張善斌+寧園

摘要：近年來，未成年人保護的嚴峻形勢直接暴露了我國未成年人監(jiān)護制度的缺漏。宏觀上，監(jiān)護制度缺漏諸多，國家干預(yù)貧弱，呈現(xiàn)的是放任主義；微觀上，針對性立法零散混亂，回避倫理親情。宏觀干預(yù)不足，微觀矯枉過正的原因在于監(jiān)護價值理念混亂模糊。隨著未成年人利益本位的確立，家庭自治監(jiān)護模式的式微，強化公權(quán)力干預(yù)獲得正當(dāng)性。但同時不能忽視監(jiān)護關(guān)系的先在性和家庭監(jiān)護的天然優(yōu)勢，對家庭監(jiān)護的倫理性給予充分尊重，在干預(yù)過程中應(yīng)當(dāng)注重家庭監(jiān)護的法律化和強制化，在引入未成年人最大利益原則的同時對最大利益作柔性考量。建立以家庭監(jiān)護為主要模式，以國家監(jiān)護為個別輔助模式的監(jiān)護形態(tài)。

關(guān)鍵詞：未成年人監(jiān)護；國家干預(yù)；家庭自治；未成年人最大利益原則

中圖分類號：D923

文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2016.06.0029

民法典的制定熱潮引發(fā)了國內(nèi)眾多學(xué)者研究民法相關(guān)制度的熱情，其中有關(guān)成年人監(jiān)護制度的研究可謂碩果豐富，相比較而言，有關(guān)傳統(tǒng)監(jiān)護制度尤其是未成年人監(jiān)護制度的問題卻鮮有人問津。然而作為民法重要制度，未成年人監(jiān)護制度在保護未成年人利益、維護交易安全等方面的重要作用為法學(xué)界之共識，尤其在社會結(jié)構(gòu)深刻變革，價值觀念不斷更新的背景下，未成年人監(jiān)護制度實則需要從價值理念和制度設(shè)計上進行重構(gòu)，以改變現(xiàn)有立法嚴重滯后的現(xiàn)狀。

一、我國未成年人監(jiān)護制度建構(gòu)的價值理念困境

研究法國、德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的法律可知，其未成年人監(jiān)護制度宏觀架構(gòu)體系完整、制度全面①。宏觀上表現(xiàn)出明顯的國家干預(yù)主義，且干預(yù)的重點在于強化父母和監(jiān)護人職責(zé)，即以國家干預(yù)確保家庭監(jiān)護的穩(wěn)定，國家干預(yù)對家庭自治的沖擊巧妙地轉(zhuǎn)變?yōu)閷彝プ灾蔚膹娭菩跃S系。除此之外，在具體規(guī)則設(shè)計上，考慮傳統(tǒng)的親情倫理，將親情整合的任務(wù)交由法官在自由裁量的過程中完成。例如，《德國民法典》家事法院確定法定監(jiān)護人時，需要考量血親、姻親關(guān)系，與未成年人的情感親疏遠近[1]。而我國則逆其道而行之，宏觀制度設(shè)計上，缺漏重重，難成體系，家庭自治空間極大，未成年人很多時候處于家庭私域權(quán)力支配之下，作為獨立主體的個人利益被掩蓋于家庭之下；微觀上，一方面在已有的制度之下建構(gòu)規(guī)則時，缺乏對倫理親情的考量和整合，另一方面，依鮮明的實踐邏輯處理突出的社會問題，國家干預(yù)直接侵入家庭內(nèi)部，往往“為拯救未成年人于水火之中”而壓制父母的親情需要，從長遠來看，并非對未成年人有利。我國監(jiān)護制度所反映的監(jiān)護理念宏觀上保守傳統(tǒng)，微觀上能動冒進，沖突混亂十分明顯。

（一）宏觀上國家干預(yù)不足——放任家庭自治

我國缺漏諸多的監(jiān)護制度是傳統(tǒng)保守的監(jiān)護理念的最直接反映?！睹穹ㄍ▌t》中僅有寥寥兩個條文直接規(guī)定未成年人監(jiān)護，《婚姻法》更是僅以四個條文間接涉及之，監(jiān)護人確定制度不完整，監(jiān)護監(jiān)督制度、監(jiān)護資格撤銷制度、監(jiān)護能力制度等缺位，父母監(jiān)護和其他主體監(jiān)護的具體規(guī)制一視同仁，這種高度概括性的立法有損法的明確性，造成司法適用的困難，更有相關(guān)條款因適用率極低被調(diào)侃為僵尸條款，長期沉睡②。這種象征性監(jiān)護制度是重家庭自治，輕國家干預(yù)的監(jiān)護立法理念的必然后果。傳統(tǒng)宗法家長制文化使我國的未成年人監(jiān)護理念具有鮮明歷史慣性。由于對家庭倫常和傳統(tǒng)倫理文化的過度尊重，對家庭自治和親屬協(xié)力表現(xiàn)出高度信任甚至放任，我國監(jiān)護制度的具體內(nèi)容更多留給家庭自主決定，國家在大多數(shù)情況下不予干預(yù)，造成我國在未成年人監(jiān)護制度設(shè)計上原則過于概括，未成年人監(jiān)護制度漏洞百出[2]。

