孫晉，王貴

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢，430072)

論政府反競爭行為綜合規(guī)制的路徑建構(gòu)

孫晉，王貴

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢，430072)

政府反競爭行為已成為進(jìn)一步深化改革的桎梏與“深水區(qū)”，成為全面推進(jìn)依法治國的阻礙和“絆腳石”，對于政府反競爭行為的規(guī)制乃大勢所趨。但是，不論從宏觀上還是微觀上來說，政府反競爭行為由于產(chǎn)生原因的多樣性和表現(xiàn)形式的復(fù)雜性，對其規(guī)制難度大，傳統(tǒng)的以行政系統(tǒng)內(nèi)部自我糾偏、以行政控權(quán)為中心、以行政性壟斷執(zhí)法為代表的規(guī)制模式明顯供給不足，必須拓寬規(guī)制政府反競爭行為的視野和路徑?？尚型緩街痪褪恰熬C合多元規(guī)制模式”，構(gòu)建一套以競爭政策為優(yōu)先、以競爭評估為前置、以競爭中立為標(biāo)準(zhǔn)、以競爭執(zhí)法司法優(yōu)化為目標(biāo)、以競爭文化倡導(dǎo)為輔助的“五位一體”的多層次、多維度、多縱深的規(guī)制政府反競爭行為的機制與路徑。

政府反競爭行為；競爭政策；綜合規(guī)制；路徑建構(gòu)

一、政府反競爭行為規(guī)制路徑調(diào)整的必要性

政府反競爭行為是以“政府”為代表的公權(quán)力機關(guān)在其對市場進(jìn)行調(diào)節(jié)或者干預(yù)過程中，因公權(quán)與私權(quán)的不當(dāng)結(jié)合，而有意或無意地制定、實施的以限制或排除競爭為目的或者在效果上損害競爭機制的行為。當(dāng)前我國的改革已經(jīng)到了“攻堅克難”的關(guān)鍵時刻，規(guī)制政府反競爭行為已成當(dāng)務(wù)之急。政府公權(quán)力運行中存在的問題①，對于我國經(jīng)濟體制改革的順利開展、社會經(jīng)濟的持續(xù)健康發(fā)展、民主法治制度的健全均有不利影響，尤其是政府實施的具有限制、排除競爭效果的反競爭行為對于市場經(jīng)濟體制的影響，已經(jīng)成為進(jìn)一步深化改革的桎梏與“深水區(qū)”，成為全面推進(jìn)依法治國的阻礙和“絆腳石”。

但是，至少從宏觀和微觀兩個角度使我們有理由關(guān)注政府反競爭行為的規(guī)制難度。從宏觀上說，一方面，整個國家經(jīng)濟體制的改革是由上而下進(jìn)行的，政府在體制改革中起著主導(dǎo)性的作用，一系列的改革政策與措施都是在政府權(quán)力運行中得以出臺與推動，行政權(quán)力運行對于體制改革的成效具有決定性作用。另一方面，我國經(jīng)濟體制改革的目標(biāo)是要徹底改變配置資源的方式，即從依賴行政權(quán)力運行的人為配置資源，轉(zhuǎn)變?yōu)橐揽渴袌鼋粨Q和競爭機制來配置資源。政府對于經(jīng)濟權(quán)力的運行既是改革的主導(dǎo)、又是改革的對象的特點增加了規(guī)制的難度。從微觀上說，如上所述，政府反競爭行為產(chǎn)生原因復(fù)雜，影響因素多，互相犬牙交錯、難以理清。另外，政府反競爭行為表現(xiàn)形式多樣，既有故意的，也有無意的，既有縱向行業(yè)性的，也有橫向地方性的，既有顯性的，也有隱性的，既有直接參與的，也有間接參與的，既有具體行為，也有抽象行為等。

針對政府反競爭行為，應(yīng)有之義是在行政系統(tǒng)內(nèi)加以監(jiān)督和糾偏。但是由于政府反競爭行為產(chǎn)生原因的多樣性和表現(xiàn)形式的復(fù)雜性，規(guī)制難度大，無論是從理論上還是實踐上，傳統(tǒng)的以行政系統(tǒng)內(nèi)部自我糾偏、以行政控權(quán)為中心、以行政性壟斷執(zhí)法為代表的規(guī)制模式明顯供給不足，存在規(guī)制效果不確定、易導(dǎo)致對權(quán)力過度依賴、缺乏有效的衡量標(biāo)準(zhǔn)、不利于競爭法的統(tǒng)一實施、難以規(guī)制隱性的行政權(quán)力運作等問題。[1]因此，必須拓寬規(guī)制政府反競爭行為的視野和路徑，需要從政府反競爭行為的實質(zhì)影響著眼：政府反競爭行為的最終后果是以資源配置效率降低為基本特征，那就以糾正市場運行失靈為目標(biāo)的方式加以監(jiān)督和糾偏，要重視從市場層面尋求根本性的解決路徑，同時采用多種方法，制定有針對性的措施，統(tǒng)籌兼顧、綜合治理。可行路徑之一就是“綜合多元規(guī)制”，構(gòu)建一套以競爭政策為優(yōu)先、以競爭評估為前置、以競爭中立為標(biāo)準(zhǔn)、以競爭執(zhí)法司法優(yōu)化為目標(biāo)、以競爭文化倡導(dǎo)為輔助的“五位一體”的多層次、多維度、多縱深的規(guī)制政府反競爭行為的機制與路徑?！拔逦灰惑w”綜合規(guī)制路徑的提出，正是一條從約束行政權(quán)力著眼、從維護(hù)市場競爭著手的有效路徑。

