燕福民

西北政法大學外國語學院，陜西 西安 710122

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推進我國通用航空產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法律模式*

燕福民

西北政法大學外國語學院，陜西 西安 710122

通用航空產(chǎn)業(yè)的發(fā)展存在空域無法有效使用、通用機場嚴重不足、專業(yè)技術(shù)人員(飛行員)嚴重短缺三個問題，其中空域開放與機場數(shù)量問題是通用航空發(fā)展的先決問題。我國通用航空服務產(chǎn)業(yè)并非自由貿(mào)易市場，主要是以政府和國有企業(yè)為交易對象的公共服務市場。我國應在公法框架下，對空域開放方面上采取類型化，對機場建設(shè)方面利用PPP模式，促進通用航空產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

通用航空；通用航空產(chǎn)業(yè)；空域開放；通用航空機場

我國通用航空產(chǎn)業(yè)的發(fā)展當前存在空域無法有效使用、通用機場嚴重不足、專業(yè)技術(shù)人員(飛行員)嚴重短缺三個問題，①其中空域與機場問題是通用航空產(chǎn)業(yè)市場化的硬件問題，而專業(yè)技術(shù)人員短缺則屬于市場發(fā)展軟件問題。

一、通用航空的概念與通用航空市場的性質(zhì)

(一)通用航空的概念與類型

通用航空，是指使用民用航空器從事公共航空運輸以外的民用航空活動，包括從事工業(yè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、漁業(yè)和建筑業(yè)的作業(yè)飛行以及醫(yī)療衛(wèi)生、搶險救災、氣象探測、海洋監(jiān)測、科學實驗、教育訓練、文化體育等方面的飛行活動。②從該定義的內(nèi)涵看，通用航空與公共航空運輸共同構(gòu)成了民用航空，二者是一個非此即彼的對合性概念；從外延上看，通用航空的使用用途主要是用于具有公共、公益性質(zhì)的非定期航空活動。

在某種程度上，通用航空市場的準入類型就是通用航空在實在法意義上的基本類型。2016年新修訂的《通用航空經(jīng)營許可管理規(guī)定》第六條將通用航空經(jīng)營項目分為甲、乙、丙、丁四類。③其他需經(jīng)許可的經(jīng)營項目，由民航局確定。搶險救災不受上述項目的劃分限制，按照民航局的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

(二)通用航空市場的特征

值得注意的是，《通用航空經(jīng)營許可管理規(guī)定》第5條④是民航當局批準通航企業(yè)市場準入的基本原則，從內(nèi)容上看反映了通用航空立法的基本原則。該條明確指出通航企業(yè)市場準入應有利于促進國民經(jīng)濟的發(fā)展和保護生態(tài)環(huán)境，維護社會公共利益，將公共利益、生態(tài)環(huán)境利益和經(jīng)濟利益同時作為通用航空主體市場準入的考量因素。⑤

因此，在各方均高呼“通用航空是撬動萬億資本的市場”的同時，通用航空市場在性質(zhì)上否等同于一般意義上的“市場”卻少有異議。換言之，通用航空活動當前是否存在市場？該市場的性質(zhì)是什么？是否必須通過自由競爭的市場機制推動其發(fā)展？一攬子的放松管制是否是通用航空發(fā)展的政策前提？

當前我國通用航空產(chǎn)業(yè)活動概況⑥,見表1：

根據(jù)牛津詞典的解釋，市場在主流經(jīng)濟學中是指，任何允許買方與買方通過貨幣或者非貨幣交易任何類型貨物、服務以及信息的結(jié)構(gòu)。⑦在法律意義上，市場一詞為在反壟斷法領(lǐng)域頻繁采用，反壟斷法是保障市場自由秩序的法律總稱。反壟斷法的法理邏輯是，凡是能夠稱之為市場的資源配置與交易機制至少應滿足：存在平等的交易主體、存在足夠多的買方與賣方、存在信息的對稱、存在健全的價格機制，⑧政府在常規(guī)狀態(tài)下對市場是監(jiān)管(monitor)而非介入(intervention)。

