題并且產(chǎn)生自相同的事項或者情況，任一爭端方均可依據(jù)擬合并審理的命令范圍內(nèi)的所有爭端方達成的一致意見，或根據(jù)第2款至第10款的規(guī)定尋求合并審理的命令。以下第2-10款規(guī)定了申請合并審理程序的要求、仲裁庭組成、仲裁員的選任、仲裁規(guī)則等事宜。在尊重國家主權(quán)的前提下，TPP將合并審理決定權(quán)交由爭端當事人行使，更加注重當事人意思自治和仲裁的程序正義。TPP投資章節(jié)合并審理條款，使得仲裁庭采用合并仲裁制度有了法律依據(jù)與程序保障，相應(yīng)提高東道國和私人投資者對仲裁的認可度與信任度。

2 TPP引入合并仲裁制度理論分析

2.1 引入合并仲裁的合理性

2.1.1 避免矛盾仲裁裁決的出現(xiàn)

TPP仲裁當事方可能是主權(quán)國家或者他國私人投資者，爭議焦點是一個主權(quán)國家相關(guān)立法、司法和行政行為是否侵犯了申請方當事人利益，其必然牽涉多方當事人。國際投資仲裁案件分別審理，而仲裁程序天然的保密性使得第三方當事人對一切與案件有關(guān)的信息無從知曉，各個案件程序之間保持絕對獨立，此種封閉仲裁程序不可避免產(chǎn)生矛盾裁決。尤其當相同或關(guān)聯(lián)案件因分別仲裁而出現(xiàn)不一致的裁決，這對爭端各當事方無疑是不公平的。在仲裁程序中，仲裁庭作為仲裁案件的審理者和仲裁裁決作出者，不同仲裁庭作出的仲裁裁決不同；其次各當事方向仲裁庭提交不同證據(jù)，仲裁庭依據(jù)證據(jù)對相關(guān)案件事實與爭議的認定標準也不盡相同。在國際投資仲裁中采用合并仲裁制度恰好彌補了以上案件所可能出現(xiàn)的尷尬處境，將相同或者關(guān)聯(lián)案件合并并采用相同標準審理，可以避免因程序性規(guī)定而導(dǎo)致的矛盾裁決。

2.1.2 優(yōu)化仲裁程序資源的配置

合并仲裁制度價值目標是在遵循程序正義前提下，優(yōu)化程序效率、保障實體正義。TPP投資糾紛解決繼續(xù)采用合并仲裁制度，不單單是提高仲裁效率，更是高水平貿(mào)易投資環(huán)境下各爭端當事方利益訴求的保證。仲裁資源的合理配置，是仲裁程序區(qū)別于其他解紛方式生命力和價值所在。各當事方可以協(xié)商選擇合理的合并仲裁程序以達到提高仲裁效率的目的，發(fā)揮仲裁制度的固有優(yōu)勢。無論對爭議當事人還是對仲裁庭來說，合并仲裁都可以避免消耗大量的人力、物力、財力，縮短案件審理時間，使各當事方盡快的從糾紛中脫離出來。糾紛的產(chǎn)生是糾紛解決機制設(shè)立基礎(chǔ)，合并仲裁是TPP爭端解決的一種新型機制，公正和效益作為仲裁的追求目標，必然要求實現(xiàn)仲裁資源最優(yōu)化配置，高水平高標準貿(mào)易投資規(guī)則為合并仲裁制度提供了一個良好的契機。

2.2 引入合并仲裁的挑戰(zhàn)性

2.2.1 仲裁庭自由裁量權(quán)的規(guī)制

依照TPP的規(guī)定，仲裁庭決定是否合并仲裁時，通常是由仲裁庭根據(jù)一方當事人的合并申請，在聽取各方當事人意見后，依法做出是否合并仲裁的決定；在當事方并沒有提出合并仲裁申請時，仲裁庭會主動建議當事方啟用合并仲裁，以保證仲裁裁決的一致性和高效性。合并仲裁的問題實質(zhì)上是如何進行仲裁程序的問題，仲裁庭有權(quán)自由地進行仲裁程序，這種權(quán)利當然包括合并仲裁的決定權(quán)。倘若各當事方都拒絕合并仲裁，TPP仲裁庭是否仍有權(quán)決定強制合并仲裁？若TPP仲裁庭對相同性質(zhì)的案件采取強制合并仲裁，合并仲裁庭的仲裁員由誰來選擇？TPP條款中法律規(guī)定較為模糊，僅當符合一定條件時，由仲裁庭自行裁量，這使得仲裁庭在進行合并仲裁時有較大的自由裁量權(quán)。一旦自由裁量權(quán)肆意擴張失去監(jiān)督制衡，容易導(dǎo)致個案的不公平。

2.2.2 仲裁保密性原則的喪失

保密性是仲裁的基本原則，合并仲裁勢必會將爭端雙方之外的他方當事人引入仲裁程序，一定程度上打破仲裁的保密性。仲裁是爭端雙方基于仲裁協(xié)議達成的解紛方式，依據(jù)合同的相對性，仲裁程序必須充分尊重當事人意思自治并保持高度保密性。若爭端當事方已經(jīng)同意將特定爭議提交某仲裁庭進行仲裁(有且僅在該雙方之間發(fā)生效力)，這意味著他方當事人不得隨意加入正在進行的仲裁審理程序，仲裁庭或任何一方當事人均不得主張或申請該爭議同另一爭議一并甚至同時審理。為保護仲裁案件中的商業(yè)秘密，防治因合并仲裁所滋生的泄密可能，仲裁庭如何采取保密措施，采取何種保密程序以期不降低仲裁的價值，這是合并仲裁所需明確的問題。TPP合并仲裁制度若想真正發(fā)揮作用，必須解決保密性與和合并程序之間的矛盾，然而TPP中并沒有關(guān)于此程序的系統(tǒng)規(guī)定。

