黃柏

摘要：大陸地區(qū)有關(guān)考試之行政訴訟并不鮮見，應(yīng)考人之權(quán)利之保障仍較為薄弱。體系化之考試立法、公正之考試行政程序、有力之救濟途徑亟待完善。臺灣地區(qū)有關(guān)考試之行政訴訟實務(wù)經(jīng)驗豐富，學說理論之討論上富有深度，深值大陸地區(qū)借鑒。

關(guān)鍵詞：公務(wù)員考試；考試行政；考試權(quán)

一、前言

本文將對兩岸考試法制相關(guān)的行政訴訟中存在的問題進行初步的探討，并自比較法的角度為大陸地區(qū)所存問題探尋可能的解決之道。大致思路為：首先，在貳中，對大陸地區(qū)考試制度進行簡述，對有關(guān)學說成果進行簡要的梳理，并著重介紹2001年以來有關(guān)考試之行政訴訟案件主要類型、爭議，試整理出各個典型案件背后值得進一步討論之問題。其次，在參中對臺灣地區(qū)考試制度尤其是「考試院」這一世界獨創(chuàng)之考試機關(guān)進行簡介，并循貳之思路依次介紹臺灣地區(qū)有關(guān)考試法制之理論學說與主要案件類型。最后，在肆中將提出大陸地區(qū)就有關(guān)問題借鑒臺灣地區(qū)做法的可能性。

二、大陸地區(qū)考試制度

近年來，大陸地區(qū)公務(wù)員考試大熱，高考、研究生考試、職業(yè)資格等考試也蓬勃興起，相應(yīng)地，相關(guān)理論研究亦隨之蓬勃發(fā)展，尤其在公務(wù)員考試方面，文獻資料可謂「浩如煙?！?。但大多系從公共管理角度探討考試制度應(yīng)如何設(shè)計，而從憲法、行政法角度進行的討論相較而言，顯得比較單薄。囿于精力所限，本文大致梳理相關(guān)文獻，將研究成果分為如下幾個方面：

第一，關(guān)于「考試權(quán)」這一概念的界定研究，主要爭議在于「考試權(quán)」的內(nèi)涵是否包含國家權(quán)力與公民權(quán)利兩個面向?；诖?，有關(guān)「考試權(quán)」這一概念的內(nèi)涵，主要有三類學說：一，國家權(quán)力說：認為考試權(quán)為「國家考選、任用、銓敘各級公職人員，依法領(lǐng)取證書的專職與專業(yè)技術(shù)人員的人事權(quán)利」。二，兩權(quán)統(tǒng)一說：認為應(yīng)對「考試權(quán)」進行雙重屬性的解讀，既是權(quán)力機關(guān)依法擁有的實施考試管理活動的資格的「權(quán)力」，亦是一種應(yīng)試者依法參加國家考試的「權(quán)利」。三，公民權(quán)利說：認為「考試權(quán)」既是一種「權(quán)力」，即國家通過考試選拔人才的一種招考權(quán)；同時也是一種「權(quán)利」，即公民參加招生、招干、求職、晉級、晉職等考試的應(yīng)試權(quán)，但主要側(cè)重于后者。

第二，關(guān)于當今考試權(quán)、考試制度之運行所存在問題的研究。以公務(wù)員考試制度為例，現(xiàn)有研究成果對公務(wù)員錄用考試權(quán)進行了大量的分析與批判，包括考錄管理機構(gòu)分工混亂、試題內(nèi)容不科學、執(zhí)掌考試權(quán)之機構(gòu)權(quán)威性缺乏、法規(guī)體系不完善等等。有關(guān)該問題，有關(guān)文獻主要集中于制度運行的設(shè)計，而對背后行政法理的討論較少。

三、臺灣地區(qū)考試制度

1、制度概說

（一）考試院

依據(jù)憲法第83條及增修條文第6條規(guī)定，考試院為最高考試機關(guān)，掌理考試；公務(wù)人員之銓敘、保障、撫恤、退休事項及公務(wù)人員任免、考績、級俸、升遷、褒獎之法制事項。依憲法五權(quán)分立、平等相維之精神，與行政、立法、司法、監(jiān)察等四院立于平等地位而獨立行使職權(quán)。這種高位階的獨立考試機關(guān)的設(shè)計為全世界僅有。

（二）典試委員會

通常全國性考試均應(yīng)由考選部報請考試院核定設(shè)典試委員會，負責當次考試的相關(guān)業(yè)務(wù)；同一年度同一考試舉辦二次以上者，得視需要設(shè)常設(shè)典試委員會。典試委員會由下列人員組成：一、典試委員長。二、典試委員。三、考選部。

典試委員長決定各科試題、主持考試事宜、簽署榜單，并以典試委員長名義簽署考試及格證書等，均應(yīng)依典試法相關(guān)法令獨立行使職權(quán)。同時，考試院應(yīng)請監(jiān)察院依監(jiān)視法派監(jiān)察委員監(jiān)督考試。

