黃曉麗　林國　王麗君

一、基本案情

王某，男，1996年出生，因犯盜竊罪于2014年8月26日被法院判處拘役5個(gè)月（犯罪時(shí)系未成年人）。2014年11月19日8時(shí)許，王某伙同他人來到溫州市某區(qū)竊取黃某某現(xiàn)金2000元。溫州市某區(qū)人民法院于2015年6月2日以王某犯盜竊罪判處有期徒刑7個(gè)月，并處罰金1000元。

二、分歧意見

犯罪記錄封存制度是促進(jìn)未成年人健康發(fā)展的重要司法舉措，但對(duì)已封存的犯罪記錄能否作為定罪的前科，理論界和實(shí)務(wù)界一直存有較大爭議。隨著司法改革工作的進(jìn)一步推進(jìn)，上述爭議越發(fā)明顯，《人民法院報(bào)》[1]、《檢察日?qǐng)?bào)》[2]均相繼刊文指出，已封存的犯罪記錄不應(yīng)作為定罪前科，但目前司法實(shí)踐作為犯罪評(píng)價(jià)的案例仍層出不窮。[3]故筆者擬結(jié)合實(shí)際案例和司法改革的相關(guān)規(guī)定，對(duì)犯罪記錄封存制度作進(jìn)一步探討。

本案涉案金額為2000元，浙江省盜竊罪追訴標(biāo)準(zhǔn)為3000元，而王某在未成年時(shí)曾因盜竊被刑事處罰，是否可以適用兩高《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《盜竊解釋》）第2條中的“曾因盜竊受過刑事處罰的，盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)可以按照入罪規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的50%確定”的規(guī)定，即將王某的定罪數(shù)額確定為1500元，在司法實(shí)踐中存在較大爭議。

第一種意見認(rèn)為王某的行為構(gòu)成盜竊罪。我國現(xiàn)有制度只確立了未成年人前科封存制度，但犯罪記錄封存不等于前科消滅，因犯罪所受刑罰而導(dǎo)致的法律后果并不因犯罪記錄封存而消滅。《盜竊解釋》明確規(guī)定“曾因盜竊受過刑事處罰”的情況，并未將未成年人因盜竊受過刑事處罰的情況排除在外。

第二種意見認(rèn)為王某的行為不構(gòu)成犯罪。王某前罪犯罪時(shí)未滿18周歲且被判處5年有期徒刑以下刑罰，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，王某的前罪犯罪記錄應(yīng)當(dāng)予以封存。犯罪記錄封存是對(duì)未成年人的“教育、感化、挽救”方針的體現(xiàn)，為未成年人去除犯罪標(biāo)簽、重新回歸社會(huì)創(chuàng)造了有利條件，應(yīng)當(dāng)視為沒有犯罪前科，故不符合《盜竊解釋》的規(guī)定。

三、評(píng)析意見

筆者同意第二種觀點(diǎn)。在司法改革的大背景下，對(duì)《盜竊解釋》中“曾因盜竊受過刑事處罰”的規(guī)定不能做機(jī)械的理解，司法解釋本身也不可能同法律的規(guī)定相沖突，即對(duì)未成年人的前科記錄予以封存后不應(yīng)再做法律上的評(píng)價(jià)是司法解釋的應(yīng)由之義，理由如下：

（一）封存的前科不作為法律評(píng)價(jià)是嚴(yán)格司法的應(yīng)然要求

孟建柱指出“保證憲法和法律得到統(tǒng)一、正確、嚴(yán)格實(shí)施，已經(jīng)成為全面落實(shí)依法治國基本方略的關(guān)鍵?！盵4]因此，無論是我國已加入的國際條約，還是業(yè)已生效的國內(nèi)法規(guī)，我們都應(yīng)該不折不扣的嚴(yán)格執(zhí)行、嚴(yán)格落實(shí)，確保案件處理經(jīng)得起法律和歷史檢驗(yàn)。

