王振宇

在事故調(diào)查的依法行政中，以事實(shí)為依據(jù)，要求行政機(jī)關(guān)的任何執(zhí)法活動(dòng)都必須始自調(diào)查，以獲取的證據(jù)證明事實(shí)的存在。以法律為準(zhǔn)繩，行政機(jī)關(guān)在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確地適用法律。在依法行政中，程序不僅合法，還要正當(dāng)。

依法行政在對(duì)行政執(zhí)法提出的諸多要求當(dāng)中，“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”兩條具有基礎(chǔ)性和根本性，任何一條不達(dá)標(biāo)都會(huì)造成行政執(zhí)法的錯(cuò)誤甚至失敗。

以事實(shí)為依據(jù)

以事實(shí)為依據(jù)，要求行政機(jī)關(guān)的任何執(zhí)法活動(dòng)都必須始自調(diào)查，以獲取的證據(jù)證明事實(shí)的存在。從行政審判發(fā)現(xiàn)的問題來看，應(yīng)當(dāng)注意三點(diǎn)：證據(jù)資格、證據(jù)質(zhì)量、證據(jù)瑕疵。

證據(jù)資格

沒有資格的證據(jù)將導(dǎo)致事實(shí)基礎(chǔ)的崩潰和行政資源的浪費(fèi)，因此，調(diào)查首先要確保所獲證據(jù)具備資格。那么什么證據(jù)有資格呢？簡單地說，要符合“三性”的要求。

首先是關(guān)聯(lián)性，也就是必須與待證事實(shí)有關(guān)。關(guān)聯(lián)性掌握得好，既能避免陷入無關(guān)情節(jié)做無用功，又不會(huì)遺漏證據(jù)，但要做到這一點(diǎn)卻并不容易。相應(yīng)地，對(duì)調(diào)查人員就提出一個(gè)重要要求：用好專業(yè)經(jīng)驗(yàn)，把握法律真義。關(guān)聯(lián)性判斷離不開經(jīng)驗(yàn)的運(yùn)用。比如，血站提交的體檢記錄載明：1名醫(yī)師90 min為178名獻(xiàn)血者做了體檢，有經(jīng)驗(yàn)的衛(wèi)生執(zhí)法人員就知道技術(shù)上是不可能的，就能認(rèn)識(shí)到，體檢記錄與血站未按規(guī)定體檢這一事實(shí)認(rèn)定之間的關(guān)聯(lián)性。

對(duì)于調(diào)查人員而言，熟悉相關(guān)法律條款，對(duì)于關(guān)聯(lián)性的判斷同樣重要。有一起案件，警察在遇到暴力襲擊時(shí)開了槍，引起訴訟。按法律規(guī)定，只有具備“暴力抗法”和“危及人民警察生命安全”2個(gè)要件才可開槍，但被告在庭上無法提供警察生命受到威脅的證據(jù)。為什么？因?yàn)閳?zhí)法者誤以為只要有暴力抗法就可用槍，由此造成證據(jù)遺漏。

其次是合法性，即調(diào)查取得的證據(jù)必須符合法定形式要求，以及取證方式和程序合法。新《行政訴訟法》增加了非法證據(jù)排除的規(guī)則，意思就是：非法方式取得的證據(jù)不具備證據(jù)資格，比如欺騙、脅迫、暴力等不正當(dāng)方式獲取的證據(jù)等。

最后是真實(shí)性。如果證據(jù)的出現(xiàn)能夠令人對(duì)案件事實(shí)產(chǎn)生一定的確信，它就具有真實(shí)性。真實(shí)性是證據(jù)“三性”中的核心要素，決定著證據(jù)的質(zhì)量。證據(jù)越優(yōu)質(zhì)就越令人確信，因此接下來需要關(guān)注的問題就是證據(jù)質(zhì)量。

證據(jù)質(zhì)量

我們調(diào)查取證時(shí)，要注意影響證明力的各種因素，比如證據(jù)形成的原因、出現(xiàn)的環(huán)境、證人與證人的關(guān)系等，并盡量創(chuàng)造條件擴(kuò)大有利因素的影響，避免不利因素的影響。只有這樣，證據(jù)才能有高度說服力，至少比對(duì)方的證據(jù)更有說服力。與有利因素相結(jié)合的證據(jù)就是優(yōu)質(zhì)證據(jù)，與不利因素相結(jié)合的就是劣質(zhì)證據(jù)。最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十三條列舉了證據(jù)優(yōu)劣比較的九種情形，因此本條被稱為“最佳證據(jù)規(guī)則”。其不僅為法官認(rèn)證提供指引，對(duì)于行政機(jī)關(guān)調(diào)查取證也具有導(dǎo)向作用。