（二）微觀上國家干預(yù)冒進——回避親情倫理

正如前文所說，由于重視家庭自治，未成年人監(jiān)護制度的家庭自決空間大，但過度自決必然造成權(quán)利的濫用或義務(wù)的不履行，進而產(chǎn)生社會性的監(jiān)護問題。當(dāng)某一類社會問題集中出現(xiàn)時，立法者極具針對性的立法活動則是解決這些問題的最便捷、最高效的方式。由于極具針對性和目的性，微觀的制度設(shè)計常常表現(xiàn)出較強的國家干預(yù)色彩，甚至在某些問題上有顛覆倫理傳統(tǒng)之嫌[3]。過多微觀層面的能動干預(yù)導(dǎo)致立法零散，協(xié)調(diào)不足，沖突有余，微觀的分散立法則反過來進一步加大了將其統(tǒng)籌于監(jiān)護制度框架之內(nèi)的難度。這種針對性的積極立法常常以能動的實踐邏輯為驅(qū)動，缺乏宏觀的價值把握，導(dǎo)致立法意圖不明，價值理念內(nèi)在沖突，立法成果過度冒進③。例如在確定父母以外的法定監(jiān)護人時，以親等作為近親屬監(jiān)護順序的確定標(biāo)準，而不是以近親屬與被監(jiān)護人的具體倫理情感為標(biāo)準。再例如，最高人民法法院、最高人民檢察院、公安部和民政部針對近年來侵害未成年人事件頻發(fā)的問題頒行《關(guān)于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》，該意見一改國家傳統(tǒng)的消極態(tài)度，設(shè)置了監(jiān)護資格撤銷制度和臨時監(jiān)護制度，干預(yù)程度可見一斑。其不區(qū)分父母監(jiān)護和其他人的監(jiān)護，設(shè)置統(tǒng)一的監(jiān)護資格撤銷制度和恢復(fù)制度，無疑可以高效解決相關(guān)社會問題，但其忽視了父母與其他監(jiān)護人存在不同倫理情感要求的客觀事實，以統(tǒng)一制度規(guī)制往往造成國家干預(yù)有失偏頗。

針對我國未成年人監(jiān)護制度國家干預(yù)的偏頗之失，必須在宏觀和微觀上進行調(diào)整。一方面，應(yīng)加強宏觀制度建構(gòu)和彌補；另一方面，必須尊重和回歸家庭倫理，避免國家強制力對家庭自治的直接侵入。

二、強化公權(quán)力干預(yù)的正當(dāng)性分析

（一）未成年人利益本位之要求

雖然在立法層面存在監(jiān)護與親權(quán)的分立或合一之爭，但大陸法系未成年人監(jiān)護制度肇始于羅馬法時期的親權(quán)獲得了普遍認同[4]。嚴格的身份等級制度同樣為羅馬法時期的監(jiān)護制度打上不平等的烙印。羅馬法上，社會以家庭為基本單位，形成家、國兩級結(jié)構(gòu)，個人被遮蔽在家中，國家對個人的治理通過家庭進行[5]。就個人而言，只有同時具備自由人身份、市民身份和家長身份才可以取得人格；就家庭內(nèi)部而言，家長擁有對其他家庭成員廣泛的支配權(quán)，這種支配權(quán)吸收了實質(zhì)的監(jiān)護內(nèi)容，且這種“監(jiān)護”實質(zhì)是支配權(quán)作用的客觀附生效果，此時并沒有獨立的監(jiān)護制度，而是被家庭制度吸收，表現(xiàn)為家長對家庭成員的支配[6]。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，家子逐漸具有部分人格，家長權(quán)也逐漸真正融入監(jiān)護的內(nèi)容[7]。然而，相對獨立的監(jiān)護制度源于對家長權(quán)的填充和補救，其僅針對既沒有家長權(quán)保護又不能進行自我保護的自權(quán)人④?？梢?，羅馬法時期的未成年人監(jiān)護制度以填補家長權(quán)為目的，強調(diào)的是家族利益，立法者試圖通過監(jiān)護制度的設(shè)計彌補家長權(quán)的缺位，鞏固家庭這一基本治理單位，進而鞏固國家治理單位。監(jiān)護制度的設(shè)計帶有政治性和等級性，并不關(guān)注被掩蓋的個人利益。近代以來，資本主義的發(fā)展催生以平等正義為核心的理性主義，傳統(tǒng)的家長權(quán)被解構(gòu)，個人逐漸獲得獨立價值。由此，個人走出家庭單位獲得獨立的人格，未成年人的獨立利益得到一定程度的認知和認可。此時的監(jiān)護制度開始關(guān)注未成年人的利益，為監(jiān)護人設(shè)置一定的職責(zé)性義務(wù)，絕對的家庭自治中滲入一定的國家公權(quán)力。此時的家庭雖然開始退去政治性的外衣，但仍然是處于政治國家和市民社會中間地帶的微型身份社會，家長權(quán)的殘余依舊存在，因此未成年人監(jiān)護更多地強調(diào)父母和特定親屬的主體私域權(quán)力，以監(jiān)護人的利益為本位，同時存在十分有限的國家干預(yù)。