二、確立競爭政策的基礎(chǔ)與優(yōu)先地位

(一) 競爭政策優(yōu)先對規(guī)制政府反競爭行為的重要意義

具體到政府反競爭行為來說，競爭政策主要是對政府經(jīng)濟干預(yù)行為的內(nèi)容和后果是否排斥、限制乃至扭曲市場競爭機制進(jìn)行甄別、判斷和糾正，在過度競爭和競爭不足之間尋求一個平衡，并持續(xù)促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展，而政府對市場的過度干預(yù)會危害經(jīng)濟的健康發(fā)展。由于競爭政策的直接目標(biāo)是維護(hù)市場競爭機制，而政府反競爭行為本質(zhì)上就是政府在調(diào)節(jié)和管理經(jīng)濟的過程中過度干預(yù)或不當(dāng)行權(quán)時實施限制或扭曲競爭的行為，這就使得競爭政策與政府反競爭行為之間產(chǎn)生交集。但在根本上，競爭政策之所以有“資格”和“能力”規(guī)制政府反競爭行為，原因在于競爭政策于市場經(jīng)濟國家經(jīng)濟政策體系中具有基礎(chǔ)和優(yōu)先地位。這種優(yōu)先地位是由“市場(機制)在資源配置中的決定性作用”所決定的。競爭、供求和價格是市場機制的三大要素。市場決定資源配置，實質(zhì)就是讓供求機制、價格機制和競爭機制等經(jīng)濟規(guī)律起決定性作用，而其中最重要的是競爭機制。因為只有通過競爭，才能使價格隨供求的變化而波動，價值規(guī)律才能發(fā)揮作用，從而才能實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，最終使社會資源得到優(yōu)化配置。伴隨著競爭機制的良好運行，反向遏制政府的反競爭行為。競爭政策的基礎(chǔ)和優(yōu)先地位是十八屆三中全會提出“處理好政府和市場的關(guān)系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”的本質(zhì)要求和題中之意。

從實踐上來說，競爭政策的實施也被證明對經(jīng)濟發(fā)展有明顯的促進(jìn)作用。澳大利亞推行“國家競爭政策改革項目”后，推動其GDP在一段時間內(nèi)較高增長，實現(xiàn)了生產(chǎn)力增長率在40年來的最高水平。日本和德國在過去的經(jīng)濟改革實踐中，也實現(xiàn)了從倚重產(chǎn)業(yè)政策到實施以維護(hù)競爭為宗旨的競爭政策的轉(zhuǎn)向，這也是兩國經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展的重要引擎。[2]

(二) 競爭政策規(guī)制政府反競爭行為的域外考察

通過對美國、歐盟、日本、澳大利亞、俄羅斯、韓國等以競爭政策規(guī)制政府經(jīng)濟權(quán)力做法的比較研究，可以歸納出以下特點。

一是方式多樣。不僅僅局限于競爭法范圍內(nèi)的“硬法”規(guī)制，也從純粹的政策和政治角度對政府限制競爭行為進(jìn)行“反制”。如澳大利亞1991年的《國家競爭政策》致力于排除各級政府及其部門的限制競爭措施，成效斐然。

二是層次高。在法律規(guī)制層面，一些國家不僅制定有競爭法，或明示或默示地對政府限制競爭行為發(fā)揮規(guī)制作用，而且也通過憲法對政府的限制性行為進(jìn)行規(guī)制。如美國憲法第1條的隱性商業(yè)條款、澳大利亞憲法第92條，在法院被賦予執(zhí)行憲法條款的背景下，這些規(guī)定對推動州際之間或地區(qū)之間的商貿(mào)自由，防止地方保護(hù)主義，起到了重要作用。

三是規(guī)制對象廣泛。不同于我國反壟斷法對政府限制競爭行為以“濫用權(quán)力”為前提的選擇性規(guī)制，許多國家更注重結(jié)果導(dǎo)向，只要政府行為有損害市場競爭效果的，都在法律反對之列。如烏克蘭《保護(hù)經(jīng)濟競爭法》第15條規(guī)定：“權(quán)力機關(guān)、地方自治政府機關(guān)、行政性經(jīng)濟管理和監(jiān)管機關(guān)作出的任何行為、制作的書面或口頭指示、達(dá)成的協(xié)議或者其他任何作為或者不作為，如果導(dǎo)致或可能導(dǎo)致阻礙、消除、限制或扭曲競爭的后果，將被認(rèn)為是反競爭行為。”

(三) 我國實施競爭政策規(guī)制政府反競爭行為的障礙及其漸進(jìn)突破

1. 障礙

以競爭政策規(guī)制政府經(jīng)濟權(quán)力，本質(zhì)上是要讓市場成為經(jīng)濟發(fā)展的決定性力量。這是對我國長期存在的政府主導(dǎo)經(jīng)濟發(fā)展的體制慣性的一個根本性顛覆，習(xí)慣了通過在市場上進(jìn)行“擇優(yōu)選擇”并加以傾力扶持從而彰顯政績的政府部門，會本能地產(chǎn)生抵觸性反應(yīng)。進(jìn)而言之，習(xí)慣了由政府為自己掌舵和時時尋求政府特殊照顧的中國企業(yè)，也會非常不適應(yīng)，甚至當(dāng)經(jīng)濟出現(xiàn)困難時會責(zé)難政府的“漠不關(guān)心”，這反過來會為政府出手干預(yù)市場競爭提供借口。另外，以競爭政策規(guī)制政府經(jīng)濟權(quán)力，需要有能夠擔(dān)當(dāng)此任且發(fā)揮主要作用的機構(gòu)。毫無疑問，競爭主管機構(gòu)應(yīng)該在其中扮演重要角色，但我國的反壟斷主管機構(gòu)，不論是級別地位還是規(guī)制權(quán)限、規(guī)制手段等都存在很大欠缺。而且，一個或幾個特定的主管競爭政策的機構(gòu)“凌駕于”其他政府機構(gòu)之上，也會導(dǎo)致既有的政府內(nèi)部權(quán)力秩序“混亂”，在政治系統(tǒng)內(nèi)部也會遇到阻力。