證據(jù)瑕疵

“最佳證據(jù)規(guī)則”適用的一個(gè)重要前提是：最佳證據(jù)本身沒有瑕疵。否則，證據(jù)的優(yōu)質(zhì)可能無從體現(xiàn)。有時(shí)，細(xì)小的瑕疵也可能造成證明力的降低甚至喪失。比如，現(xiàn)場(chǎng)筆錄地點(diǎn)一欄不填，通常不會(huì)有嚴(yán)重后果，因此只是很小的形式瑕疵。但是在緝私處罰案件中，被告可能因無法證明違法行為發(fā)生在我國海域這樣的管轄權(quán)事實(shí)而敗訴。即使相對(duì)人在筆錄上對(duì)走私事實(shí)供認(rèn)不諱，亦只能望海興嘆。

以法律為準(zhǔn)繩

以法律為準(zhǔn)繩，要求行政機(jī)關(guān)在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確地適用法律。要完成這一任務(wù)，至少要做好以下3個(gè)環(huán)節(jié)：找法、釋法、選法。

找法——

注意上位法 不忽視下位法

關(guān)鍵是全面，如果有所遺漏，就可能造成法律適用錯(cuò)誤。不僅要注意上位法，也不能忽視下位法。一般來說，上位法比較抽象，存在選擇空間，下位法更為具體明確。下位法在上位法留下的空間范圍內(nèi)選擇取舍。只要不與上抵觸，就必須適用。在此情況下，忽視下位法可能就意味著法律適用錯(cuò)誤。比如，法律在規(guī)定對(duì)賭博行為人如何處罰的同時(shí)，并未解釋何為賭博。親朋之間娛樂中帶有少量彩頭是否屬之，本有裁量余地，但公安部的規(guī)范性文件已認(rèn)為不屬賭博。在此情況下，公安機(jī)關(guān)將該文件視若無物，逕將其按賭博處理，就屬適用法律錯(cuò)誤。

另外，不僅要重視完整法條，也不能遺漏不完整法條。完整法條是指邏輯結(jié)構(gòu)完整的法條；不完整法條就是邏輯結(jié)構(gòu)不完整的法條。而完整的邏輯結(jié)構(gòu)至少由2個(gè)部分組成：法定事實(shí)構(gòu)成要件和法律后果?！栋踩a(chǎn)法》法律責(zé)任一章中，基本上每條都規(guī)定了違法行為和處理模式，都屬完整法條。不完整法條會(huì)有結(jié)構(gòu)缺失，要么用來說明完全法條的某個(gè)要素，即說明性法條；要么將某種特定情形排除于完整法條適用范圍之外，即限制性法條；要么就完整法條涉及或者可能涉及的某種情況歸入另一法條，即指示參照性法條或者法定擬制。在不完整法條對(duì)完整法條的文義作出重大修正，或者對(duì)適用范圍作出重大調(diào)整的情況下，遺漏往往導(dǎo)致法律適用錯(cuò)誤。

釋法——

尊重文義又不拘泥于文義

解釋法律的關(guān)鍵在于正確運(yùn)用解釋方法和規(guī)則。用一句話來概括就是：既要尊重文義又不能拘泥于文義。

具體而言，有如下3條規(guī)則：文義解釋是首選方法。如果不能從文義上把握，法律將難以捉摸。法律對(duì)人們而言，不像行為規(guī)則，更像是陷阱。如此，法律的規(guī)范作用、指導(dǎo)作用、預(yù)測(cè)作用都無從談起，法的安定性不復(fù)存在。

特定情況可用其他方法。至少在四種情形可以考慮運(yùn)用其他方法：法律條款或者概念的通常含義為復(fù)數(shù)且難以選擇、通常文義明顯不合理、法律條款為不確定概念或者一般條款、法律規(guī)范存在漏洞。