2、爭議一：應(yīng)考資格要件

公務(wù)人員得應(yīng)考或錄取資格的常見限制，為年齡、學歷等。而設(shè)有年齡、體格與體能之應(yīng)考限制者，約有國安特考、調(diào)差特考、警察特考、基層警消特考及海巡特考。

學者董保城認為，就國家考試而言，平等原則之審查基準可以分為三個層次。第一個層次為合目的性審查，針對特定政策目的而設(shè)定的考試制度如退除役軍人轉(zhuǎn)任公務(wù)人員考試、警察人員考試（限警大、警專畢業(yè)）、身心障礙人員考試與原住民族考試。只要手段與目的間有「合理的關(guān)聯(lián)」或「正當?shù)年P(guān)聯(lián)」就算是「合目的性」，司法機關(guān)對此通常抱持極為寬容之態(tài)度，應(yīng)賦予行政機關(guān)相當廣泛的政策空間。第二個層次是中度審查，追求合理差別待遇「等則等之，不等則不等之」的實質(zhì)平等。例如應(yīng)考資格之限制、體能測驗、體格檢查標準（如色盲、語障等）。最后的層次即嚴格審查基準，即考試程序的公開與公平。舉例而言，考試程序的公平體現(xiàn)之一為分數(shù)之前人人平等。例如，中醫(yī)特考規(guī)定特定科目未達規(guī)定分數(shù)不予及格而不以總分分數(shù)高低排序作為錄取之標準，應(yīng)受最嚴格審查。

3、爭議二：請求閱覽卷宗或復印試卷案件

近來，臺灣地區(qū)于2015年2月10日修訂典試法。修訂前，有關(guān)榜示后閱覽試卷的部分，規(guī)定于原法第23條：「應(yīng)考人得于榜示后申請復查成績。應(yīng)考人不得為下列行為：一、申請閱覽試卷。二、申請為任何復制行為三、要求提供申論式試題參考答案。四、要求告知典試委員、命題委員、閱卷委員、審查委員、口試委員或?qū)嵉乜荚囄瘑T之姓名及有關(guān)資料……」。從立法理由觀之，應(yīng)考人在申請復查成績程序中應(yīng)考人不得申請閱覽試卷，其目的是考慮國家考試安定性、公平性，如全面開放應(yīng)考人閱覽、抄錄、影印、攝影等，應(yīng)考人在取得個人試卷復印件后可能相互比較答案與得分，甚而提起行政爭訟要求重新評閱，將有損閱卷委員之專業(yè)判斷及國家考試榜示后之安定性。

四、比較法的視角：臺灣地區(qū)之借鑒

（一）應(yīng)考資格限制問題

已如前所述，應(yīng)考資格限制問題為大陸地區(qū)考試訴訟中常見議題。對于這一點，臺灣地區(qū)行政裁判實務(wù)中，往往采取審查設(shè)限機關(guān)是否逾越權(quán)限、設(shè)限規(guī)定具體內(nèi)容是否符合實質(zhì)平等原則等等。而在大陸地區(qū)之裁判實務(wù)中，法院往往以系爭要件所屬法規(guī)命令「不屬于行政訴訟受案范圍」不予受理案件；在公務(wù)員考試有關(guān)之行政訴訟中，亦常以公務(wù)員之招錄屬于「內(nèi)部管理事項」而「不屬于行政訴訟受案范圍」，不予受理案件。

目前，有關(guān)這一議題，中國政法大學憲政研究所建議廢除制度性歧視，修改相關(guān)公務(wù)員招考規(guī)則、亦有學者呼吁廢止關(guān)于公務(wù)員報考資格的歧視性規(guī)定。在大陸地區(qū)當前法制情境下，很難通過法院對報考資格之限制做出規(guī)制?？蓪で笾鉀Q辦法，例如呼吁國務(wù)院或省級人民政府可以主動撤銷關(guān)于公務(wù)員報考資格的歧視性規(guī)定、呼吁適時制定關(guān)于公務(wù)員考錄的法律，完善公務(wù)員考試制度等。

（二）應(yīng)考人之「閱卷權(quán)」問題

大陸地區(qū)于考試結(jié)束后申請閱覽本人試卷、公開評分標準之案件難以勝訴。究其原因，一方面在于，部分有關(guān)保密之部門規(guī)章已明文禁止；另一方面，法院往往采較為消極的態(tài)度，尊重行政機關(guān)之見解。

而臺灣地區(qū)于修法前，應(yīng)考人之閱卷申請亦難得批準，但所依據(jù)之理由，除政府信息公開相關(guān)法規(guī)規(guī)定外，主要理由系基于考試領(lǐng)域內(nèi)對于閱卷委員個人意見之尊重云云，而非大陸地區(qū)法院于判決中簡單自政府信息層面為審查。

如今臺灣地區(qū)已因應(yīng)信息公開之呼聲，修訂「典試法」，于一定限制下準許應(yīng)考人于榜示后閱覽自己的考卷，此一趨勢值得注意。但本文認為，臺灣地區(qū)之理論學說對于不予公開試卷之理由充分，令人信服，大陸地區(qū)法院于「閱卷權(quán)」之開放問題上，目前之保守做法無可厚非。