1.封存的前科不作為法律評(píng)價(jià)符合國際司法規(guī)則?！秲和瘷?quán)利公約》規(guī)定，“其隱私在訴訟的所有階段均得到充分尊重”?！堵?lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第8條明確規(guī)定：“應(yīng)在各個(gè)階段尊重少年犯享有隱私的權(quán)利，原則上不應(yīng)公布可能導(dǎo)致認(rèn)出某一少年犯的資料?！钡?1條規(guī)定：“少年罪犯的檔案不得在其后的成人訴案中加以利用。”《聯(lián)合國保護(hù)被剝奪自由少年規(guī)則》規(guī)定：“釋放時(shí)，少年的記錄應(yīng)封存，并在適當(dāng)時(shí)候加以銷毀?！币虼?，上述規(guī)定中犯罪記錄封存的內(nèi)涵顯然應(yīng)當(dāng)包括不再進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，以上理解對(duì)于理解我國的前科封存制度同樣適用，故在司法實(shí)踐中也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不應(yīng)將封存的未成年人犯罪記錄再次予以法律上的評(píng)價(jià)。

2.封存的前科不作為法律評(píng)價(jià)符合立法的發(fā)展方向。2008年12月《中央政法委關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革若干問題的意見》首次以中央文件的形式明確提出了建立“未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度”。2009年3月最高人民法院發(fā)布的《人民法院第三個(gè)五年改革綱要》提出：“人民法院配合有關(guān)部門有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度?！?011年的《刑法修正案（八）》確立了不滿18周歲的人犯罪不構(gòu)成累犯和免除前科報(bào)告義務(wù)的規(guī)定。2012年兩高三部《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》規(guī)定“建立未成年人輕罪犯罪記錄封存制度，對(duì)于犯罪時(shí)不滿18周歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰的未成年人的犯罪記錄，應(yīng)當(dāng)予以封存?！?013刑事訴訟法正式確立了未成年犯罪記錄封存制度。從上述法律規(guī)定的縱向變化看，刑事法律越來越重視對(duì)未成年人權(quán)益的保護(hù)。若將封存的未成年人前科記錄再次予以法律上的評(píng)價(jià)，必然導(dǎo)致封存信息的外泄，顯然與封存制度的精神不符。

3.封存的前科不作為法律評(píng)價(jià)符合司法實(shí)務(wù)的操作規(guī)程。最高人民法院胡云騰等人在《關(guān)于適用<刑事訴訟法>的解釋》理解與適用中指出“對(duì)于封存的犯罪記錄，司法機(jī)關(guān)為辦案需要，經(jīng)人民法院審查后，可以查詢相關(guān)記錄。需要說明的是，查詢的是犯罪記錄，而不是案卷材料?！庇纱丝闯?，即使是司法機(jī)關(guān)為辦案需要，也只能查詢到被封存的犯罪記錄，而不能調(diào)閱相關(guān)的案卷材料等證據(jù)。[5]另外，在信息化高速發(fā)展的現(xiàn)代社會(huì)，未成年人犯罪記錄顯然不是簡單的卷宗封存，更為重要的是電子記錄的封存，如上海市公安局指揮部《關(guān)于未成年人違法犯罪記錄封存的暫行辦法》第3條明確規(guī)定犯罪記錄包括各種紙質(zhì)記錄和相關(guān)電子記錄[6]。因此，對(duì)于一般的辦案人員來說，在封存制度嚴(yán)格執(zhí)行后，實(shí)際上是沒有權(quán)限直接獲知未成年人犯罪的相關(guān)電子記錄和紙質(zhì)記錄，且在犯罪嫌疑人不具有前科報(bào)告義務(wù)時(shí)，也就很難準(zhǔn)確獲得未成年人犯罪的記錄情況，即使從犯罪嫌疑人或相關(guān)證人處獲知封存信息，也無法查詢相關(guān)的案卷材料。因此，對(duì)未成年人的前科進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，必然引發(fā)司法實(shí)踐的困難。

