摘 要 在著作權(quán)領(lǐng)域，任何作品的創(chuàng)作都是要建立在前人的作品之上的，因此，在作品的創(chuàng)作過程中，對于借鑒的程度在合理限度內(nèi)是不構(gòu)成對著作權(quán)的侵害的。但是，一旦借鑒達(dá)到一定程度，就可能構(gòu)成侵害對原作者著作權(quán)，成為侵權(quán)演繹作品，而這類作品是否享有著作權(quán)保護，始終是充滿爭議的問題，本文將通過分析瓊瑤訴于正侵害著作權(quán)案來討論侵權(quán)演繹作品的著作權(quán)保護問題。

關(guān)鍵詞 演繹權(quán) 侵權(quán) 演繹作品 著作權(quán)

作者簡介：馬楠，北京大學(xué)本科生。

中圖分類號：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.036

一、問題的提出：瓊瑤與于正之爭

（一）案件事實概述

2014 年，著名作家瓊瑤以著作權(quán)被侵犯為由將于正訴上法庭，瓊瑤認(rèn)為，于正在2012-2013年未經(jīng)自己許可，擅自使用自己在1992-1993年創(chuàng)作完成的《梅花烙》電視劇劇本及小說的核心獨創(chuàng)情節(jié)進(jìn)行改編，創(chuàng)作出《宮鎖連城》劇本，并被湖南經(jīng)視公司、東陽歡娛公司、東陽星瑞公司和萬達(dá)公司共同攝制了電視劇《宮鎖連城》。而被告辯稱原告指控的侵權(quán)內(nèi)容屬于思想領(lǐng)域或共有素材，不受著作權(quán)法保護。法院在一審、二審的判決中均支持了瓊瑤的主張，但案件的爭議點仍有很多，被討論最多的便是著作權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定界限問題，但同時本案也涉及到了侵權(quán)演繹作品的著作權(quán)保護問題，值得我們進(jìn)一步探討。

（二）案件爭議焦點概述

本案的爭議焦點有很多，下面羅列的這些是我結(jié)合一審二審判決書進(jìn)行的總結(jié)和歸納：

1. 本案的核心爭議點就在于劇本《梅花烙》與劇本《宮鎖連城》的關(guān)系是否屬于原作品和演繹作品還是兩個獨創(chuàng)性作品，如何分辨這個問題，其界限和標(biāo)準(zhǔn)為何？

2. 如果認(rèn)定劇本《宮鎖連城》為侵權(quán)演繹作品，根據(jù)其攝制而成的《宮鎖連城》電視劇是不是也屬于非法演繹作品，從而是不是應(yīng)當(dāng)禁播？

3. 如果認(rèn)定《宮鎖連城》劇本的作者和《宮鎖連城》電視劇的制片者——湖南經(jīng)視公司等公司是不是應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任，瓊瑤請求侵權(quán)損害賠償，以違法所得為基礎(chǔ)是不是過分保護了原作品作者的利益，而不利于公共利益保護？

本文將主要針對著第2點和第3點進(jìn)行討論。

二、演繹權(quán)和演繹作品概述

演繹權(quán)包括翻譯權(quán)、匯編權(quán)、改編權(quán)。而演繹權(quán)的出現(xiàn)實際上是版權(quán)制度擴張的產(chǎn)物，從版權(quán)法的歷史變遷中，可以清晰地看到演繹權(quán)的發(fā)展脈絡(luò)，演繹權(quán)的初步形成約開始于19世紀(jì)中葉，在此之前的100多年的版權(quán)法進(jìn)程中，并不存在這個概念。隨著傳媒技術(shù)的發(fā)展和文化產(chǎn)業(yè)的興起，對于作品的改編行為逐漸流行，并催生出新的消費市場，才加大了以生產(chǎn)新作品為目的的改編行為的規(guī)制。因此，翻譯權(quán)、匯編權(quán)、改編權(quán)等權(quán)利才得以不斷涌現(xiàn)，并最終形成了一個龐大的權(quán)利族群，匯入演繹權(quán)體系，為各國立法和國際公約所認(rèn)可。我國在《著作權(quán)法》第十二、十三和十四條中規(guī)定了演繹權(quán)的具體內(nèi)容。