2. 漸進(jìn)式突破

鑒于目前我國存在的機制體制和觀念障礙，以競爭政策規(guī)制政府經(jīng)濟權(quán)力，不可能一蹴而就、全面鋪開，而應(yīng)循序漸進(jìn)、逐步開展。第一步，在全社會，特別是在政府和企業(yè)中普及競爭政策知識，傳播和培育競爭文化，使競爭觀念深入人心。同時，要在現(xiàn)有框架內(nèi)加強對行政壟斷的查處力度，公布一批典型案例。第二步，在整合現(xiàn)有幾家反壟斷執(zhí)法機構(gòu)力量的基礎(chǔ)上，將國務(wù)院反壟斷委員會改造成權(quán)威、專業(yè)且相對獨立的競爭主管部門，并通過修改反壟斷法擴大行政壟斷的規(guī)制范圍，賦予競爭主管機構(gòu)一定的直接執(zhí)法權(quán)，特別是要將競爭主管機構(gòu)針對政府部門的競爭倡導(dǎo)職能法定化。第三步，構(gòu)建競爭政策與其他經(jīng)濟政策的協(xié)商機制，其他政策制定時對其競爭效果由政策制定部門向競爭主管機關(guān)征詢意見。第四步，時機成熟時，在國家層面制定我國的競爭政策綱要，對政府經(jīng)濟干預(yù)行為提出全面的競爭導(dǎo)向要求，并同時尋求在憲法條款中明確競爭政策的基礎(chǔ)和優(yōu)先地位。

三、政府反競爭行為的競爭影響評估和審查

對于政府反競爭行為的規(guī)制，傳統(tǒng)的規(guī)制方式是通過嚴(yán)格競爭執(zhí)法和司法來加以控制，屬于一種事后規(guī)制措施。在政府反競爭行為產(chǎn)生嚴(yán)重后果時進(jìn)行救濟，此時損害已經(jīng)發(fā)生，并且往往需要長時間的競爭調(diào)查，對于等待進(jìn)入市場的市場主體往往意味著很大的成本。基于此種考慮，在事后規(guī)制之外，對政府反競爭行為還需要形成一種預(yù)防性的事前規(guī)制措施。通過對反競爭行為發(fā)生前的審查、評估與制止，從而在根本上阻卻行為對競爭的損害作用。事前規(guī)制措施與事后規(guī)制措施兩者并用，互相補充，相輔相成。競爭審查或競爭評估，是指競爭主管機構(gòu)對公權(quán)機關(guān)尤其是行業(yè)主管機關(guān)已制定的或者正在擬定的法律法規(guī)或者公共政策，按照競爭與反壟斷的理念，進(jìn)行意見咨詢、審查或評估，以辨別其是否具有限制競爭效果并進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整或糾正的制度。[3]

(一) 域外經(jīng)驗

1. 韓國

韓國《規(guī)制壟斷與公平交易法》第63條規(guī)定，相關(guān)行政機關(guān)的主管領(lǐng)導(dǎo)在實施制定或者修改含有反競爭因素的規(guī)章或批準(zhǔn)含有反競爭因素的措施前，如含有固定價格、限制市場進(jìn)入、限制商業(yè)管理、實施不合理的卡特爾等，應(yīng)先向公平交易委員會(KFTC)征詢意見。KFTC認(rèn)為該規(guī)定或措施含有反競爭條款，有權(quán)建議相關(guān)行政機關(guān)修改上述反競爭條款。以上規(guī)定同樣適用于未事先向委員會征求意見的規(guī)章和措施。同時該法第64條規(guī)定，為保證法律的實施，KFTC還有權(quán)向其他部門、機關(guān)或行業(yè)組織征求意見、獲取材料，以及進(jìn)行合作。通過該制度，KFTC于2007—2009年三年間，先后成功預(yù)防了82個反競爭法規(guī)的出臺。另外，該組織也編制《反競爭性法律評估指南》，其中包含審查反競爭法律法規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)和典型案件，并寄送到所有行政部門，希望各部門在起草階段就能防止反競爭行為的產(chǎn)生。

另外，除了上述制度之外，KFTC還引入了競爭影響評估制度。2008年底修改的《制定法律法規(guī)影響評估指南報告》指出，KFTC應(yīng)當(dāng)對各部門制定的或修改的法律進(jìn)行對競爭潛在影響的評估。評估大概分為兩步，初步評估和深入評估。初步評估主要從法律是否限制或削弱供應(yīng)商的市場進(jìn)入、競爭力、競爭激勵以及消費者的選擇范圍和信息獲取難度等四個方面。深入評估則主要從相關(guān)市場界定、競爭影響分析以及可替代方案等幾個方面進(jìn)行評估。從2009年到2014年10月，KFTC一共對1 907件法律法規(guī)進(jìn)行了競爭影響評估，有65件被認(rèn)為有潛在的限制市場競爭的效果，并建議相關(guān)部門采取替代性措施，以防范潛在的反競爭法規(guī)損害競爭。②此外，KFTC還致力于推翻已有的不合理的市場進(jìn)入，從而使市場形成更有利于競爭的結(jié)構(gòu)。

2. 澳大利亞

根據(jù)《競爭原則協(xié)議》第5條的規(guī)定，澳大利亞政府承諾對已存在的含有競爭限制因素的現(xiàn)行立法進(jìn)行審查，然后進(jìn)行相關(guān)的改革，并且逐步推動至地區(qū)政府立法的審查?！陡偁幵瓌t協(xié)議》第5條第1款規(guī)定了競爭審查和改革的指導(dǎo)原則，即立法不能限制競爭，除非限制競爭對整個社會所造成的利益大于損失，且該立法目標(biāo)必須通過限制競爭的方式才能實現(xiàn)。1996年各級政府都推出了審查時間表，并逐步開展對聯(lián)邦和地方政府的法律、法規(guī)和政令的審查和改革工作，涵蓋了方方面面。有學(xué)者統(tǒng)計，截至2013年，澳大利亞在審查過程中找出約1 800件破壞有效競爭的規(guī)則，并對其中的85%進(jìn)行了糾正或者禁止。③受此影響，澳大利亞近十多年的GDP增速都保持了3%～4%的較高比例，有效地推動了經(jīng)濟增長。④