二戰(zhàn)之后，全球范圍的人權(quán)保障運動推動著監(jiān)護制度的轉(zhuǎn)型，未成年人監(jiān)護制度的立法意旨轉(zhuǎn)向未成年人利益本位。一方面，未成年人作為人同樣具有平等的民事主體資格，但受制于民事行為能力制度的未成年人往往難以直接參加具體的民事法律關(guān)系以取得權(quán)利；另一方面，未成年人自我保護能力的缺陷使其容易處于危險狀態(tài)，現(xiàn)代監(jiān)護制度的設(shè)置基于平等和未成年人人權(quán)保障展開[8]。不可否認，各個形態(tài)的監(jiān)護模式均基于保護未成年人的目的，產(chǎn)生保護未成年人的客觀效果，但保護未成年人利益的內(nèi)生動力不再包括對家長權(quán)和父母私權(quán)的考慮，僅僅是基于未成年人作為人獲取實質(zhì)上的平等的需要。以未成年人利益為本位的監(jiān)護制度也由權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)利和義務(wù)相結(jié)合，且以義務(wù)為主的未成年人保護制度。監(jiān)護本位的轉(zhuǎn)變催生出未成年人最大利益原則，其不僅為德國、日本、瑞士等大陸法系民法典所確立，且在20世紀60年代以來為眾多英美法系國家奉行，更是《兒童權(quán)利國際公約》所明確的“兒童優(yōu)先”原則的具化。與此相適應(yīng)，大陸法系各國親屬法，在架構(gòu)、體系、制度甚至是具體概念用語上均作出了重大修改。比如在親子關(guān)系中，從早期的父權(quán)至上到男女平等的父母親權(quán)再到強調(diào)子女權(quán)利的父母照顧責(zé)任，各國親屬法不斷地對親子關(guān)系進行修改。從《德國民法典》重新規(guī)定父母照顧的法律開始，最終以確認父母責(zé)任的“父母照顧”一詞取代了傳統(tǒng)的確認父母權(quán)力的“親權(quán)”一詞，子女最佳利益原則作為決定父母責(zé)任的首要考慮因素[9]。此外，尊重兒童的自治、充分考慮并聽取兒童的意愿，父母平等享有和共同行使父母責(zé)任，都成為親子關(guān)系的主要內(nèi)容[10]。

（二）家庭自治客觀式微之要求

早期的未成年人監(jiān)護奉行家庭自治和親屬自治。一方面，經(jīng)濟發(fā)展的有限性使得聯(lián)結(jié)社會的任務(wù)大多倚靠以血緣為紐帶的家族完成，家庭機構(gòu)帶有鮮明的外向性、擴張性，內(nèi)部關(guān)系上則具有支配性。擴張型家庭相當(dāng)于一個微型社會，承擔(dān)以血緣為界限的家族范圍內(nèi)的社會職能，其中包括監(jiān)護職能。完整的家庭自治使監(jiān)護成為“家務(wù)事”，此時的監(jiān)護表現(xiàn)為對子女的控制，為私權(quán)力掌控的自決空間。另一方面，國家對于監(jiān)護困難和監(jiān)護失當(dāng)?shù)募彝ズ苌偬峁┭a救或者進行監(jiān)督，家庭監(jiān)護倚靠牢固的倫理血緣成為自然生活邏輯而得到法律確認。然而，隨著社會分工的進一步細化，傳統(tǒng)的擴張家庭形態(tài)發(fā)生解構(gòu)。一方面，產(chǎn)業(yè)分工誘發(fā)的家庭分工使得傳統(tǒng)家庭功能分離出去，家庭和社會功能重新整合。具體來說，日益發(fā)達的工業(yè)、服務(wù)業(yè)和社會福利事業(yè)將家庭的經(jīng)濟、教育、看護、監(jiān)管、撫養(yǎng)乃至生育功能吸收，并將這些功能提高到新的水平[11]250。家庭功能的社會化使子女對家庭的一部分依賴（尤其是物質(zhì)依賴）轉(zhuǎn)移給社會，使得家庭控制的實質(zhì)必要性弱化，這些家庭控制既以倫理情感為基礎(chǔ)，又是維系和強化倫理情感的工具。由此，家庭親屬關(guān)系逐漸松弛，家庭內(nèi)部由此開始分化，擴大型家庭結(jié)構(gòu)亦遭遇解體，核心家庭則逐漸成為主要的家庭模式，以此為基礎(chǔ)形成的家庭自治常常沒有能力獨立完成監(jiān)護功能，甚至背離倫理拒絕監(jiān)護，高度的家庭自治監(jiān)護模式難以維系和運行。在家庭自治完整的情況下，國家監(jiān)護責(zé)任的完成多依附于家庭監(jiān)護功能的完整發(fā)揮。然而，隨著家庭功能的外化，家庭結(jié)構(gòu)的核心化，完全依賴于家庭自治的監(jiān)護模式無法完成保護未成年人利益的任務(wù)。此外，一直被視為未成年人抵擋外部侵害之最佳庇護所的家庭往往因其較強的私域性而成為迫害未成年人最為隱蔽的工具，國家基于此種辯證認識，不僅補救家庭監(jiān)護功能之不足，同時進入家庭自治范圍內(nèi)，監(jiān)督和懲戒侵害未成年人利益的家庭。

