鄧斌，韋炳華，洪曉丹，唐蕾，符忠（.中山大學附屬第一醫(yī)院藥學部，廣州50080；2.廣東經(jīng)綸律師事務(wù)所，廣州 50620）

·藥事管理·

超說明書用藥與司法評判沖突的現(xiàn)狀及對策Δ

鄧斌1＊，韋炳華1，洪曉丹1，唐蕾1，符忠2#（1.中山大學附屬第一醫(yī)院藥學部，廣州510080；2.廣東經(jīng)綸律師事務(wù)所，廣州 510620）

目的：為規(guī)范和保障超說明書用藥提出建議。方法：通過實地采訪藥師和律師團隊，分析超說明書用藥在國內(nèi)外司法實踐中的現(xiàn)狀，并提出相關(guān)對策。結(jié)果與結(jié)論：目前，我國的法律法規(guī)并未建立超說明書用藥的機制；僅在零星條款中有“特殊情況”的表述，但也缺乏解釋；醫(yī)療糾紛司法實踐中，法官對各類參考依據(jù)，如權(quán)威部門編寫的診療常規(guī)和指南、統(tǒng)編醫(yī)學教材、臨床路徑、醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)部規(guī)章等的合法性存在不同認定；以鑒代審的司法環(huán)境也令超說明書用藥不能被公正裁決。美國等6國立法允許合理的超說明書用藥，F(xiàn)DA要求超說明書用藥必須是為了患者利益而非臨床試驗并保障患者知情權(quán)。我國應(yīng)確立超說明書用藥的權(quán)威規(guī)范、規(guī)定科學的鑒定程序、立法保障患者的知情同意，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)制訂相應(yīng)管理制度和流程來規(guī)范醫(yī)療行為，從而保障超說明書用藥符合醫(yī)患雙方利益。

超說明書用藥；醫(yī)療糾紛；司法實踐

超說明書用藥是指在說明書規(guī)定的適應(yīng)證、給藥方法、給藥劑量及使用人群以外的用藥[1]，在國內(nèi)外臨床中較為常見，國內(nèi)涉及超說明書用藥的醫(yī)療損害糾紛案件也時有報道。醫(yī)學界多認為超說明書用藥是臨床需要，基本因患者病情所需而難以避免，同時在某種程度上促進了藥物治療學的發(fā)展，具有合理性[2]；而法學界從立法精神出發(fā)亦不反對符合患者利益的超說明書用藥，但更關(guān)注其行為的合法性和規(guī)范性[3]，目前相關(guān)案例裁決涉及超說明書用藥者基本上是負面結(jié)果；藥品行政監(jiān)督部門也以藥品說明書為主要執(zhí)法依據(jù)，超說明書用藥可能面臨行政查處等風險。因此，筆者通過實地訪問藥師和律師團隊，總結(jié)國內(nèi)相關(guān)法律現(xiàn)狀，參考國外做法，為規(guī)范國內(nèi)超說明書用藥提供建議與參考。

1 相關(guān)法律概念

1.1 藥品說明書應(yīng)屬于技術(shù)性資料

《藥品說明書和標簽管理規(guī)定》明確規(guī)定藥品說明書由國家食品藥品監(jiān)督管理總局（CFDA）予以核準，且在《中華人民共和國侵權(quán)責任法》（以下簡稱《侵權(quán)責任法》）實施后，與藥品有關(guān)的糾紛中藥品說明書是主要評判標準，司法實踐中視同為“法律法規(guī)”。但藥品說明書從編制主體、制定公布程序均不符合法律行政規(guī)范要求，而更符合《標準化基本術(shù)語》中對“技術(shù)標準”的定義[4]，其本質(zhì)應(yīng)屬于技術(shù)性資料[5]。

1.2 藥品說明書的約束力

盡管法律屬性存有爭議，但相關(guān)規(guī)章條款已明確藥品說明書的特殊地位。2007年原衛(wèi)生部頒布的《處方管理辦法》規(guī)定醫(yī)師應(yīng)當按照診療規(guī)范、藥品說明書開具處方。2010年《醫(yī)院處方點評管理規(guī)范（試行）》規(guī)定有用藥不適宜情況（如適應(yīng)證不適宜）的應(yīng)當判定為用藥不適宜處方。兩者均屬于強制性規(guī)范。