而演繹作品則是基于演繹權(quán)創(chuàng)作的實質(zhì)性的復(fù)制了原作品的作品。因此，從定義上可以看出，演繹作品如果未經(jīng)原作者的授權(quán)則可都成對于著作權(quán)的侵犯。

三、侵權(quán)演繹作品的著作權(quán)保護

在本案中，一大爭議焦點就是，湖南經(jīng)視公司等公司作為《宮鎖連城》共同制片所享有的對于電視劇《宮鎖連城》的著作權(quán)與小說原作者瓊瑤的攝制權(quán)的沖突，在這四家公司的眾多主張之中，筆者抽象出了兩個筆者認(rèn)為比較有爭議的主張。

（一）侵權(quán)演繹作品的著作權(quán)瑕疵

首先第一個爭議點即四家公司的攝制權(quán)是否有瑕疵，是否擁有侵權(quán)演繹作者的授權(quán)，就能夠證明該攝制權(quán)是完整正當(dāng)?shù)?，其實，這一問題的本質(zhì)就是侵權(quán)演繹作品所享有的著作權(quán)的權(quán)能是不是完整的。這個問題可以從兩方面來分析，第一種思路，是將侵權(quán)演繹作品上的著作權(quán)一分為二，一是侵權(quán)演繹作者對侵權(quán)演繹作品中原創(chuàng)部分的著作權(quán)，二是原作者對侵權(quán)演繹作品中的原作部分的著作權(quán)。而這就使得侵權(quán)演繹作者在形式對于侵權(quán)演繹作品形式全部著作權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)喪失。第二種思路則是在本案一審判決書中所提到的，即使是未經(jīng)原作者授權(quán)的演繹作品也享有著作權(quán)，但是這只是一種消極權(quán)能，即只能防止他人未經(jīng)自己許可使用演繹作品，但不可以許可他人使用自己的作品。同時除法律有特殊的規(guī)定以外，任何對于演繹作品的使用需要同時征得演繹作者和原作者的同意，否則將同時構(gòu)成對于演繹作品和原作品的著作權(quán)侵權(quán)。

綜上兩種思路，不論是將侵權(quán)演繹作品上的著作權(quán)分為演繹作者的原創(chuàng)部分和原作者的原作部分，還是將其著作權(quán)分為消極權(quán)能還是積極權(quán)能都可以使得于正對于上述四家公司的攝制權(quán)授權(quán)出現(xiàn)瑕疵，同時，雖然《中華人名共和國著作權(quán)法》第十條第一款第（十一）項和第十二條分別規(guī)定了攝制權(quán)和改編權(quán)，但是從影視作品創(chuàng)作角度來看，影視改編與攝制行為之間具有緊密的關(guān)聯(lián)關(guān)系，兩種權(quán)力的行使目的具有較強的附隨和共同性，所以，改編權(quán)與攝制權(quán)在法理上均屬于演繹行為。在本案中，由于電視劇《宮鎖連城》基本上是根據(jù)《宮鎖連城》的劇本內(nèi)容拍攝，該攝制行為依然屬于小說以及劇本《梅花烙》作者瓊瑤所享有的攝制權(quán)所涵射的范圍，因此未經(jīng)其授權(quán)拍攝電視劇的行為實質(zhì)上侵害了原告的攝制權(quán)。因此劇本和電視劇《宮鎖連城》均為原作的侵權(quán)演繹作品。

（二）侵權(quán)演繹作品的法律保護程度

第二個爭議點就是是否將電視劇《宮鎖連城》禁播以及是否以違法所得為基礎(chǔ)確定侵權(quán)損害賠償?shù)慕痤~，這實質(zhì)上反應(yīng)的就是一國法律對于侵權(quán)演繹作品的保護程度。

1.禁播問題：

針對東陽歡娛公司的二審主張，是否一定要禁播電視劇《宮鎖連城》？在二審的判決書中結(jié)合《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十七條第六項提及了四點禁播的原因：

（1）權(quán)利人與侵權(quán)人之間存在競爭關(guān)系，如果允許繼續(xù)播出，意味著給侵權(quán)人賦予了強制許可，者侵犯了權(quán)利人的意思自治并可能損害其收益權(quán)。