（三）未成年人獨立主體地位實質(zhì)化之要求

商品經(jīng)濟的發(fā)展，理性主義、個人主義的傳播使得掩藏在家庭之下的個人逐漸掙脫內(nèi)部支配，成為獨立的個體，享有國家法律普遍認可的獨立人格和利益。人權(quán)理念的蘇醒引起法律制度重心重新從財產(chǎn)回到人身，形式人權(quán)逐漸向?qū)嵸|(zhì)人權(quán)轉(zhuǎn)變。未成年人作為獨立的民事主體地位得到各國法律承認，未成年人由此具有獨立于家庭、父母和其他監(jiān)護人的人格利益和財產(chǎn)利益，從這個角度來說，國家對未成年人的保護與其他民事主體并無二致。然而，未成年人所享有的權(quán)利能力是一種形式意義上平等，其作為天然弱勢群體，并不完全具備實際參與民事活動取得權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的行為的能力。由此，監(jiān)護制度成為形式上的民事權(quán)利能力之平等轉(zhuǎn)化為實質(zhì)平等的重要制度。因此，監(jiān)護制度體現(xiàn)著國家實現(xiàn)實質(zhì)平等和保障人權(quán)的制度價值追求[12]。

除此之外，社會的深刻變革為未成年人監(jiān)護提出了新的難題，婚姻家庭關(guān)系變動加劇，父母離異、重組家庭中的未成年人以及非婚生子增多，對于這些非常態(tài)子女的保護缺乏針對性的制度設(shè)計；農(nóng)民進城務(wù)工潮流來勢洶洶，大量留守兒童監(jiān)護存在空白或者監(jiān)護實際不能，甚至釀成慘劇。原本就不健全的監(jiān)護制度在新的社會語境下適用起來捉襟見肘，實難發(fā)揮保護未成年人權(quán)益的功能。以傳統(tǒng)監(jiān)護理念為基礎(chǔ)的監(jiān)護模式亟待轉(zhuǎn)型。

三、公權(quán)力干預(yù)的有限性分析

（一）公權(quán)力干預(yù)固有的局限性

影響公權(quán)力干預(yù)程度的因素很多，但公權(quán)力本身是影響其干預(yù)程度的內(nèi)在因素。即國家本身能力強弱為公權(quán)力干預(yù)劃定最終范圍。首先，公權(quán)力干預(yù)的固有局限性在于國家本身沒有能力做到事無巨細，承擔(dān)監(jiān)護的全部成本。其次，國家干預(yù)所建立的監(jiān)護關(guān)系具有不穩(wěn)定性，這種不穩(wěn)定是就其維持機理的外在性和維系目的的偶然性而言的。親屬身份關(guān)系本質(zhì)上是一種天然的社會結(jié)合關(guān)系，即關(guān)系當(dāng)事人之間的結(jié)合是必然的而非基于個人意志和偶然動機，這種本質(zhì)的結(jié)合關(guān)系可靠、穩(wěn)定，以此為基礎(chǔ)的家庭監(jiān)護也就具有同樣的特性。相比較而言，以國家強制力維系的監(jiān)護關(guān)系，監(jiān)護人與未成年人的結(jié)合關(guān)系是一種偶然結(jié)合的目的結(jié)合，其結(jié)合主要依靠國家強制力的捆綁而存在不穩(wěn)定性[13]。第三，國家監(jiān)護的功能具有局限性，家庭關(guān)懷對未成年人成長的重要性亦為社會所公認，國家監(jiān)護可能在物質(zhì)供給上更占優(yōu)勢，然而缺乏倫理情感的聯(lián)結(jié)，無法滿足未成年人的精神需求。