澳大利亞不僅對現(xiàn)有的相關(guān)限制競爭的法律進(jìn)行評估，也對將來或者正在擬定的新的立法進(jìn)行競爭影響評估，逐步形成立法定期評審制度，并會根據(jù)產(chǎn)生的競爭影響提出相應(yīng)建議。

(二) 我國對政府反競爭行為競爭影響評估和審查的現(xiàn)實基礎(chǔ)

我國仍然存在著大量“妨礙公平競爭的行政法規(guī)、規(guī)章以及各種規(guī)定和做法”。十八屆三中全會通過的《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中指出：清理和廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的各種規(guī)定和做法，嚴(yán)禁各類違法實行優(yōu)惠政策行為，反對地方保護(hù)，反對壟斷和不正當(dāng)競爭。十八屆四中全會也指出：提高立法質(zhì)量，防止地方保護(hù)和部門利益法制化，完善規(guī)范性文件、重大決策合法性審查機制。尤其是2016年6月14日《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》(以下稱《意見》)的公布，標(biāo)志著我國公平競爭審查制度的正式頒行實施，為政府反競爭行為的競爭影響評估與審查提供了現(xiàn)實基礎(chǔ)和明確依據(jù)。

(三) 制度設(shè)計

值得欣喜的是《意見》對于我國公平競爭審查制度作出了頂層設(shè)計和總括性規(guī)定，“是確立競爭政策基礎(chǔ)性地位邁出的關(guān)鍵一步，是維護(hù)市場公平競爭的一項重大制度性安排?！盵4]但是，仍然有待從以下方面完善公平競爭審查的制度設(shè)計。

首先，在條件許可的情況下分階段、有次序地對業(yè)已制定或者實施的政府規(guī)范性文件進(jìn)行清理，對其中具有限制競爭效果的予以修正或者廢除?？梢越梃b澳大利亞清理審查已制定法規(guī)的做法，從中央到地方在充分考慮具體國情與實際的情況下制定一個時間表，逐步推進(jìn)并開展審查，各級政府發(fā)布年度報告公開審查的進(jìn)度，以便監(jiān)督是否按時對照時間表推進(jìn)了審查。

其次，一方面建立意見咨詢制度，行政機關(guān)在實施干預(yù)市場行為之前，必須事先通知競爭主管機構(gòu)，征求并尊重其競爭評估意見或改正建議。另一方面，構(gòu)筑均衡原則指導(dǎo)下的全面競爭評估制度：初步評估與深入評估相結(jié)合。[5]初步評估用以過濾不需要進(jìn)行評估的規(guī)定和做法。深入評估建立在初步評估的基礎(chǔ)之上，評估深度應(yīng)與初始程度確立的不利影響成正比，主要采取量化的指標(biāo)對競爭限制的成本與收益是否符合比例原則進(jìn)行審查，并要求提出損害更小的可替代措施。

再次，增加競爭評估的透明度和可操作性。為此，可以根據(jù)美國的經(jīng)驗以及OECD出版的《競爭評估工具書》制定發(fā)布我國的評估指南，詳細(xì)規(guī)定競爭主管機構(gòu)的評估權(quán)限、標(biāo)準(zhǔn)、程序和內(nèi)容。確保相應(yīng)機構(gòu)有足夠的權(quán)限可以對更多限制競爭的法律法規(guī)和管制措施進(jìn)行審查、評估并提出候選政策，以提升其規(guī)制政府制定、實施法律行為的能力。

最后，設(shè)立政府反競爭行為投訴機制。上述的評估和審查可以預(yù)防大部分反競爭的規(guī)定和政策，但是難免百密一疏。為了防止這種情形的發(fā)生，可以借鑒歐盟關(guān)于國家援助的投訴機制，任何人都有權(quán)向競爭主管機關(guān)(在我國可由國務(wù)院反壟斷委員會擔(dān)任)投訴各部委及各級政府和法律法規(guī)授權(quán)具有公共管理職能的機構(gòu)發(fā)布的未經(jīng)過審查卻含有排除、限制競爭效果的規(guī)定和政策。反壟斷委員會接到投訴后，根據(jù)情況決定是否立案，并展開調(diào)查，若確存在限制競爭效果，可要求相關(guān)制定部門撤銷、改正或提出替代性方案。

四、政府干預(yù)市場的行為應(yīng)當(dāng)以競爭中立為標(biāo)準(zhǔn)

(一) 競爭中立的緣起、概念與不同立場

競爭中立是澳大利亞聯(lián)邦政府于20世紀(jì)90年代在國有企業(yè)改革的過程中首次提出的概念。澳大利亞于1993年開始國有企業(yè)的公司化改革，但是此次改革成果并不盡如人意，國有企業(yè)仍然享有源自于政府的諸多優(yōu)勢。⑤基于此種情形，澳大利亞政府在1996年就提出并制定了“競爭中立”，作為其“競爭政策”的重要組成部分，以更為嚴(yán)厲的措施來盡可能弱化政府行為對競爭的不利影響。[6]其后澳大利亞進(jìn)行了一系列改革深入實施競爭中立，取得了明顯效果。后來這一理念和規(guī)則逐漸為歐美等發(fā)達(dá)經(jīng)濟體所認(rèn)同，并且在其推動下OECD發(fā)布兩份報告⑥來增強對競爭中立的研究。而且美國還將競爭中立加入到TPP談判中，明晰要在TPP談判框架內(nèi)通過競爭中立來引導(dǎo)或束縛他國國有企業(yè)的競爭。這都使得競爭中立完成了從國內(nèi)規(guī)則到國際視角的轉(zhuǎn)變。[7]

