肖颯+張超

廣告內(nèi)容只要失真或引人誤解，都是虛假廣告。

在《網(wǎng)絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》中，第十條規(guī)定：網(wǎng)絡借貸信息中介機構不得從事或者接受委托從事的活動有：“故意虛構、夸大融資項目的真實性、收益前景，隱瞞融資項目的瑕疵及風險，以歧義性語言或其他欺騙性手段等進行虛假片面宣傳或促銷等，捏造、散布虛假信息或不完整信息損害他人商業(yè)信譽，誤導出借人或借款人?！?/p>

本條款旨在要求網(wǎng)絡借貸信息中介機構在經(jīng)營過程中不得誤導出借人或借款人，禁止網(wǎng)絡借貸信息中介機構發(fā)布虛假廣告，禁止網(wǎng)絡借貸信息中介機構開展不正當競爭。

禁止網(wǎng)絡借貸信息中介機構發(fā)布虛假廣告

虛假廣告的上位概念：廣告

2015年修訂的《廣告法》擴張了“廣告”的范疇?！稄V告法》第二條指出，商品經(jīng)營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務均屬于商業(yè)廣告活動。就網(wǎng)貸業(yè)務而言，不僅僅張貼網(wǎng)貸宣傳海報等傳統(tǒng)的宣傳是廣告；通過手機短信向投資人發(fā)送包含“直接或間接介紹自己服務”的通知類消息（比如向投資人發(fā)送出于商業(yè)目的的網(wǎng)貸平臺排名、安全警示）也屬于廣告。

總之，凡是介紹網(wǎng)貸服務的信息都屬于廣告，認定虛假廣告必須嚴格把握廣告的基本范疇。

虛假廣告

一般規(guī)定 《廣告法》第二十八條規(guī)定：廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：

（一）商品或者服務不存在的；

（二）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務的內(nèi)容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的；

（三）使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的；

（四）虛構使用商品或者接受服務的效果的；

（五）以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導消費者的其他情形。

這一條文較為清晰?！吧唐坊蛘叻詹淮嬖凇薄吧唐坊蛘叻沼嘘P的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響”可以與網(wǎng)貸行業(yè)中存在的“假標”“假擔?！薄凹俅婀堋薄凹倥丁钡冗`法行為相對應；“使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料”“虛構使用商品或者接受服務的效果”可以與網(wǎng)貸行業(yè)中“假協(xié)會”“假評級”“假認證”“假文章”等違法行為、背德行為相對應；“以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導消費者的其他情形”則屬于“兜底條款”。

本條引申的另一含義是：市場經(jīng)營者應當遵循誠實信用原則和公認的商業(yè)道德從事市場行為，不得假借他人信譽和其他信息獲取不正當競爭利益。

在“南京某公司與杭州某公司不正當競爭糾紛案”中，杭州某公司發(fā)現(xiàn)南京某公司在企業(yè)名稱中使用了“速貸邦”文字，在經(jīng)營宣傳廣告及網(wǎng)絡宣傳中使用了“速貸邦加圖形”組合標識，并在企業(yè)簡介中盜用了杭州某公司的企業(yè)信息及獲得的榮譽。杭州某公司認為，依據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第二項，《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一條、第四條之規(guī)定，南京某公司的行為已構成不正當競爭，侵犯了其合法權益。人民法院認為，市場經(jīng)營者應當遵循誠實信用原則和公認的商業(yè)道德從事市場行為，不得假借他人信譽和其他信息獲取不正當競爭利益。杭州某公司在多家平面媒體上對其從事的“速貸邦”民間融資中介服務進行了持續(xù)宣傳，并獲得“2010年浙商銳品牌”榮譽。因此，南京某公司在網(wǎng)絡及宣傳冊中使用“速貸邦是浙江首創(chuàng)”的P2P借貸平臺、第三方理財信息服務平臺，榮獲“2010浙商銳品牌”，“除總公司外，已在上海、寧波、麗水、余姚、舟山等地開設了分公司。2012年4月2日江蘇省首家速貸邦公司正式落戶南京”等信息，容易使相關公眾對南京某公司與杭州某公司之間的經(jīng)營和投資關系產(chǎn)生誤解，從而影響消費者對服務提供商的選擇，獲取不正當利益。南京某公司為了不正當目的，假借他人信息包括相關榮譽為自己企業(yè)宣傳，產(chǎn)生引人誤解的后果，屬于虛假宣傳的不正當競爭行為，應當予以禁止。

總而言之，廣告內(nèi)容只要失真或引人誤解，都是虛假廣告。

特別規(guī)定 《廣告法》第二十五條規(guī)定，有投資回報預期的商品或者服務廣告，應當對可能存在的風險以及風險責任承擔有合理提示或者警示，并不得含有下列內(nèi)容：

（一）對未來效果、收益或者與其相關的情況做出保證性承諾，明示或者暗示保本、無風險或者保收益等，國家另有規(guī)定的除外；

（二）利用學術機構、行業(yè)協(xié)會、專業(yè)人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明。

網(wǎng)貸廣告屬于有投資回報預期的廣告，違反上述規(guī)定做廣告屬于表述引人誤解并誤導消費者，故該類廣告屬于虛假廣告。

因此，網(wǎng)絡借貸信息中介機構違反《廣告法》《網(wǎng)絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》第十條第九項規(guī)定，發(fā)布虛構、夸大融資項目的真實性、收益前景，隱瞞融資項目的瑕疵及風險，以歧義性語言或其他欺騙性手段等進行虛假片面宣傳或促銷等，捏造、散布虛假信息，誤導出借人或借款人屬于發(fā)布虛假廣告。

禁止網(wǎng)絡借貸信息中介機構不正當競爭

《網(wǎng)絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》第十條第九項后段規(guī)定：網(wǎng)絡借貸信息中介機構不得捏造、散布虛假信息或不完整信息損害他人商業(yè)信譽，誤導出借人或借款人。本條旨在維護網(wǎng)絡借貸信息中介業(yè)務的市場競爭秩序，并與《反不正當競爭法》相關條文相呼應?！斗床徽敻偁幏ā返诰艞l規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳?！瓘V告的經(jīng)營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發(fā)布虛假廣告。”因此，網(wǎng)絡借貸信息中介機構在開展業(yè)務過程中不得損害他人聲譽，誤導出借人或借款人。