（二）尊重倫理情感之要求

倫理即人倫道德之理，即人與人相處的各種道德準則。監(jiān)護關(guān)系作為親屬法關(guān)系的典型類型之一，具有鮮明的倫理性，且這種倫理性先于法律而存在，在制定法產(chǎn)生之前作為自然法就具有廣泛的約束力。事實上，財產(chǎn)法領(lǐng)域也表現(xiàn)出有限的倫理性，等價有償原則、情勢變更原則即為財產(chǎn)法領(lǐng)域的倫理性表達。然而這種倫理性僅限于以維護社會共同利益為必要，用于調(diào)解形式性的財產(chǎn)法律規(guī)定產(chǎn)生的極端不正當(dāng)結(jié)果[14]。一般而言，財產(chǎn)關(guān)系主體既不會主動基于某種倫理道德放棄權(quán)利或者加重義務(wù)，法律也不以倫理性情懷要求財產(chǎn)關(guān)系主體行使權(quán)利，履行義務(wù)。財產(chǎn)法的倫理性違背個人對經(jīng)濟利益的追求，因此這種倫理性往往是法律基于社會共同利益的考慮，動用公權(quán)力從外部強加給關(guān)系主體。相比之下，家庭監(jiān)護是對家庭身份關(guān)系之倫理要求的回應(yīng)，往往是父母和親屬基于血緣、親情所作出的自覺選擇[11]125。承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)對家庭來說既是一種職責(zé)，更是具有普世性的情感訴求。國家必須尊重此種內(nèi)生倫理性，對其予以承認和保護，此亦為正義之法的要求[15]。

四、制度建構(gòu)——公權(quán)力干預(yù)與倫理情感回歸

國家干預(yù)既包括直接干預(yù)，又包括間接干預(yù)。直接干預(yù)即國家直接以監(jiān)護人的身份承擔(dān)實際的監(jiān)護責(zé)任，間接干預(yù)則是通過國家強制力對家庭監(jiān)護關(guān)系予以約束和限制，以保證其符合未成年人的最大利益。由于國家干預(yù)是對私法領(lǐng)域涉足，因此必須有法律的明確規(guī)定，尤其是直接干預(yù)。此外，家庭監(jiān)護是未成年人監(jiān)護的常態(tài)模式這一實踐基礎(chǔ)，國家間接干預(yù)是確保監(jiān)護符合未成年人利益的主要手段。國家公權(quán)力同樣是維系和強化家庭監(jiān)護的重要手段，因此適當(dāng)?shù)墓珯?quán)力干預(yù)與親情的圓整具有一致性，我國在監(jiān)護制度的構(gòu)建中也應(yīng)當(dāng)尋求公權(quán)力干預(yù)與家庭自治的平衡，尋求未成年人個人利益與父母親情要求的平衡點。

（一）以家庭監(jiān)護為主導(dǎo)的監(jiān)護模式

第一，尊重和維護家庭監(jiān)護。無論是羅馬法時期依附于家長權(quán)，近代強調(diào)父母家庭私域權(quán)力還是現(xiàn)代以未成年人利益為本位，家庭監(jiān)護始終是人類社會未成年人監(jiān)護的最常態(tài)模式。考察現(xiàn)代各國立法，不難發(fā)現(xiàn)，父母或者是親權(quán)人，或者是子女的當(dāng)然監(jiān)護人，而近親屬的監(jiān)護人資格或者為法律直接規(guī)定為親權(quán)缺位時的法定補救，或者成為家事法院在確定法定監(jiān)護人時的必要考慮因素⑤。即使是國家干預(yù)深入滲透家庭自治的現(xiàn)代監(jiān)護模式，家庭監(jiān)護仍舊是各國首選的監(jiān)護方式，之所以延續(xù)和承繼傳統(tǒng)的家庭監(jiān)護模式，是基于監(jiān)護關(guān)系內(nèi)涵的倫理屬性的尊重，這種尊重既是對人類共同倫理情感的回應(yīng)，也是監(jiān)護制度運行的客觀要求。

第二，強化維系家庭監(jiān)護是國家干預(yù)的重點。正如前文所述，國家干預(yù)并不僅僅是直接剝奪監(jiān)護人的監(jiān)護資格，還包括通過制度構(gòu)建將家庭監(jiān)護的責(zé)任法律化，強制化。這種模式有利于緩和平衡公權(quán)力干預(yù)和家庭自治的固有矛盾。具體而言，國家在構(gòu)建監(jiān)護制度時，應(yīng)當(dāng)在細化監(jiān)護規(guī)則，明確監(jiān)護的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任方面傾注更多的精力，只有立法完整，才能發(fā)揮對家庭監(jiān)護的制約監(jiān)督作用。司法上，需要國家機關(guān)改變以往消極不干預(yù)的態(tài)度，驅(qū)除“清官難斷家務(wù)事”的躲避心理，通過科學(xué)的訴訟程序設(shè)計，掃除未成年人利益保護的訴訟障礙。