因此，筆者竊以為通用航空當前并非一個自由市場，理由包括但不限于：

1.缺乏平等的交易對象。從實踐看，通用航空包機飛行、私人及商用飛行數(shù)量極少，多數(shù)活動的交易主體一方是政府或事業(yè)單位為醫(yī)療、引航、測繪、探礦等公法主體的活動。通航企業(yè)與政府之間發(fā)生的法律關(guān)系并非是一般意義上的私法關(guān)系。

2.存在較高非效率性。根據(jù)科斯定理，如果產(chǎn)權(quán)明晰，市場就能對資源進行帕累托優(yōu)化。經(jīng)濟學意義上的產(chǎn)權(quán)同時包括了自物權(quán)、他物權(quán)的概念。換言之，在交易成本不為零的情況下，如果所有的非效率性問題均無法通過當事人的談判而得到糾正的話，市場是缺位的。在通用航空領(lǐng)域，空域作為一種資源，所有權(quán)歸國家所有當無疑義，但公民是否具有空域使用權(quán)(他物權(quán))卻并未明確。因此當空域產(chǎn)權(quán)問題，即空域向通航企業(yè)開放使用的問題沒有解決前，通用航空面臨巨大的交易成本，包括申請、報批成本以及其他巨大的機會成本，是無法通過交易主體之間的進行帕累托優(yōu)化的。因此，空域問題帶來的成本使得通用航空產(chǎn)業(yè)無法形成市場。

表1

3.缺乏足夠的買方市場。根據(jù)民航局的統(tǒng)計，財政性資金采購為7億，石油、電力等國有企業(yè)采購為8.8億，真正的農(nóng)戶、具體客戶的采購量不足2.1億。通用航空蓬勃發(fā)展的美國與我國并不具有可比性。在我國屬于公共、公益性質(zhì)的活動在美國則純粹屬于私人活動。例如，對于農(nóng)業(yè)噴灑而言，除少量的聯(lián)邦和州土地外，大量的農(nóng)場均為私人所有，所有的農(nóng)林噴灑均遵循通用航空服務買賣的市場交易規(guī)則；我國的當前的多數(shù)農(nóng)地則呈現(xiàn)碎片化的狀態(tài)，私人采購通用航空的農(nóng)林作業(yè)服務并不現(xiàn)實，而存在大面積農(nóng)地的新疆等區(qū)域，相關(guān)農(nóng)場的經(jīng)營主體則是國有、軍團或者集體，在交易性質(zhì)上與私人主體存在一定差異，在探礦、測繪等領(lǐng)域情況也類似。

我國如果存在通用航空市場的話，該市場也是以政府為主要交易主體一方、不以價格為資源優(yōu)化配置機制非自由市場。

二、我國通用航空服務采購法律關(guān)系的性質(zhì)

我國當前對通用航空服務的采購主要是通過一般合同或招投標合同的方式發(fā)生的，其性質(zhì)是政府及公共部門為履行公共職能而利用預算資金采購通用航空服務的公法合同。公法合同的判定標準一般從主體及其使用資金的性質(zhì)兩個方面進行判定。

(一)通用航空服務的購買主體

從上述分析可見，我國通用航空活動盡管存在部分的私人使用，但主要是以公共活動為主。該活動是通用航空企業(yè)與政府、事業(yè)單位或者具有特許權(quán)的單位發(fā)生的公法合同法律關(guān)系。判定合同關(guān)系是公法性還是私法性，一般從主體和資金兩個方面進行判定。

從主體角度看，根據(jù)我國《政府采購法》第2條規(guī)定：本法所稱政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為?？梢钥闯?，政府采購法意義上的“政府”并非中央及地方政府，而且包括了受公法調(diào)整、履行政府公共職能的事業(yè)單位和團體組織，《政府采購法》的英文版中使用了government departments、institutions、public organizations的措辭，本級政府財政部門直接發(fā)生預算繳款、撥款關(guān)系的企業(yè)和事業(yè)單位。筆者試圖從歐盟20014/18/EC指令第9條的定義入手，從比較法的角度澄清何謂政府采購主體：