競爭中立大致指國有企業(yè)不能因為其國有性質(zhì)或者所開展的活動而擁有相較于一般私營企業(yè)更多的特權(quán)或者優(yōu)勢。⑦換句話說，政府不能運用其立法權(quán)或財政權(quán)力使政府的商業(yè)活動在與私營企業(yè)競爭時獲得某些優(yōu)勢。實行競爭中立的目的在于消除國有企業(yè)與私營企業(yè)之間扭曲的資源分配機制，為兩者創(chuàng)建一個公平的競爭平臺。該政策的總體安排是對與國有企業(yè)相關(guān)的法律法規(guī)和行政性文件進(jìn)行系統(tǒng)的審查，按照競爭中立的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修改甚至予以廢除，以使國有企業(yè)的運營環(huán)境盡可能地與私營企業(yè)相當(dāng)。

(二) 作為衡量政府干預(yù)市場競爭標(biāo)準(zhǔn)的競爭中立之突破

基于不同發(fā)展階段和不同利益訴求，不同國家和地區(qū)適用競爭中立雖形式不一，但其促進(jìn)市場競爭的本質(zhì)還是較為一致的。其核心價值取向在于建立公平的市場競爭環(huán)境，且其作為衡量一個國家是否具有公平競爭與自由貿(mào)易環(huán)境的重要尺度已被普遍接受。所以，本部分就是在競爭中立這個核心價值取向的基礎(chǔ)上，不僅將競爭中立作為衡量國有企業(yè)改革是否促進(jìn)公平競爭的評判標(biāo)準(zhǔn)，并且將競爭中立這一理念推廣到全面評判政府權(quán)力干預(yù)市場競爭合理與否標(biāo)準(zhǔn)的維度上。因此，就有必要在緊抓競爭中立的價值取向的基礎(chǔ)上、在參考國外競爭中立的實踐的層面下，探討是否能夠?qū)⑵渫茝V作為衡量規(guī)制政府干預(yù)市場競爭的標(biāo)準(zhǔn)，其合理性和可行性如何。另外，在討論其合理性時，有必要發(fā)掘我國本土關(guān)于競爭中立的內(nèi)生資源，如十八屆三中全會倡導(dǎo)的建設(shè)統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系和發(fā)展混合所有制經(jīng)濟等，以更貼近我國實際和國情。

政府權(quán)力在干預(yù)經(jīng)濟的過程中，會通過直接或者間接介入市場的行為，進(jìn)而可能偏離其保護(hù)競爭機制的職責(zé)，產(chǎn)生損害競爭機制的反競爭行為，扭曲公平的競爭環(huán)境。尤其是作為一個轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家，我國政府對經(jīng)濟不當(dāng)干預(yù)的最大“副產(chǎn)品”——對市場競爭的限制尤為普遍和嚴(yán)重，甚至形成了制約市場經(jīng)濟發(fā)展的體制性障礙。此時就產(chǎn)生了一個問題，即需要在政府運用權(quán)力合理干預(yù)市場和防止政府濫用行政權(quán)力限制和排除競爭之間取得一個平衡。要實現(xiàn)這一平衡，是一個宏觀而復(fù)雜的問題，既需要考慮不同制度安排下政府影響市場的廣度和深度，也需要考慮一個國家內(nèi)在經(jīng)濟制度的特殊性和歷史性。而可行的一個路徑就是在以競爭政策為基礎(chǔ)和優(yōu)先的前提下，通過事前對政府運用權(quán)力的行為進(jìn)行競爭評估，事后通過執(zhí)法和司法規(guī)制政府反競爭的行為，并以推進(jìn)和倡導(dǎo)競爭文化為輔助。而不論事前的評估或者事后的規(guī)制，都需要一個標(biāo)準(zhǔn)作為評價政府干預(yù)市場行為正當(dāng)、合理與否的尺度，這個標(biāo)準(zhǔn)就是競爭中立。可見，這里所用的競爭中立，在原有適用到國有企業(yè)改革的基礎(chǔ)上，范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其本來的含義，是對競爭中立思想運用的一個突破，并提供一個新視角。

(三) 競爭中立標(biāo)準(zhǔn)之具體展開

1. 競爭中立作為政府行為競爭影響評估的標(biāo)準(zhǔn)之適用

政府行為對于市場的干預(yù)與政府職能的發(fā)揮存在一個程度的把握問題。如果該干預(yù)的沒有干預(yù)，則會造成市場的混亂和政府的不作為。如果管得過多、過寬則可能會限制市場競爭，阻礙統(tǒng)一大市場的形成，損害市場主體的自主經(jīng)營權(quán)和消費者利益，甚至滋生腐敗等，從而消解市場活力，產(chǎn)生一系列反競爭的效果。因此，政府干預(yù)市場的行為必須適度。這就需要事前和事后的雙向規(guī)制。事前的規(guī)制工具就是對政府行為的競爭效果進(jìn)行評估，而評估的標(biāo)準(zhǔn)則是競爭中立。符合競爭中立要求的，應(yīng)當(dāng)評估為政府行為有利于促進(jìn)市場競爭，反之則不然。具體來說，就是要在競爭中立的視角下，對政府行為競爭影響的評估過程中需要考量哪些因素，如哪些政府行為可以作為競爭中立適用除外情形，以及政府行為是否必要、是否合比例、成本與收益等問題，保證政府在干預(yù)市場過程中對于交易機會、經(jīng)營負(fù)擔(dān)、投資回報等方面保持中立。

2. 競爭中立作為衡量競爭執(zhí)法、司法適當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)之適用