藥品說明書經(jīng)CFDA核準，產(chǎn)生了類似法律行政規(guī)范的更為細致直接的約束。按說明書用藥的安全有效性已經(jīng)過長期實踐證實，而超說明書用藥本質(zhì)上為探索性治療，即使有理由超用法用量使用也難以避免主觀性及不確定性，具有潛在風險，在訴訟中會根據(jù)《處方管理辦法》相應(yīng)罰則判為敗訴。但是，過于提高藥品說明書的約束力，可能導致部分患者得不到合理有效的治療。

1.3 診療規(guī)范更具指導意義

《處方管理辦法》明確將診療規(guī)范作為臨床用藥的首要依據(jù)。診療行為具有無法預知性、高風險性、療效不確定性以及侵襲損害性，這使民眾更強調(diào)藥品說明書的約束力，關(guān)注診療行為的規(guī)范化。根據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)藥事管理規(guī)定》，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當遵循有關(guān)藥物臨床應(yīng)用指導原則、臨床路徑、臨床診療指南和藥品說明書等合理使用藥物。在臨床上，診療指南相對于藥品說明書更有指導意義[5]。

2 超說明書用藥在國內(nèi)司法實踐的現(xiàn)狀

2.1 國內(nèi)尚無規(guī)范機制

超說明書用藥通常經(jīng)過大量研究報道，部分已成為推薦標準，業(yè)內(nèi)也存在共識，但我國法律法規(guī)并未建立超說明書用藥的機制。

超說明書用藥有不同的名稱表述，但原衛(wèi)生部和國家衛(wèi)生和計劃生育委員會、藥品行政監(jiān)督管理部門均未在正式會議、內(nèi)部規(guī)范文件或部門規(guī)章中對“超說明書用藥”進行界定和定義，從而造成法理依據(jù)缺失，行為無規(guī)范性?！肚謾?quán)責任法》中規(guī)定：患者有損害，因醫(yī)療機構(gòu)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯。醫(yī)療機構(gòu)需倒置舉證證明診療行為合法合規(guī)。鑒于超說明書用藥在我國法律、規(guī)章及衛(wèi)生監(jiān)督部門無行文規(guī)范，加上藥品說明書的約束力過大，根據(jù)《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)一旦超說明書用藥就已經(jīng)陷入推定過錯的被動境地。

2.2 僅有零星條款表述“特殊情況”

《處方管理辦法》規(guī)定：藥品用法用量應(yīng)當按照藥品說明書規(guī)定的常規(guī)用法用量使用，特殊情況需要超劑量使用時，應(yīng)當注明原因并再次簽名。眾多學者據(jù)此認為超說明書用藥有法理依據(jù)，然而該款目的是規(guī)范處方書寫，嚴格上不能視為超說明書用藥的法理依據(jù)。此規(guī)定只限定于超劑量方面的“特殊情況”，對“特殊情況”也沒有解釋和列舉，醫(yī)師依然無法準確把握處方上限，醫(yī)療行為的特殊情況是否能免責也需經(jīng)法院審查?！疤厥馇闆r”對比2010年《侵權(quán)責任法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》中對“緊急情況”的規(guī)定可解讀為從時間和事項上關(guān)系患者的生死存亡，而且生命垂危是正在發(fā)生和實際存在的情況[6]，這種情況下超常規(guī)診療行為是允許的，但“緊急情況”的要求更為嚴格。臨床中，超說明書用藥時患者基本不處于垂危狀態(tài)，合理限度難以界定，從免責條款分析，超說明書用藥屬于違法行為。

2.3 各類參考依據(jù)的合法性各異

司法評判中作為依據(jù)的診療規(guī)范基本上是權(quán)威部門編寫的常規(guī)診療和指南。例如，2006年中華醫(yī)學會受原衛(wèi)生部委托組織其專業(yè)委員會編寫了《臨床診療指南》《臨床技術(shù)操作規(guī)范》，人民衛(wèi)生出版社陸續(xù)出版各專業(yè)分冊，得到了各方認同[7]。

統(tǒng)編的醫(yī)學教材記載的藥品用法也應(yīng)成為診療規(guī)范和司法裁判的依據(jù)之一。不過教科書內(nèi)容主要為基本原則，前瞻性和詳盡性較差，基本不能作為超說明書用藥的參考依據(jù)。非權(quán)威部門的診療規(guī)范、非核心期刊介紹的超藥品說明書用法及國外說明書用法也不作為法庭評審依據(jù)[8]。

臨床路徑是診療過程標準化管理的質(zhì)量控制工具，按臨床路徑用藥可加強臨床治療的風險控制。然而臨床路徑不能覆蓋全部病種，進入臨床路徑的患者出現(xiàn)嚴重并發(fā)癥時需退出當前臨床路徑，路徑外的超說明書用藥便脫離了臨床路徑管理范圍。

醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)部規(guī)章制度和行業(yè)專家共識的超說明書用藥意見，不產(chǎn)生法律效力[9]。醫(yī)療機構(gòu)和行業(yè)專家作為藥品的使用者，法定義務(wù)是遵守《中國藥典》和藥品說明書，法律也沒有授予其制定藥品標準和改變藥品使用方法的權(quán)力。在沒有衛(wèi)生監(jiān)督部門授權(quán)制訂發(fā)布的前提下，司法將會認定遵循專家共識的超說明書用藥是違法行為。

有觀點認為衛(wèi)生行政部門頒布的等級醫(yī)院評審標準內(nèi)容中有要求醫(yī)院針對超說明書用藥擬定相關(guān)管理制度，醫(yī)院據(jù)此制訂相應(yīng)制度后可以實施超說明書用藥。但此評審文件僅為醫(yī)院的內(nèi)部管理文件，在法律效力上不能與《中華人民共和國藥品管理法》《處方管理辦法》等法律相對抗，也難于被司法界認同。

2.4 以鑒代審的司法環(huán)境堪憂

《侵權(quán)責任法》實施后，基本由司法鑒定機構(gòu)組織法醫(yī)人員對醫(yī)療行為進行鑒定。多數(shù)法醫(yī)人員雖有基本的醫(yī)學知識，但臨床實踐經(jīng)驗不足，即使有臨床專家聽證，在法律上也屬于間接專家證言。多數(shù)鑒定機構(gòu)的結(jié)論基本是照抄病歷描述醫(yī)療行為，缺乏針對性的分析評價，有些觀點較片面，明顯與實踐脫節(jié)。司法實踐中傾向于認為醫(yī)學會的鑒定結(jié)論比司法鑒定更具專業(yè)性和科學性，法院審判人員亦認為應(yīng)優(yōu)先委托醫(yī)學會對醫(yī)療行為進行組織鑒定[10]?；挤絻A向于司法鑒定機構(gòu)意見，而醫(yī)療機構(gòu)屬意醫(yī)學會鑒定結(jié)果。醫(yī)療糾紛案件最終判決中法院大多采信司法鑒定結(jié)論。司法對有分歧的專業(yè)意見應(yīng)審慎辨析，鑒定結(jié)論應(yīng)審查才能采信。

我省高級法院委托鑒定中，要求對醫(yī)療過錯與損害結(jié)果的參與度進行鑒定，極易造成侵權(quán)案件中的過錯要件和因果關(guān)系要件托付鑒定機構(gòu)代行認定。法院實際判決也基本采信較高參與度比例來判決醫(yī)療機構(gòu)所占責任。法律上“過錯過失”應(yīng)由法官考量[11]，如果未審查就照單全收，等于把審判權(quán)完全交給鑒定機構(gòu)。

由于司法審查鑒定結(jié)論流于形式，司法鑒定也存在通過籠統(tǒng)地“違反注意義務(wù)”來認定醫(yī)療行為過失過錯的現(xiàn)象。法理上以“注意義務(wù)”評判醫(yī)療行為時，除了醫(yī)療制度外，更多時候需結(jié)合醫(yī)療水平、地域性因素、緊急性因素等進行考量，保證司法裁決的公正，訴訟中判斷是否違反法定“注意義務(wù)”的職權(quán)應(yīng)只屬于法官。

3 國外在超說明書用藥方面的實踐

目前，美國、德國、意大利、荷蘭、新西蘭和日本等6國立法允許合理的超說明書用藥；共有10國的政府部門或?qū)W術(shù)組織發(fā)布了相關(guān)指南和建議[12]。世界衛(wèi)生組織公布的合理用藥原則并未要求醫(yī)師必須完全遵循說明書。英國既使對醫(yī)學界專家意見的采信標準作了不同的修正，但始終保持尊重專業(yè)意見，對有明顯分歧的專業(yè)意見更是謹慎對待。

1982年美國FDA發(fā)表聲明確認了超說明書的合法性：“《食品、藥品和化妝品法》沒有限制醫(yī)師如何使用藥物，且明確表示‘不強迫醫(yī)師必須完全遵守官方批準的藥品說明書用法’”。之后，F(xiàn)DA陸續(xù)發(fā)布相關(guān)意見，例如規(guī)定藥品生產(chǎn)廠商不得主動提供藥品在說明書之外的用法的相關(guān)資料。