先適用體系解釋、法意解釋和目的解釋方法，仍不明確再輔之以社會(huì)學(xué)解釋。所謂體系解釋，指以法律條文在法律體系上的地位，即依其編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)之前后關(guān)聯(lián)位置，或相關(guān)法條之法意，闡明其規(guī)范意旨之解釋方法。法意解釋，又稱立法解釋、沿革解釋或歷史解釋，系指以立法意圖為依據(jù)，確定法條意義的方法。目的解釋，是以法律規(guī)范目的為判斷依據(jù)，來明確法條意義的方法。法律目的有法條目的、制度目的、法律整體目的三個(gè)層次，皆可作為解釋依據(jù)。社會(huì)學(xué)解釋亦以文義解釋為基礎(chǔ)，當(dāng)文義解釋結(jié)果，有復(fù)數(shù)解釋可能性時(shí)，選擇社會(huì)效果最好的解釋方案的一種操作方法。

選法——下位法服從上位法

法律規(guī)范不一致時(shí)如何選擇適用？有如下幾條規(guī)則：一是下位法服從上位法。下位法如果與上位法抵觸原則上無效，應(yīng)當(dāng)適用上位法。何謂抵觸？最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》歸納了九種情形，執(zhí)法中可以作為判斷的參考標(biāo)準(zhǔn)。

二是新規(guī)定優(yōu)于舊規(guī)定、特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定。這主要適用于同一制定機(jī)關(guān)出臺(tái)的規(guī)范之間不一致。其中，沒有解決的一個(gè)問題是：新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時(shí)，如何選擇？法院的經(jīng)驗(yàn)可為行政機(jī)關(guān)提供借鑒，即新的一般規(guī)定允許舊的特別規(guī)定繼續(xù)適用的，適用舊的特別規(guī)定；新的一般規(guī)定廢止舊的特別規(guī)定的，適用新的一般規(guī)定。

不能確定新的一般規(guī)定是否允許舊的規(guī)定繼續(xù)適用，屬于法律的，逐級(jí)上報(bào)最高人民法院送請(qǐng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決；屬于行政法規(guī)的，逐級(jí)上報(bào)國務(wù)院裁決；屬于地方性法規(guī)的，送請(qǐng)制定機(jī)關(guān)裁決。

三是不同立法主體制定的同位階不一致的適用規(guī)則：首先看授權(quán)，有上位法授權(quán)依據(jù)的優(yōu)先適用。其次看事項(xiàng)內(nèi)容，與哪個(gè)立法主體固有權(quán)限更近，就用哪個(gè)法律規(guī)范。不能確定如何適用的，按照《立法法》第86條第1款第2項(xiàng)的規(guī)定送請(qǐng)有權(quán)機(jī)關(guān)處理。

程序不僅合法 還要正當(dāng)

程序是行政行為內(nèi)容在時(shí)間和空間的展開，主要有步驟、順序、形式、方式、期限等基本要素。法律正當(dāng)程序的要求主要有如下10個(gè)方面：

一是必要步驟無遺。所謂步驟，就是行政程序的若干階段。按照法律規(guī)定，每個(gè)行政行為都需要經(jīng)過若干步驟。而遺漏不同的步驟，其法律后果是不同的。有些步驟是必須要經(jīng)過的，有些則具有選擇性。如果遺漏必要的步驟，就構(gòu)成違反法定程序，而遺漏可選擇的步驟則可能僅為瑕疵。

二是不當(dāng)步驟勿增。為了提高行政執(zhí)法的質(zhì)量和水平，增加一些步驟，比如邀請(qǐng)涉及專業(yè)領(lǐng)域?qū)＜艺匍_論證會(huì)，應(yīng)當(dāng)是允許的，但是出于不正當(dāng)目的或者過分增加相對(duì)人負(fù)擔(dān)的，則不應(yīng)允許，比如要求相對(duì)人補(bǔ)正法律要求之外或者與申請(qǐng)無關(guān)的材料。

三是順序不得顛倒。法律在設(shè)定行政行為的若干步驟時(shí)，往往有一定的先后順序，不能隨意顛倒。比如按照正當(dāng)程序，作出行政決定之前必須要先進(jìn)行調(diào)查取證，而不能反過來。