控制政府干預(yù)市場競爭行為的適度性，需要事前和事后規(guī)制措施共同作用。事前為對政府行為進(jìn)行競爭性評估，事后則主要依靠嚴(yán)格地實施競爭法，包括行政執(zhí)法和司法審查。同樣，衡量競爭執(zhí)法和司法的適當(dāng)性與否也需要以競爭中立作為標(biāo)準(zhǔn)。就競爭執(zhí)法來說，需要明確哪些政府行為可以豁免適用競爭中立，需要保證競爭執(zhí)法機關(guān)對于同一層級的不同機關(guān)之間、不同層級的中央機關(guān)和地方機關(guān)之間的中立。在對企業(yè)的執(zhí)法過程中，則需要執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)法對象的選擇(如國有企業(yè)和私營企業(yè)之間、外資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)、大型企業(yè)與中小企業(yè)等)，執(zhí)法寬嚴(yán)度，豁免的標(biāo)準(zhǔn)等方面保持中立。就競爭司法來說，同樣需要司法機關(guān)在受案范圍、原告資格、審查標(biāo)準(zhǔn)、審查程序、法律責(zé)任等方面保持中立，在公共利益與私人利益的平衡上保持中立。

3. 競爭中立作為評價我國國有企業(yè)改革中的標(biāo)準(zhǔn)之適用

競爭中立的本初指向就是評價政府在市場競爭這個層次上是否對國有企業(yè)與私營企業(yè)平等對待，并且關(guān)于這個問題，國外也已經(jīng)有了不同的立場和實踐。具體到我國來說，適用競爭中立評價我國的國企改革問題，需要結(jié)合我國的國情、所有制形式、法治環(huán)境、經(jīng)濟發(fā)展階段、產(chǎn)業(yè)政策等方面進(jìn)行綜合評價。這需要確立競爭中立可以評價的范圍，因為競爭中立并非能評價所有國有企業(yè)及其所有業(yè)務(wù)。對于從事公益性業(yè)務(wù)、掌握國家經(jīng)濟命脈或涉及國計民生的自然壟斷業(yè)務(wù)不適用競爭中立予以評價，對于從事以一般營利為目的的商業(yè)性業(yè)務(wù)都需要適用競爭中立予以評價。但是需要注意的是，這個分類是一個動態(tài)的過程，伴隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會形勢的變化而有所差異。在這個分類予以評價的過程中可以考慮這些因素，包括但不限于：①國有企業(yè)提供公共服務(wù)和履行社會責(zé)任的特殊性；②國有企業(yè)是否因?qū)嵤﹪耶a(chǎn)業(yè)政策而獲得特殊待遇；③國有企業(yè)是國家長遠(yuǎn)規(guī)劃發(fā)展的組成部分；④國有企業(yè)在確保財政收入方面的功能。

五、優(yōu)化關(guān)于政府反競爭行為的執(zhí)法與司法

上文已經(jīng)提到，關(guān)于政府反競爭行為的規(guī)制，除了事前預(yù)防外，事后糾正和救濟也是重要的方面。事后進(jìn)行政府反競爭行為的規(guī)范主要集中于競爭法律的執(zhí)法與司法上。

(一) 執(zhí)法、司法存在的問題

在執(zhí)法方面，主要集中于執(zhí)法機構(gòu)設(shè)置不合理和法律責(zé)任不健全兩方面。在執(zhí)法機構(gòu)設(shè)置上，我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)分屬于國務(wù)院的國家工商總局、國家發(fā)改委和商務(wù)部三部委，執(zhí)法力量分散、執(zhí)法級別不高，使得反壟斷執(zhí)法機構(gòu)很難保持獨立性和高效性。尤其是政府反競爭行為背后一般都有政府保護(hù)地方企業(yè)或保護(hù)某些大企業(yè)的動機，政府和企業(yè)間的關(guān)系盤根錯節(jié)，調(diào)查難度很大。如果反壟斷執(zhí)法機構(gòu)沒有獨立性，它就無法同政府部門的反競爭行為作斗爭，也就無法有效進(jìn)行規(guī)制。在法律責(zé)任設(shè)計上的不足，表現(xiàn)為三個方面：第一，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在發(fā)現(xiàn)行政性壟斷時只能對實施行為的上級機關(guān)提出建議，這就排斥了反壟斷執(zhí)法機關(guān)的直接管轄權(quán)，使得它在處理行政性壟斷行為時權(quán)限嚴(yán)重不足，削弱了反壟斷機關(guān)規(guī)制政府反競爭行為的能力。第二，法律責(zé)任承擔(dān)方式規(guī)定不完善，只規(guī)定了行政責(zé)任，缺少民事責(zé)任甚至刑事責(zé)任。同時，“責(zé)令改正”的責(zé)任形式在法律實踐中尚需進(jìn)一步細(xì)化，諸如應(yīng)在多長時間內(nèi)責(zé)令改正、不予改正后果是什么等。第三，責(zé)任承擔(dān)主體尚顯狹窄，沒有對行政性壟斷受益企業(yè)規(guī)定單位責(zé)任，也未將責(zé)任延伸至企業(yè)高管人員，可能使這些企業(yè)為了攫取高額利益而反向推動政府反競爭行為的實施。

在司法救濟方面，《行政訴訟法》未修改之前，其規(guī)定不完善之處主要表現(xiàn)在：由于我國《行政訴訟法》將抽象行政行為排除在法院的受案范圍之外，因此雖然《反壟斷法》對抽象行政行為的審查有規(guī)定，但該規(guī)定實際上不具有可操作性，抽象行政性壟斷行為無法得到司法救濟。同時，我國《反壟斷法》僅在行政體系內(nèi)部規(guī)制行政性壟斷行為，被行政性壟斷侵害的企業(yè)或者消費者無法提起民事訴訟和行政訴訟?？梢姡壳暗囊?guī)定無法完全保護(hù)相關(guān)主體的合法權(quán)益。