（二）國家干預(yù)在監(jiān)護制度中始終居于輔助地位

第一，國家監(jiān)護以家庭監(jiān)護缺失為前提。首先要說明的是，國家干預(yù)應(yīng)當(dāng)注重補救和糾正家庭監(jiān)護，通過監(jiān)護監(jiān)督制度，盡可能使家庭監(jiān)護得以延續(xù)并符合未成年人的最大利益。其次，國家監(jiān)護應(yīng)當(dāng)以家庭監(jiān)護的缺位或嚴重失當(dāng)為前提。國家基于未成年人利益保護的要求，必要時有承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)的義務(wù)，此即為國家監(jiān)護，同時國家監(jiān)護以家庭監(jiān)護不能或者嚴重不當(dāng)，以致繼續(xù)維系將使未成年人異常危險狀態(tài)為前提⑥。以父母監(jiān)護資格的撤銷為例，由于其是對監(jiān)護的最直接和最徹底的干預(yù)，必須以窮盡其他救濟途徑仍不能免除未成年人利益之危險為前提，《德國民法典》、我國臺灣地區(qū)的民法以及美國的終止父母權(quán)利（TPR）制度均體現(xiàn)這一規(guī)則[16]。同時基于人文關(guān)懷和監(jiān)護的人倫向度，對于撤銷應(yīng)當(dāng)設(shè)置相應(yīng)的資格恢復(fù)制度，為家庭監(jiān)護的復(fù)原提供可能。我國在《關(guān)于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》亦列舉了嚴重侵害未成年人利益的撤銷監(jiān)護人資格的情形，并設(shè)置了有條件的資格恢復(fù)制度，實乃立法之進步。當(dāng)然國家監(jiān)護的輔助性是針對整個監(jiān)護制度而言的，因為針對具體的監(jiān)護而言，被監(jiān)護人可能處于家庭監(jiān)護之下，也可能處于國家監(jiān)護之下，當(dāng)發(fā)生后一情形時，國家監(jiān)護則成為唯一的監(jiān)護模式。

有學(xué)者基于國家干預(yù)的漸強趨勢，提出監(jiān)護的國家主義，即國家是監(jiān)護的真正承擔(dān)者，而父母只不過是國家責(zé)任的替代者[11]240。筆者認為此種觀點值得商榷，否定父母實際責(zé)任者身份，是一種預(yù)設(shè)的倫理責(zé)任否定和法定責(zé)任重構(gòu)，這種假想性重構(gòu)忽視了監(jiān)護制度確認和固化親屬身份倫理的功能。正如前文所述，國家監(jiān)護責(zé)任的產(chǎn)生基于實質(zhì)平等和人權(quán)保障的要求，同時需要尊重具有自然法意義的倫理性監(jiān)護，因此在倫理性監(jiān)護缺位或失當(dāng)時才誘發(fā)國家監(jiān)護。

第二，國家介入家庭監(jiān)護應(yīng)當(dāng)審慎?；诩彝ケO(jiān)護的倫理性，家庭監(jiān)護的主導(dǎo)作用具有必然性和必要性。基于此，國家在介入家庭監(jiān)護范疇時應(yīng)當(dāng)更加審慎。依據(jù)私法自治理念，公權(quán)力對私域的干預(yù)在范圍和力度上有嚴格限制，以防止公權(quán)力的過度膨脹。由于監(jiān)護的家庭親情屬性，國家干預(yù)不僅易遭遇法律障礙，更易遭遇人倫障礙，因此國家干預(yù)家庭自治更應(yīng)謹慎，避免觸及倫理底線。具體而言，一方面，是否進行國家干預(yù)應(yīng)當(dāng)以兒童最大利益原則作為衡量法則，對該原則的違背是國家干預(yù)的前提條件；另一方面，國家干預(yù)的強度應(yīng)當(dāng)依據(jù)背離原則的程度確定。

（三）未成年人最大利益原則適用的柔性考量

未成年人最大利益原則最早由1959年《兒童權(quán)利宣言》確定為保護未成年人權(quán)利的國際性原則，在 1989年的《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》中得到重申。該原則將優(yōu)先考慮兒童最大利益確定為一切涉及兒童的行動之準則，未成年人利益原則首先要求監(jiān)護人和國家要盡可能地采取措施保護監(jiān)護人的利益，監(jiān)護人履行監(jiān)護職責(zé)時應(yīng)當(dāng)首先考慮未成年人而非自身的利益，國家干預(yù)則以未成年人最大利益原則為底線原則，并在干預(yù)過程中盡量考慮未成年人的利益。誠然，該原則以人權(quán)保障為價值淵源，具有普世性應(yīng)當(dāng)?shù)玫接枰源_立。但其本身具有很大的模糊性，一方面需要調(diào)和未成年人最大利益與監(jiān)護人的親情需要，另一方面需要將源于西方的原則本土化。

第一，適用未成年人最大利益原則應(yīng)考慮親情需要。未成年人最大利益是一個概括性的標(biāo)準，對其適用應(yīng)當(dāng)杜絕將最大利益等同于絕對利益，同時考慮監(jiān)護人的親情需要，避免原則適用的絕對化，對子女最大利益作柔性考量。