1.公共部門

歐盟的公共采購制度中的公共部門主體的界定采用了“受公法管轄的機構(gòu)”，其原因在于大陸法系與普通法系在公法與私法、行政主體的界定方面存在著不同的傳統(tǒng)，例如，法國就存在“工商業(yè)與非工商業(yè)性質(zhì)的公務法人”這樣的概念，而在英國法域蘇格蘭法中均找不到對合性概念。因此，公共部門一詞與行政部門并不是一個相對應的概念，這也解釋了為什么許多立法機關(guān)、司法機關(guān)、國防機關(guān)也納入到了公共采購指令當中。換言之，歐盟法意義上的公共部門采購實體的確定依據(jù)是歐盟指令，任何成員國的國內(nèi)法不得與之抵觸，2000年歐盟委員會訴西班牙一案中，歐洲法院再次確認了這一觀點。

在具體的立法方法上，歐盟采取了“概括式定義+列舉清單”的說明方法，使得歐盟公共部門的范圍相對清晰，但概括定義仍然是解決相對模糊的概念的重要標準，例如英國財政部訴劍橋大學一案就充分證明了這一點。

指令第1條第9款指出，所謂締約當局是指國家、區(qū)域或者地方當局、受公法拘束的機構(gòu)以及有一個過著多個上述實體所構(gòu)成的各種聯(lián)合體。國家與地方當局作為公共采購主體毫無異議，受公法拘束機構(gòu)與聯(lián)合體的概念則需要進一步的澄清。

(1)受公法拘束之實體。受公法拘束的實體是指，不是傳統(tǒng)意義上的國家權(quán)力(立法、私法、行政)之外的機構(gòu)，但又承擔著部分“行政衍生”職能(公共職能)的實體。指令將其定義為，為滿足特定的公共利益設(shè)立的，沒有產(chǎn)業(yè)或者商業(yè)性質(zhì)、具有獨立法律人格，并且滿足以下或然條件：財政的全部或者絕大部分由國家、地方當局或者受公法管轄的其他機構(gòu)提供；或其行政、管理、監(jiān)督機構(gòu)(經(jīng)理、董事會、監(jiān)事會)的半數(shù)以上成員由上述實體指定。此外，指令附件3明確的列出了歐盟各成員國在定義范圍內(nèi)的實體，這種包括但不限于的列舉方式并不妨礙滿足上述條件但不在附件中明確的實體的法律地位。

(2)聯(lián)合體。事實上，聯(lián)合體的表述主要是為了涵蓋“受公法管轄”實體的剩余部分。在定義中“有獨立的法律人格”一詞構(gòu)成了第三類實體的必須要件，因此，仍然存在一些履行社會公共職能的無獨立法律人格的公共實體，該些實體即不是水、交通、能源等領(lǐng)域的特殊部門，也不是明確貫徹政府公共政策的部門，如國家設(shè)立的科學研究聯(lián)合體等部門，均被包括在聯(lián)合體實體當中。

2.公用部門

歐盟對運輸、能源和郵政服務等部門實體的采購活動在17/2004指令中采取了特殊的規(guī)定。值得注意的是，由于各成員國的私有化程度不同，上述領(lǐng)域中的實施主體有的是國有公司而有的則是私人公司。私有化程度較高的國家由于政治的敏感性(自由主義經(jīng)濟國家)而不愿意對私法人主體的采購進行干涉，因此該問題直到20世紀90年代歐洲私有化浪潮結(jié)束后，才為各方所重新審視。2004年的指令為配合“私有化”的成果，其刪除了“在充分及有效的市場中進行活動的相關(guān)實體及其活動”。換言之，無論受采購指令規(guī)制的主體是私人或者國有企業(yè)，必須處在一種政府豁免的壟斷或受政府影響的地位之上，如果其活動的部門是充分的競爭，那么他們的行為將不受公共采購指令的約束。