(二) 優(yōu)化執(zhí)法、司法的途徑

關(guān)于執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置問題，在現(xiàn)有的體制下，成本最小且最便捷的途徑，就是在相關(guān)法律授權(quán)許可下，通過國務(wù)院反壟斷委員會將相關(guān)執(zhí)法力量整合，將該委員會從執(zhí)法協(xié)調(diào)機構(gòu)升級為執(zhí)法統(tǒng)一、權(quán)威更大、層次更高的競爭執(zhí)法機關(guān)。并且，確立高度獨立性原則、執(zhí)法人員專業(yè)化原則、職責(zé)明確原則、多機構(gòu)協(xié)調(diào)原則，以更好地促進(jìn)反壟斷執(zhí)法工作的開展。

如何完善法律責(zé)任，首先應(yīng)建立行為主體的責(zé)任追究機制，明確行政性壟斷的責(zé)任，加大對行政性壟斷的制裁力度。為增強處罰建議的權(quán)威，可由整合后的國務(wù)院反壟斷委員會提出執(zhí)法建議，并可逐步賦予反壟斷委員會建議的強制力，從而增強建議的權(quán)威性和執(zhí)行力。針對行政機關(guān)實施反競爭行為的法律責(zé)任僅是在行政系統(tǒng)內(nèi)的自我監(jiān)督責(zé)任形態(tài)，作用有限，可設(shè)定對“受益者”的罰沒違法所得和行政罰款的責(zé)任，有利于阻止相關(guān)經(jīng)營者實施通過對行政特權(quán)的依附獲取壟斷利益的行為。[8]另外，反壟斷機構(gòu)可以通過向社會公開的方式追究行政機關(guān)的名譽責(zé)任，以形成較強的輿論壓力，遏制政府反競爭行為的實施。除非受政府反競爭行為受益企業(yè)的董事、經(jīng)理等高級管理人員能夠證明其已經(jīng)盡適當(dāng)?shù)呐ψ柚蛊髽I(yè)配合政府實施反競爭行為，否則企業(yè)高管人員對于此種行為都應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

對于政府反競爭行為的司法救濟，則有必要在新《行政訴訟法》(以下稱“新行訴法”)的修改背景下進(jìn)行探討。深圳斯維爾科技公司訴廣東省教育廳涉嫌行政壟斷案由廣州中院于2014年6月26日審理，并一審判決廣東省教育廳敗訴。作為行政性壟斷正式進(jìn)入訴訟程序的第一案，其為改進(jìn)行政性壟斷的司法途徑提供了實證參考。下面就幾個方面介紹新行訴法對于行政性壟斷司法審查的影響。[9]

首先，新行訴法在第51—52條規(guī)定符合該法規(guī)定的起訴條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)立案；否則當(dāng)事人可對不予立案裁定提起上訴，或者通過向上級機關(guān)投訴來保障立案權(quán)利。這一系列關(guān)于立案登記制的改革，有利于降低行政性壟斷立案的門檻，減少行政權(quán)力對司法的干預(yù)。其次，新行訴法在第12條第1款第8項明確將“認(rèn)為行政機關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競爭的”列入受案范圍，這給法院準(zhǔn)確判斷案件的類型和范圍提供了較為清晰的指引，提高了法院的辦案效率。再次，根據(jù)新行訴法第53條的規(guī)定，行政相對人在進(jìn)行行政訴訟時，可以一并請求對規(guī)范性文件提請法院進(jìn)行合法性審查。上文提到，廣泛存在的各類規(guī)范性文件是政府實施反競爭行為的重要手段，新法的修改無疑對政府的反競爭行為規(guī)制提供了一個新的可行化方案。最后，新行訴法第3條規(guī)定，原則上行政機關(guān)的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭參與訴訟，這對于行政機構(gòu)內(nèi)部對欲作出行為的合法性審查有一定的促進(jìn)作用。

六、培育與倡導(dǎo)競爭文化

(一) 我國競爭文化薄弱的原因生成

競爭文化，不是一個具有明確概念和內(nèi)涵的語詞，大致包含了人們業(yè)已形成的關(guān)于市場、競爭或競爭現(xiàn)象的一系列觀念、價值、行為模式、規(guī)則乃至法律規(guī)范的統(tǒng)稱。[10]從傳統(tǒng)來看，我國古代長期以來的封建小農(nóng)經(jīng)濟生產(chǎn)方式，以自給自足為主，較少產(chǎn)生商品交換，自然也不可能進(jìn)入商品交換大量存在的商品社會。在傳統(tǒng)施政方略上，為了維護(hù)統(tǒng)治的穩(wěn)定和社會的有效控制，統(tǒng)治階級提倡并實際推動“重農(nóng)抑商”理念，限制了商業(yè)競爭產(chǎn)生和存在的土壤。再次，古代社會治國以禮為主，并滲透到社會的方方面面，其實質(zhì)是確定一種較為穩(wěn)固的社會階層的分級，以此來分配資源與利益。在這種差別有序的格局下，也不太可能產(chǎn)生自由平等的交易關(guān)系。這都表明，我國古代不存在競爭文化產(chǎn)生和發(fā)育的社會基礎(chǔ)和制度土壤。

新中國成立后，很長一段時間內(nèi)，都是以高度集中的計劃經(jīng)濟為主導(dǎo)，資源由國家計劃加以分配。改革開放以后，尤其是1992年之后，我國開始社會主義市場經(jīng)濟的建設(shè)，引入競爭機制，非公有制企業(yè)與國有企業(yè)之間、私營企業(yè)之間、國有企業(yè)之間逐漸開展競爭，伴隨著競爭的展開也迎來了20多年的經(jīng)濟高速發(fā)展。隨著不同主體間競爭意識的增強，競爭文化也開始在我國傳播。但是，現(xiàn)階段的競爭文化還呈現(xiàn)一些不足：一方面，政府在行使公權(quán)力過程中維持市場競爭秩序的意識不足，政府部門在規(guī)制和調(diào)控市場經(jīng)濟過程中，還存在損害市場競爭的行為；另一方面，市場競爭主體也缺乏正當(dāng)競爭和自由競爭的觀念。[11]