子女最大利益的柔性考量首先體現(xiàn)區(qū)分“未成年人利益”和“未成年人意愿”，避免將二者等同。最大利益原則以最大限度地確保兒童的生存與發(fā)展為目的，其判斷標(biāo)準通常客觀穩(wěn)定，而未成年人意愿帶有很強的主觀性，且由于年齡、智力上的限制，未成年人對很多問題缺乏正確、客觀的理解，往往反而拒絕實質(zhì)上有利于實現(xiàn)其利益的行為。如果一味滿足其主觀愿望，可能損害未成年人的利益。離婚父母對子女的監(jiān)護問題上常常發(fā)生兒童意愿與兒童利益相沖突的情況，子女常常會對非監(jiān)護一方發(fā)生抵觸情緒，拒絕非監(jiān)護方有利于子女利益的行為[17]。

第二，適用未成年人最大利益原則應(yīng)立于本土語境。最大利益的判斷具有鮮明的文化張力和地域色彩，在考量和判斷時必須結(jié)合我國的文化背景和社會語境，區(qū)別對待[18]。兒童最大利益原則起源于西方，而中西方社會環(huán)境和文化傳統(tǒng)存在差異，中國是家庭本位社會，家庭中普遍存在利他主義，家庭親情聯(lián)結(jié)十分緊密。而西方是個人本位社會，對于家庭成員之間的親情相對理性，注重權(quán)利與義務(wù)的相對應(yīng)。隨著中西文化的交流融合，我國的婚姻家庭制度在一定程度上發(fā)生了變化，但是不能改變的是其文化本質(zhì)，家庭所代表的生活方式是我們文明賴以延續(xù)以及傳播的基石。筆者認為，中國的傳統(tǒng)文化把親情放在至高無上的地位，父母在子女成長的過程中傾注了大量的心血，中國父母對其子女在情感上的依賴性是相當(dāng)大的，與此相對應(yīng)的是對兒童最大利益原則的適用不可直接采納西方國家的標(biāo)準，即在適用兒童最大利益原則時，應(yīng)將父母對子女的情感需求考慮在內(nèi)，把握兒童最大利益原則的適用尺度[19]。

五、結(jié) 語

綜上所述，我國未成年人監(jiān)護制度的設(shè)計和運行應(yīng)當(dāng)處理好國家干預(yù)與家庭自治的矛盾，避免放任主義或者過度干預(yù)，在轉(zhuǎn)型中尤其要避免由高度信任親情向高度壓制親情轉(zhuǎn)變。由于家庭功能外化，家庭結(jié)構(gòu)核心化，造成家庭自治式微；同時，由于未成年人逐漸取得獨立于家庭和父母的主體地位，有了獨立的利益要求，因此，在以未成年利益成為監(jiān)護本位的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型趨勢下，國家干預(yù)家庭監(jiān)護具有正當(dāng)性。另一方面，由于家庭監(jiān)護關(guān)系的先在倫理性、國家干預(yù)固有的局限性，國家干預(yù)應(yīng)當(dāng)尊重和維護家庭監(jiān)護模式。基于這種干預(yù)的倫理回歸，在引入未成年人利益最大原則時，必須對“最大利益”作柔性考量，平衡兒童利益與父母的親情需求，同時注重本土文化的結(jié)合。

注釋：

①法國、德國、日本及我國臺灣地區(qū)的民法采用親權(quán)和監(jiān)護分離的制度結(jié)構(gòu)。有學(xué)者認為，鑒于親權(quán)與監(jiān)護的顯著區(qū)別，我國應(yīng)采取此種分離模式。參見王利明的《我國民法典體系問題研究》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2009年版，第297頁-298頁；并參見梁慧星的《中國民法典草案建議稿附理由（親屬編）》，法律出版社2013年版，第256頁-257頁。筆者認為親權(quán)與監(jiān)護的含義已經(jīng)趨同，親權(quán)與父母監(jiān)護相當(dāng)，問題的關(guān)鍵不在于親權(quán)與監(jiān)護的分離，而在于監(jiān)護制度內(nèi)部父母監(jiān)護與其他監(jiān)護主體監(jiān)護的區(qū)分。因此本文的監(jiān)護制度是廣義上的監(jiān)護制度，即包括狹義的父母之外的其他主體的監(jiān)護以及父母監(jiān)護（即親權(quán)）。

②例如，《民法通則》第18條關(guān)于監(jiān)護資格撤銷的原則性規(guī)定被稱為“僵尸條款”，該條文對撤銷事由、撤銷程序、撤銷后果等均未作規(guī)定，司法實踐中一度唯恐避之不及。參見彭剛的《剝奪與回歸：我國未成年人監(jiān)護權(quán)撤銷制度的建構(gòu)機理及其完善》，載《寧夏社會科學(xué)》2015年第4期。