根據(jù)指令第第2條(1)款規(guī)定，公用事業(yè)指令涵蓋三類實體：締約當局、公用企業(yè)、在特有或?qū)I權(quán)基礎(chǔ)上運營且從事指令所規(guī)制的活動的實體。

(1)締約當局。一般而言，締約機關(guān)受公共部門的18號指令的規(guī)則，但當某一公用事業(yè)活動是有行政機關(guān)進行實施時(如污水處理、鐵路運輸、機場建設(shè)、高速公路、公共圖書館等)，根據(jù)公用事業(yè)指令該實體則在第3到7條的范圍內(nèi)受到公用事業(yè)指令的調(diào)整。

(2)公用企業(yè)。根據(jù)指令第2條之規(guī)定，公共企業(yè)是行政當局通過實質(zhì)所有權(quán)控制、參與企業(yè)融資、參與制定管理規(guī)則的方式直接或者間接地施加決定性影響的企業(yè)。所謂支配性影響是認繳主要的企業(yè)股份、因股份持有而享有主要的投票權(quán)或有權(quán)任命半數(shù)以上的管理或監(jiān)督機構(gòu)成員。

(3)享有特許權(quán)的企業(yè)。受指令規(guī)制的第三類實體包括從事指令明示范圍內(nèi)公用事業(yè)活動、受到各成員國特許的基礎(chǔ)上活動的企業(yè)。特許權(quán)主體是通過各成員國的立法、條例或行政規(guī)定所授予在指令3到7條所限定的領(lǐng)域運營的企業(yè)，該種授權(quán)將會對其他實體在上述領(lǐng)域內(nèi)的行為能力造成實質(zhì)性的影響。換言之，當局僅僅通過審查資質(zhì)而授權(quán)準入并沒有當然的獲得特許權(quán)，還需要在相關(guān)市場進行數(shù)量的限制，如果市場在理論上對滿足所有條件的企業(yè)開放，那批準就不構(gòu)成特許權(quán)之授予。歐洲法院在“英國電信公共有限公司”一案中明確指出，在客觀比例原則和非歧視原則的前提下(事實上是在強調(diào)“公開競標和程序透明”的原則)，各成員國通過特許經(jīng)營的方式的任何其他方式授予一定數(shù)量的滿足條件的企業(yè)，并不被視為授予了特殊或?qū)Ｓ袡?quán)。此外，如果某一市場是“國家壟斷”的狀態(tài)，那么該市場內(nèi)的企業(yè)當然的存在基于先存“事實”上的專營權(quán)。

(4)適用豁免。歐盟國家的私有化(或稱自由化)使得有些公用事業(yè)領(lǐng)域出現(xiàn)了“競爭驅(qū)動”的競標形態(tài)。在早些的93/38號指令中，豁免的范圍(有限領(lǐng)域及其有限環(huán)節(jié))和豁免的門檻是相對較高的。但由于行業(yè)之間的可替代性以及各成員的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變導致2004新指令對豁免條件有了一定的降低。第3條至第7條所規(guī)定的相關(guān)活動只需要滿足于指令第30條所規(guī)定的市場具有是準入不受限的競爭特性即可。根據(jù)2005/15/EC的委員會決定，該種豁免的批準權(quán)必須是歐盟委員會專屬享有，各成員國不得自行判斷。

(二)通用航空服務的采購資金

與主體標準相比，通用航空服務的采購資金的性質(zhì)是證明通用航空服務采購合同為公法合同的另一個證明。從資金角度看，根據(jù)我國《預算法》第四條和第五條，政府的全部收入和支出都應當納入預算，其中預算包括國有資本經(jīng)營預算，國有資本經(jīng)營預算是對國有資本收益作出支出安排的收支預算。國有資本經(jīng)營預算應當按照收支平衡的原則編制，不列赤字，并安排資金調(diào)入一般公共預算。實踐中，國有石油公司、電力公司均與中央和地方財政部門發(fā)生《預算法》意義上的財政關(guān)系，即國有公司對國有資本的經(jīng)營收益做出安排的收支預算并接受國資委和審計部門的審計。因此，即使是國有公司通過“合同”方式購買的通用航空工業(yè)作業(yè)服務也應當納入到政府采購法律關(guān)系的范疇。