(二) 倡導(dǎo)競爭文化以促進(jìn)對政府反競爭行為的矯正

競爭文化是社會大眾對市場的規(guī)律性把握而形成的意識，其在自身形成和發(fā)展過程中可以孕育競爭法律制度，而且還能影響競爭立法的內(nèi)容和具體的制度，并增強立法的科學(xué)性，縮減立法成本。競爭文化的培育和倡導(dǎo)，有利于規(guī)制政府反競爭行為，促進(jìn)事前競爭審查和評估的順利進(jìn)行，保障競爭執(zhí)法和司法的有效開展，推動政府和公民形成共同維護(hù)市場競爭的守法環(huán)境的建設(shè)。

從規(guī)制政府反競爭方面來說，我國可以通過以下方式建設(shè)競爭文化：首先，市場競爭的本質(zhì)是鼓勵公民勇于興業(yè)，企業(yè)積極參與市場競爭。只有讓市場的參與者豐富起來，市場競爭的活力才能夠維持，才能夠形成一種內(nèi)生張力，在有公權(quán)力介入競爭時“條件反射”式地形成一種抵制或排斥。其次，競爭主管機關(guān)還可以鼓勵消費者和中小企業(yè)進(jìn)行正當(dāng)權(quán)益的維護(hù)，幫助消費者組織壯大，從而能聚合更多社會力量以對抗政府的反競爭行為。競爭主管機關(guān)也可以牽頭組織國內(nèi)學(xué)者和專家授課和培訓(xùn)，針對行政機關(guān)進(jìn)行競爭法律知識的普及和宣傳工作，并且與相關(guān)國家和國際組織進(jìn)行深入廣泛合作，交流規(guī)制政府反競爭行為的經(jīng)驗。最后，新聞媒體也應(yīng)積極發(fā)揮輿論監(jiān)督的作用，對政府反競爭行為適時報道并持續(xù)關(guān)注，以倒逼相關(guān)行政機關(guān)自我糾錯，督促競爭執(zhí)法機關(guān)及時執(zhí)法，同時輿論報道本身也會對民眾競爭文化的培育和宣傳起到良好的推動作用。在社會上培育和倡導(dǎo)競爭文化，要避免“單向進(jìn)”而要采取“互動進(jìn)”，避免“突擊倡導(dǎo)”主要采取“常態(tài)倡導(dǎo)”，進(jìn)而在全社會形成濃郁的競爭氛圍和健康的競爭文化，讓廣大公民和企業(yè)自覺監(jiān)督和抵制政府的反競爭行為，并幫助政府矯正其反競爭行為。

注釋：

① 這表現(xiàn)在政府權(quán)力設(shè)置和分配不盡合理、政府權(quán)力運行的法治化程度不高、政府權(quán)力運行程序欠缺規(guī)范透明、政府權(quán)力運行的激勵和懲罰機制不完善等方面。可參見顏佳華，李紅波.當(dāng)前我國政府權(quán)力運行機制研究綜述. 湖南社會科學(xué)，2007(1)：32?35.

② See KFTC: Recent Activities in Competition Assessment in Korea, Asia Competition law Forum, Shang Hai: Asia Competition Assoeiation, 2014, p. 25?31.

③ See Rod Sims (Chairman of ACCC), Driving Prosperity Through Effective Competition, The Mexico Forum, 8 January, 2013, Mexico City, p. 10.

④ See OECD, Competition Assessment Principles, Version 2.0, 2010, p. 32.

⑤ Tony Greenwood, David Williamson, Jim Armitage, Gary Rumble & Donald Magarey, Corporatization and privatization of State?owned Enterprises: Some Australia Perspective, 17 Hastings Int,l & Comp Law Review, 741, 199. 這種優(yōu)勢主要通過稅收減免、融資優(yōu)惠、交叉補貼、管制優(yōu)勢、政府采購等方式獲得，從而扭曲市場競爭秩序。

⑥ 這兩份報告為: Competitive Neutrality and State-Owned Enterprises: Challenges and Policy Options; Competitive Neutrality: Maintaining a Level Playing Field Between Public and Private Business.

⑦ Commonwealth of Australia: Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement.

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On the path construction of the comprehensive regulation of government anti-competitive conduct

SUN Jin, WANG Gui

(School of Law, Wuhan University, Wuhan 430072, China)

Government anti-competitive conduct has become the shackles and “deep water” zone in further deepening the reform and a deterrent and “stumbling block” to comprehensively promoting the rule of law. But whether from the macro or micro level, due to the diverse causes and complex manifestations, it is difficult to regulate government anti-competitive conduct. Obviously, it is insufficient to turn to the traditional regulating mode, which depends on self-correction and supervision of internal administrative system, centers on its administrative control and is represented as law enforcement of administrative monopoly. We should change our ideas and broaden our horizons to regulate government anti-competitive conduct. One of the feasible ways is “comprehensive multi regulation mode”, which is to build a set of “five in one” multi-level, multi-dimension and multi-depth mechanism in which path can be found to regulate government anti-competitive conduct, including competition policy as a priority, competition assessment as a preposition, competition neutrality as a standard, the optimization of competition law enforcement as a goal, and the advocacy of competition culture as an auxiliary.

government anti-competitive conduct; competition policy; multi regulation; path construction

D922.29

A

1672-3104(2017)01?0018?08

[編輯: 蘇慧]

2016?07?10；

2016?09?07

國家社會科學(xué)基金項目“競爭性國有企業(yè)改革路徑的法律困境和出路”(12BF088)；中國法學(xué)會2015年度部級研究課題“經(jīng)濟新常態(tài)下競爭秩序的司法規(guī)制與維護(hù)”(CLS(2015)D099)

孫晉(1971?)，男，安徽六安人，法學(xué)博士，武漢大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要研究方向：經(jīng)濟法，競爭法；王貴(1991?)，男，湖北十堰人，武漢大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟法專業(yè)博士研究生，主要研究方向：經(jīng)濟法，競爭法