③我國親屬法立法實踐中，《婚姻法》司法解釋（三）的出臺引起學(xué)界的一片嘩然，此即為積極性立法的典型，被學(xué)界指責(zé)為 “只見財不見人”，過度重視財產(chǎn)關(guān)系，忽視身份關(guān)系，將導(dǎo)致親屬法的價值理念和法律制度的混亂。參見王禮仁的《〈婚姻法〉解釋（三）的三大缺陷及其反思》，載《中國法學(xué)會婚姻法學(xué)研究會2011年年會論文集》，第96頁。

④受監(jiān)護的自權(quán)人要么是游離于家長權(quán)支配范圍之外，要么是擬任家長，要么已經(jīng)是家長。而他權(quán)人則由家長控制，無另設(shè)監(jiān)護之必要。參見[意]彼德羅·彭梵得的《羅馬法教科書》一書，黃 風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第169頁-172頁。

⑤例如，我國以及法國均將近親屬直接規(guī)定為父母監(jiān)護抑或親權(quán)缺位時的法定補充，即父母死亡或監(jiān)護不能且無遺囑監(jiān)護的情況下，特定近親屬按照法律規(guī)定成為監(jiān)護人，無須法院首先指定。在德國，發(fā)生親權(quán)缺位又無法適用遺囑監(jiān)護的情況下，由家事法院直接指定監(jiān)護，血親和姻親則為法官的必要考量因素，且近親屬在一般情況下可以向法院提出意見。參見陳衛(wèi)佐的《德國民法典》，法律出版社2015年版，第530頁-535頁。

⑥由于不同家庭的具體條件有所差別，未成年人的監(jiān)護狀況亦有所不同，所謂“異常危險狀態(tài)”必須結(jié)合具體家庭環(huán)境加以判斷，且這種危險的后果使得家庭監(jiān)護的補救已不可能。如果僅僅是經(jīng)濟困難，國家應(yīng)當(dāng)通過經(jīng)濟支持予以補救，而非切斷情感倫理，強制進行國家監(jiān)護。

[參考文獻]

[1]德國民法典[M].陳衛(wèi)佐，譯.北京：法律出版社，2015：530-535.

[2]李 霞.監(jiān)護制度比較研究[M].濟南：山東大學(xué)出版社，2004：267.

[3]丁 慧.試論中國親屬法哲學(xué)的發(fā)展方向：兼與徐國棟教授商榷[J].法學(xué)雜志，2012（7）：66-73.

[4]彼德羅·彭梵得.羅馬法教科書[M].黃 風(fēng)，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2005：169-172.

[5]徐國棟.人身關(guān)系流變考[J].法學(xué)，2002（6）：46-53.

[6]史尚寬.親屬法論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：694.

[7]龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京：中國法制出版社，2006：247-249.

[8]何勤華，魏 瓊.西方民法史[M].北京：北京大學(xué)出版社，2006：261.

[9]德國民法典[M].陳衛(wèi)佐，譯.北京：法律出版社，2015：509.

[10]夏吟蘭，何俊萍.現(xiàn)代大陸法系親屬法之發(fā)展變革[J].法學(xué)論法，2011（2）：5-12.

[11]曹詩權(quán).未成年人監(jiān)護制度研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

[12]米夏埃爾·馬丁內(nèi)克.德國民法典與中國對它的繼受[M].陳衛(wèi)佐，譯.北京：法律出版社，2006：11.

[13]陳棋炎，黃宗樂，郭振恭.民法親屬新論[M].臺灣：三民書局股份有限公司，1988：11.

[14]余能斌，夏麗芬.試論親屬法的基本屬性：兼談親屬法應(yīng)否從民法典中獨立[J].湖北社會科學(xué)，2007（9）：137-140.

[15]曹賢信.論親屬法的倫理精神[J].倫理學(xué)研究，2013（2）：79-82.

[16]彭 剛.剝奪與回歸： 我國未成年人監(jiān)護權(quán)撤銷制度的建構(gòu)機理及其完善[J].寧夏社會科學(xué)，2015（4）：37-41.

[17]林 晶.論兒童最大利益原則適用的誤區(qū)[J].法學(xué)，2011（3）：121-124.

[18]馮 源.論兒童最大利益原則的尺度：新時代背景下親權(quán)的回歸[J].河北法學(xué)，2014（6）：157-165.

[19]陳 葦.論兒童最大利益原則在我國的確立：兼論《婚姻法》等相關(guān)法律的不足及其完善[J].法商研究，2005（5）：37-43.

（責(zé)任編輯 江海波）

Abstract：The serious situations of protection of minors directly expose legal loopholes of minor guardianship system. On macro level， state intervention is weak， presenting as laissez-faire. On micro level， specific legislation scattered in chaos， violating ethic affection. What causes this irrationality is the confused value concept of minor guardianship system. With the decline of family autonomy， strengthening the state intervention gains legitimacy. State intervention has to give full respect of natural family ethics. In the process of intervention， introducing the principle of best interests of minors combined with flexible consideration. The family guardianship as the main mode and the state guardianship as the auxiliary mode combine to reasonable minor guardianship mode.

Key words：minor guardianship； state intervention； family autonomy； the minors best interests principle