三、PPP模式在通用航空產(chǎn)業(yè)中的應用

(一)通用航空機場建設(shè)的現(xiàn)實困境

當前我國通用航空機場建設(shè)主要是社會資本投資、政府補貼的模式，但這不僅受到政府財政預算約束的極大影響，而且面臨諸多因行政審批造成的額外成本。當前阻礙通航機場建設(shè)的原因包括但不限于：

1.報建程序復雜，建設(shè)企業(yè)負擔較高成本。通航機場報建的大致程序，見圖1。

各主管單位的書面意見，見圖2。

盡管民航局針對通用機場建設(shè)在簡化審批流程、降低建設(shè)標準方面出臺了相應的政策和意見，但現(xiàn)有政策在實際操作中仍存在一些與現(xiàn)實匹配度不夠高或相互“打架”的問題，尤其是在機場報批環(huán)節(jié)上。⑨

2.投資缺乏回報預期。當前的通用航空機場多為通航企業(yè)為開展通航服務活動而建設(shè)，通用航空機場是作為通用航空服務活動的必要設(shè)施與附加投資存在，缺乏可觀的獨立盈利能力。在空域開放緩慢、通用航空服務活動缺乏規(guī)模性政府采購的情況下，社會資本缺乏對通航的建設(shè)缺乏投資回報預期。

圖1

圖2

(二)PPP模式在通用航空機場建設(shè)中的作用

政府和社會資本合作模式(英文Public-Private-Partnerships，簡稱為PPP，直譯為公私伙伴關(guān)系)是指公共部門為準求衡量工值目標(value for money)，通過與私人部門建立伙伴關(guān)系來提供公共產(chǎn)品或服務的一種方式，有廣義和狹義之分⑩：廣義的PPP是指受公共采購法(public procurement law)調(diào)整的所有形式的特殊合同安排，如歐盟法律；較為狹義的PPP是指對典型工程進行特許的BOT，TOT(Transfer-Operate-Transfer，移交-運營-移交)、DBFO(Design-Build-Finance-Operate，設(shè)計-建造-投資-運營)模式，如巴西法律；最為狹義的PPP僅指在復雜工程項目中含有私人投資的融資模式，并不包含特許，如南非法律將其認為是商事交易的合同性安排?！?1

無論各國對PPP的理解存在多大差異、類型有多少新的發(fā)展○12，其本質(zhì)在于公共權(quán)力與私人資本的有機合作，政府負責項目在行政中的設(shè)立及其所產(chǎn)出的公共產(chǎn)品的提供，私人資本負責融資、建設(shè)問題。因此，PPP能有效規(guī)避項目在設(shè)立前期因行政審批障礙引發(fā)的額外成本和失敗風險，本質(zhì)上是將行政審批成本的外部性內(nèi)部化的手段。

四、結(jié)論

(一)空域的類型化開放

當前我國各界對空域的開放討論的基本邏輯是：開放或者不開放？這種二元邏輯并未考慮到通用航空產(chǎn)業(yè)用途的多樣化特征。通用航空市場在美國表現(xiàn)為自由服務市場的私法化，而在我國表現(xiàn)為政府采購的公法化。在空域開放問題上，利益訴求以及博弈主體決定了空域開放的難度。如果是政府以公共利益為由提出空域開放的訴求，與私人以市場利益為由提出的訴求相比，在現(xiàn)實效果上無疑前者更具有可能性與可行性。因此，空域開放的立法邏輯不應當是開放或者不開放？而是針對何種用途的通用航空服務按其必要需求開放何種程度的基本思路。

(二)政府主導下的通用航空服務采購

通用航空自由貿(mào)易的市場當前并不存在，應明確將政府采購作為創(chuàng)建和扶持通用航空市場的手段。具體而言，應當將通用航空活動明確納入中央和地方政府、國有企業(yè)采購的法律體系之中，設(shè)立通航服務采購的統(tǒng)一、定期結(jié)算機制。

(三)通用航空機場建設(shè)的PPP模式

將通用航空機場建設(shè)納入到財政部與發(fā)改委的PPP項目之中，設(shè)定PPP通用航空機場建設(shè)專有的工程規(guī)范、報建程序、合同范本、使用費收取、融資和利潤分配模式。

[ 注 釋 ]

①董念清.我國通用航空發(fā)展現(xiàn)狀、困境及對策探析[J].北京理工大學學報，2014(1).