（二）封存的前科不作為法律評(píng)價(jià)是司法公正的內(nèi)在要求

《十八屆四中全會(huì)公報(bào)》指出：“公正是法治的生命線。司法公正對(duì)社會(huì)公正具有重要引領(lǐng)作用，司法不公對(duì)社會(huì)公正具有致命破壞作用。”因此，我們要正解理解封存制度的真正內(nèi)涵，努力維護(hù)社會(huì)公平正義，不能讓封存制度流于形式。由于前罪為未成年人犯罪不認(rèn)定累犯的本意，在于限制前罪的評(píng)價(jià)對(duì)后罪量刑時(shí)從重處罰的影響，故未成年人的前科記錄封存后對(duì)其再做法律上的評(píng)價(jià)顯然有違立法精神，更不應(yīng)在相關(guān)法律文書中予以表述。如上海市《第11次檢法聯(lián)席會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定“被告人不滿18周歲時(shí)的犯罪記錄，不宜在起訴書、判決書等法律文書中表述?！币虼?，未成年人在被判處5年以下有期徒刑的刑罰后再次犯罪時(shí)，由于其前科記錄已被封存，在后罪單獨(dú)構(gòu)成犯罪的情況下，便不應(yīng)在相關(guān)法律文書中予以表述封存前科，實(shí)際上也就沒有對(duì)封存前科再做法律評(píng)價(jià)。假設(shè)本案王某的盜竊數(shù)額為3000元，已達(dá)到盜竊罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)上述分析，則不對(duì)該前科記錄予以評(píng)價(jià)。但在犯罪數(shù)額小于3000時(shí)，則須在法律文書中對(duì)封存的前科予以表述，即要對(duì)封存的前科予以評(píng)價(jià)，顯然有嚴(yán)懲輕罪，而放縱重罪之嫌。同時(shí)，本案竊取2000元反而超過構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)500元，即要面臨比3000元（剛達(dá)構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)）更為嚴(yán)重的處罰，這顯然無法彰顯刑法的公平正義，也無法彰顯刑事司法對(duì)于未成年人的保護(hù)。

（三）封存的前科不作為法律評(píng)價(jià)系司法公開的必然要求

“陽光是最好的防腐劑”。深化司法公開，讓司法權(quán)力在陽光下運(yùn)行，有利于保障公眾對(duì)司法工作的知情權(quán)，增強(qiáng)有效監(jiān)督，促進(jìn)司法公正，提高司法能力，樹立司法公信，提高人民群眾對(duì)司法工作的滿意度。[7]隨著司法改革工作的進(jìn)一步推進(jìn)，司法公開的力度、深度還將進(jìn)一步加強(qiáng)，但司法公開不應(yīng)成為封存制度“名存實(shí)亡”的借口。

1.封存的前科不作為法律評(píng)價(jià)符合庭審公開的要求。最高院《關(guān)于推進(jìn)司法公開三大平臺(tái)建設(shè)的若干意見》規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)積極創(chuàng)新庭審公開的方式，以視頻、音頻、圖文、微博等方式適時(shí)公開庭審過程?！倍绻獙?duì)封存的前科記錄予以法律評(píng)價(jià)，則必須要在起訴書、判決書中加以列明，否則將沒有事實(shí)和依據(jù)對(duì)被告人予以定罪處罰。暫不論起訴書、判決書在送達(dá)相關(guān)當(dāng)事人后，公開的范圍有多大，但已封存的犯罪前科必然要經(jīng)過控辯雙方的公開質(zhì)證，不僅辯護(hù)人、現(xiàn)場旁聽人員能獲知本應(yīng)保密的封存記錄，且以視頻、圖文等方式直播庭審過程，實(shí)際上是將應(yīng)保密的封存記錄公之于眾。同時(shí)，不管是犯罪嫌疑人還是被告人，在法院判決前均有可能不構(gòu)成犯罪，若對(duì)一個(gè)實(shí)際無罪被告人的已封存的犯罪記錄，卻以“司法機(jī)關(guān)辦案需要”為由在案件辦理和法庭審理過程中進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的公開，顯然有違封存制度設(shè)立的初衷。

2.封存的前科不作為法律評(píng)價(jià)符合案件保密的要求。最高人民法院有關(guān)負(fù)責(zé)人就《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》答記者問中指出“辯護(hù)律師為依法履行辯護(hù)職責(zé)，要求查詢本案犯罪嫌疑人、被告人的犯罪記錄的，應(yīng)當(dāng)允許。當(dāng)然，涉及未成年人的犯罪記錄被執(zhí)法機(jī)關(guān)依法封存的除外?！币虼思词故前讣霓q護(hù)律師，也不能獲取、知悉所辯護(hù)案件中已被封存的犯罪記錄。這不僅說明被封存的犯罪記錄的保密程度遠(yuǎn)高于不公開審理案件的范圍，而且說明沒有將其作為證據(jù)看待，否則無法解決對(duì)辯護(hù)人保密的問題，更難解釋作為證據(jù)使用的材料只有檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)知曉，而無法舉證、質(zhì)證等問題。[8]