3 中國如何應(yīng)對TPP合并仲裁制度

3.1 《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》

我國法律目前僅承認機構(gòu)仲裁，我國仲裁機構(gòu)基于實踐發(fā)展的需要對合并仲裁做出了規(guī)定?！顿Q(mào)仲規(guī)則》第19條“合并仲裁”：經(jīng)一方當事人請求，仲裁委員會可以決定將根據(jù)本規(guī)則進行的兩個或兩個以上的仲裁案件合并為一個仲裁案件進行審理。各案仲裁請求依據(jù)同一個仲裁協(xié)議提出；各案仲裁請求依據(jù)多份仲裁協(xié)議提出，該多份仲裁協(xié)議內(nèi)容相同或相容，且各案當事人相同、各爭議所涉及的法律關(guān)系性質(zhì)相同；各案仲裁請求依據(jù)多份仲裁協(xié)議提出，該多份仲裁協(xié)議內(nèi)容相同或相容，且涉及的多份合同為主從合同關(guān)系；所有案件的當事人均同意合并仲裁。即除非當事人申請且同意采用合并仲裁程序，仲裁機構(gòu)不得主動援引合并仲裁制度。

3.2 《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》

《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第36條“案件合并”規(guī)定：第一，仲裁標的須為同一種類或者有關(guān)聯(lián)。仲裁案件爭議標的為同一種類或者存在一定聯(lián)系，才具備合并仲裁的事實和法律基礎(chǔ)。合并須得有各方當事人的書面或口頭同意。一方當事人向仲裁庭申請合并，另一方當事人同意即可，排除了強制性的合并仲裁。其次，由仲裁庭決定是否合并，仲裁程序的進行與繼續(xù)由仲裁庭掌控，仲裁機構(gòu)和法院不可干涉。合并的仲裁案件合并于最先開始仲裁程序的仲裁案件，除非當事人一致請求作出一份仲裁裁決，仲裁庭仍應(yīng)對各仲裁案件分別作出裁決書。此規(guī)定是狹義的合并仲裁制度，合并取決于案件標的和當事人意思自治，且嚴格限制合并仲裁的適用。

3.3 中國應(yīng)對TPP合并仲裁的對策

我國仲裁法并沒有明文規(guī)定合并仲裁制度，國內(nèi)主要仲裁機構(gòu)對此規(guī)定不盡相同。一套完整的仲裁制度包括仲裁協(xié)議、仲裁庭、仲裁裁決和仲裁救濟制度等多個環(huán)節(jié)，在當前仲裁法滯后于實踐發(fā)展前提下，一味提倡從立法層面上建立合并仲裁制度尚存在一定難度。我國仲裁機構(gòu)努力接軌國際，但合并仲裁制度尚無統(tǒng)一規(guī)定，在引用時容易導(dǎo)致矛盾仲裁裁決，影響裁決的承認與執(zhí)行，成為我國仲裁制度發(fā)展的一種無形障礙。本人對TPP合并仲裁制度探究尚淺，構(gòu)想之一是參照NAFTA和ICSID已有的合并仲裁先例，可以建立以當事人合意合并仲裁制度為主、強制合并為輔的合并仲裁制度。當代國際投資仲裁法中普遍授予當事人自由約定仲裁員、仲裁庭組成、仲裁程序等事項的權(quán)利，各方當事人的合意是整個仲裁程序開展與進行的主導(dǎo)因素。強調(diào)強制合并是基于若純粹依賴當事人協(xié)商一致，可能導(dǎo)致“一票否決仲裁現(xiàn)象”，從而一方當事人可以通過規(guī)避合并仲裁程序，不正當?shù)闹\取分別仲裁所帶來的不正當權(quán)益，使得他方當事人承擔不利后果。毋庸置疑，當事人的合意是決定是否采用合并仲裁制度的關(guān)鍵與根本。當然，立法層面的合并仲裁制度如何實現(xiàn)當事人意思自治與仲裁程序正義是首要考量，法律強制性規(guī)定才能保障合并仲裁制度定紛止爭目的的實現(xiàn)。合并仲裁制度發(fā)展不是一蹴而就的，在我國仲裁制度發(fā)展、在與國際仲裁制度接軌、在面對TPP框架挑戰(zhàn)，立法層面合并仲裁制度設(shè)立與完善是必然趨勢！

[1] 池漫郊.從“效率至上”到“契約自由”—基于合并仲裁評當代仲裁價值取向之變遷[J].仲裁研究,(17).

[2] Revised Uniform Arbitration Act of United States[EB/OL].http：//www.law.upenn.edu/bll/archives/ulc/uarba/arbitrat.

[3] 北美自由貿(mào)易協(xié)定(NAFTA)第11章第1126條[Z].

[4] 跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定(TPP)第9章第27條[Z].

[5] The Trans-Pacific Partnership (TPP) Negotiations and Issues for Congress，Congressional Research Service[Z].2015，(3).

[6] The Trans-Pacific Partnership (TPP)： In Brief，Congressional Research Service[Z].2016，(1).

[7] 楊良宜.國家商務(wù)仲裁[M].北京：中國政法大學出版社，1997，(45).

[8] Transpacific Partnership (TPP)，Does the Global Mega-Deal Live Up to the Hype? What you Need to Know[Z].US Embassy，2015，(12).

[9] 中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則第19條[Z].

[10] 中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則第36條[Z].