②<中華人民共和國民用航空法>第145條、<通用航空飛行管制條例>第3條.

③<通用航空經(jīng)營許可管理規(guī)定>(交通運輸部令2016年第31號)第六條：開展以下經(jīng)營項目的企業(yè)應當取得通用航空經(jīng)營許可：(一)甲類 通用航包機飛行、石油服務、直升機引航、醫(yī)療救護、商用駕駛員執(zhí)照培訓；(二)乙類 空中游覽、直升機機外載荷飛行、人工降水、航空探礦、航空攝影、海洋監(jiān)測、漁業(yè)飛行、城市消防、空中巡查、電力作業(yè)、航空器代管，跳傘飛行服務；(三)丙類 私用駕駛員執(zhí)照培訓、航空護林、航空噴灑(撒)、空中拍照、空中廣告、科學實驗、氣象探測；(四)丁類 使用具有標準適航證的載人自由氣球、飛艇開展空中游覽；使用具有特殊適航證的航空器開展航空表演飛行、個人娛樂飛行、運動駕駛員執(zhí)照培訓、航空噴灑(撒)、電力作業(yè)等經(jīng)營項目.

④<通用航空經(jīng)營許可管理規(guī)定>(交通運輸部令2016年第31號)第五條：實施通用航空經(jīng)營許可管理遵循下列基本原則：(一)促進通用航空事業(yè)發(fā)展，維護社會公共利益，保護消費者合法權(quán)益；(二)符合通用航空發(fā)展政策；(三)符合科學規(guī)劃、市場引導、協(xié)調(diào)發(fā)展的要求；(四)保障飛行及作業(yè)安全.

⑤值得注意的是，經(jīng)濟與市場是兩個概念.從馬克思主義政治經(jīng)濟學角度看，經(jīng)濟是指社會物質(zhì)資料的生產(chǎn)和再生產(chǎn)過程.包括物質(zhì)資料的直接生產(chǎn)過程以及由它決定的交換、分配和消費過程.其內(nèi)容包括生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系兩個方面，但主要是指生產(chǎn)力.

⑥中國民航局.中國通用航空發(fā)展概況[EB/OL].http：//www.caac.gov.cn/h1/H3/，2016-11-10.

⑦Oxford Dictionaries.Retrieved 25 October 2014.

⑧李昌麒.經(jīng)濟法學[M].北京：法律出版社，2007：56-58.

⑨通用機場何時“縣縣通”[EB/OL].http：//www.jinggonggroup.com/news/mtgz/201572483335.html.

⑩Jeffrey Delmon，Victoria Rigby Delmon，International Project Finance and PPPs，Kluwer law international press，2011.3.

?Akintola Akintoye，Matthias，Public-Private Partnerships—Managing Risks and Opportunities，Blackwell Science Press，2003.4.

?例如，墨西哥在基礎(chǔ)設(shè)施方面發(fā)展出新的PPS(projects for provision of services)模式，see Woodhouse，Derek，International Financial Law Review，Vol.25，Issue 8：40-41.

*陜西省社會科學基金項目《陜西通用航空產(chǎn)業(yè)發(fā)展法律對策研究》(立項號：2014F04)的階段性成果。

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2095-4379-(2016)36-0019-04

燕福民(1976-)，男，陜西渭南人，西南政法大學國際經(jīng)濟法專業(yè)博士生，西北政法大學外國語學院，黨委書記，研究方向：國際航空法、通用航空法。