四是方式合法正當(dāng)。比如按照《行政處罰法》規(guī)定，調(diào)查取證時(shí)，執(zhí)法人員起碼要2個(gè)人以上。如果一個(gè)人去調(diào)查，行政調(diào)查方式就不符合法定要求，后果是其獲得的證據(jù)尤其是當(dāng)事人對(duì)有關(guān)事實(shí)的承認(rèn)之證明效力受損，甚至喪失。

五是形式要件完備。行為的形式指的是行為結(jié)果或者總體上的外在表現(xiàn)，包括書面、口頭的形式，有時(shí)可以是動(dòng)作形式，比如交通崗上的民警，即是用動(dòng)作來表明行政行為的內(nèi)容，有時(shí)還可以是電子儀表顯示，比如交通指揮的命令就可以采用紅綠燈的形式。通常情況下，行政行為都應(yīng)當(dāng)采取書面形式，只有法律作出特別規(guī)定，才可以采取其他方式。在法律沒有規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)推定為書面形式。因?yàn)樾姓袨榕c民事行為不同，它是一種要式的行為（依照法律規(guī)定，必須采取一定形式或履行一定程序才能成立的行為）。

就書面行政行為來說，形式上必須具備哪些基本內(nèi)容，如果法律上有要求亦應(yīng)遵守。比如《行政處罰法》第39條就要求行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)。

六是履行說理義務(wù)。說明理由的義務(wù)是行政行為形式要求的一個(gè)延續(xù)。比如，《行政處罰法》第39條規(guī)定的行政處罰決定書應(yīng)該具備的內(nèi)容中就包含了這樣的要求，其包括認(rèn)定相對(duì)人違法的事實(shí)和行政處罰的種類和依據(jù)，也就是把為什么要作出處罰決定的原因告知相對(duì)人，其實(shí)就是明確了一個(gè)說明理由的義務(wù)，沒有做到這一點(diǎn)就可能認(rèn)為行政處罰違反法定程序。

七是遵循辦事期限。法律在授權(quán)行政機(jī)關(guān)作出某種行政行為時(shí)，往往會(huì)規(guī)定一個(gè)辦事期限，比如《行政許可法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)自受理行政許可申請(qǐng)之日起，通常在20天內(nèi)，就應(yīng)當(dāng)作出是否準(zhǔn)予許可的決定。當(dāng)然法律在設(shè)定辦事期限時(shí)，會(huì)考慮實(shí)際情況準(zhǔn)許行政機(jī)關(guān)延續(xù)，但延續(xù)也應(yīng)有正當(dāng)理由，而且不能無限延續(xù)。

八是尊重程序權(quán)利。相對(duì)人的程序權(quán)利如果得不到行政機(jī)關(guān)尊重，其實(shí)體權(quán)利就失去了屏障，很容易受到損害。比如請(qǐng)求權(quán)就是一種重要的程序權(quán)利。行政許可、行政登記、行政裁決、行政復(fù)議等都是由相對(duì)人的請(qǐng)求而開啟的。如果行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受理申請(qǐng)而不受理，相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利或者是權(quán)利救濟(jì)主張都無法實(shí)現(xiàn)。

九是善盡程序義務(wù)。行政執(zhí)法不僅要遵守法律明確規(guī)定的程序義務(wù)，而且在法律沒有明文時(shí)，也應(yīng)遵循基于正當(dāng)程序而應(yīng)負(fù)有的義務(wù)。比如對(duì)于不明原因死亡的人，公安機(jī)關(guān)負(fù)有調(diào)查死因的職責(zé)。但是調(diào)查程序的啟動(dòng)是依職權(quán)還是依申請(qǐng)，法律沒有明確規(guī)定。在一起案件中，公安機(jī)關(guān)僅以死者家屬?zèng)]有申請(qǐng)啟動(dòng)調(diào)查為由逕將尸體火化，而未向死者家屬作出任何說明和建議，顯然程序上有欠正當(dāng)。

十是嚴(yán)格實(shí)行回避?；乇苤贫纫笈c處理的行政事務(wù)有利害關(guān)系的人不得參與有關(guān)行政活動(dòng)。法律明確提出回避要求的，其實(shí)施沒有疑問。即使法律沒有作出這樣的規(guī)定，按照正當(dāng)程序要求，亦應(yīng)照此辦理。

（本文作者系最高人民法院行政審判庭副庭長）

編輯 包冬冬