3.封存的前科不作為法律評(píng)價(jià)符合文書公開的要求。

《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》規(guī)定“人民法院的生效裁判文書應(yīng)當(dāng)在互聯(lián)網(wǎng)公布，但有涉及未成年人違法犯罪的情況除外。”《人民檢察院案件信息網(wǎng)上公開工作操作規(guī)范（試行）》規(guī)定“涉及未成年人犯罪案件的法律文書不得在網(wǎng)上發(fā)布。”《人民檢察院案件信息公開工作規(guī)定（試行）》規(guī)定“人民檢察院在案件信息公開系統(tǒng)上發(fā)布法律文書，應(yīng)當(dāng)屏蔽未成年人的相關(guān)信息”。因此，在公開法律文書時(shí)屏蔽未成年人的相關(guān)信息應(yīng)是不爭的事實(shí)，且一般情況下確實(shí)也不會(huì)導(dǎo)致未成年人的相關(guān)信息的公開。若本案被告人兩次盜竊間[9]還有因搶劫被判有期徒刑的前科，則本案應(yīng)構(gòu)成累犯，根據(jù)《最高人民檢察院公開法律文書的版式標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)處理工作規(guī)則（試行）》規(guī)定“被判處3年有期徒刑以下刑罰或者免予刑事處罰，且不屬于累犯或者慣犯的被告人，在案件信息公開系統(tǒng)上發(fā)布法律文書，應(yīng)當(dāng)采取符號(hào)替代等方式對(duì)下列當(dāng)事人及其他訴訟參與人的姓名做匿名處理?！北景竿跄硺?gòu)成累犯，其姓名必然公開的，如果對(duì)其前科加以法律評(píng)價(jià)，則該被告人的前科記錄在文書中也無法回避的會(huì)被公開出來，則未成年人的前科封存也就無從談起。

隨著司法改革工作的深入，正確、全面理解封存制度顯得尤為重要。司法機(jī)關(guān)不能將已封存的犯罪記錄在任何法律文書中予以表述，不能以“辦案需要”為由進(jìn)行變相的公開，更不能將其作為定罪量刑的依據(jù)。如果被封存的犯罪記錄能夠被重復(fù)利用和評(píng)價(jià)，封存制度實(shí)際上就被虛化，制度設(shè)立的目的也難以實(shí)現(xiàn)。因此，即使未成年犯罪人再犯罪，司法機(jī)關(guān)也不得引用其前科犯罪記錄。[10]

注釋：

[1]卞榮巍：《未成年人盜竊前科不應(yīng)作為成年后盜竊入罪要件》，載《人民法院報(bào)》2014年11月06日。

[2]缐杰：《未成年人犯罪記錄既已封存不宜查詢》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2014年12月07日。

[3]參見吳瑞霞：《王某盜竊案——如何理解未成年人犯罪記錄封存的法律效力》，載《首都檢察案例參閱》2013年第16期（總第138期），該文主張未成年人犯罪記錄封存應(yīng)作為定罪前科予以評(píng)價(jià)。

[4]孟建柱：《深化司法體制改革》，載《人民日?qǐng)?bào)》2013年11月25日。

[5]王勇、姚國梅：《未成年人前科封存制度的理解與適用》，載《蘇州市人民檢察院公訴業(yè)務(wù)交流》2014年第1期（總第18期）。

[6]筆者認(rèn)為，目前司法實(shí)踐中電子記錄的封存公檢法司均未執(zhí)行到位，有待于進(jìn)一步完善。

[7]同[4]。

[8]同[5]。

[9]因本案中被告人兩次盜竊作案時(shí)間間隔較短，故上述假設(shè)暫不考慮間隔時(shí)間。

[10]陳勝友：《姚某販賣毒品案——不滿18周歲的人因毒品犯罪被判處五年有期徒刑以下刑罰，其再次實(shí)施毒品犯罪的，是否能夠認(rèn)定為毒品再犯》，載《刑事審判參考》2014年第5集（總第100集），第95頁。