鑒于患者有時需要藥品說明書之外的新用法，F(xiàn)DA要求明確超說明書用藥的目的：（1）用藥目的僅僅是為了患者的利益而非臨床試驗或研究；（2）保障患者知情權(quán)。美國權(quán)威的指導超說明書用藥的資料包括美國醫(yī)院協(xié)會頒布的《藥物評價》（Drug Evaluations）、美國藥典在線頒布的藥品信息和美國醫(yī)院處方服務(wù)機構(gòu)發(fā)布的藥品信息，并進行定期修改更新[1]，以保證醫(yī)師可以及時取得藥品使用的最新信息。雖然超說明書用法至今在美國仍有爭議，但已逐步形成規(guī)范機制。

4 對策與建議

我國2010年頒布的《醫(yī)院處方點評管理規(guī)范（試行）》中將“無正當理由超說明書用藥”的情形判定為超常處方。有學者認為其可以反向解釋為有正當理由超說明書用藥不屬于超常處方，表明相關(guān)部門正在放寬超說明書用藥的限制。相關(guān)職能部門應(yīng)根據(jù)我國的實際情況建立符合國情的規(guī)范機制。

4.1 確立超說明書用藥的權(quán)威規(guī)范

《侵權(quán)責任法》明確規(guī)定診療行為必須遵守法律法規(guī)、部門規(guī)章和其他診療規(guī)范，這些根本原則無法用于指導細致具體的臨床診療活動，修訂程序也具滯后性。但“其他診療規(guī)范”是一個寬松的范圍，針對臨床醫(yī)療實踐發(fā)揮著重要作用的大量指南、專家意見、專家共識、指導原則等，原衛(wèi)生部未明確其是否屬于診療規(guī)范。筆者認為應(yīng)由國家衛(wèi)生和計劃生育委員會、CFDA從法律法規(guī)角度明確超說明書用藥的概念，委托授權(quán)編寫或確認已有的超說明書用藥診療規(guī)范和具體程序等，例如發(fā)文確認具有一定資質(zhì)的著名學者聯(lián)合發(fā)表的專家共識具有規(guī)范效力。鑒于診療行為的實踐性，可單項定點試行超說明書用藥，收集信息和總結(jié)后再委托編寫相關(guān)診療規(guī)范，并在編寫過程中充分聽取各方不同意見。

已被確立的權(quán)威資料應(yīng)每年更新，定期發(fā)布藥物評估報告，公布藥物的最新信息，讓臨床醫(yī)務(wù)人員知悉并遵照，進行合理安全用藥。

4.2 規(guī)定法定的鑒定程序

鑒定機構(gòu)應(yīng)聽從資深臨床專家意見，從醫(yī)學科學的角度分析具體醫(yī)療行為的對錯，對醫(yī)療機構(gòu)陳述的理由予以重視，將醫(yī)學界對同種疾病的多種治療方案進行充分闡述和比較，從而使法官尊重專業(yè)意見，結(jié)合醫(yī)學行業(yè)規(guī)則和法律規(guī)則，對司法鑒定和醫(yī)學會鑒定予以綜合評析，對醫(yī)療機構(gòu)的注意義務(wù)和過失進行法律判斷。建議先由醫(yī)患雙方協(xié)商選擇有合法鑒定資質(zhì)和鑒定權(quán)限的鑒定機構(gòu)，雙方意見不一致時由法庭進行委托，并設(shè)定一定比例的醫(yī)學會專家與司法專家共同鑒定，查清診療行為的事實真相，得出相對公平公正的鑒定結(jié)果以供參考。

4.3 保障患者的知情同意

超說明書用藥可能達不到預期目的，或可能帶來一些已知或未知的不良反應(yīng)。根據(jù)《侵權(quán)責任法》第五十五條和《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第八十八條的規(guī)定，將超說明書用藥界定為“特殊檢查、特殊治療”，實施書面知情同意手續(xù)。有文獻認為診療規(guī)范內(nèi)的超說明書用藥可以免去知情同意[13-14]，但現(xiàn)實中就有患方持說明書起訴、但因醫(yī)師未與其簽署書面同意書而導致醫(yī)療機構(gòu)敗訴的案例。另外知情同意不等于規(guī)避法律風險，如果僅是形式上的知情同意，患者并未真正接受治療方案，就違背了法律的評判邏輯（評判診療行為的合法合理性），而超說明書用藥并無法理基礎(chǔ)，現(xiàn)實案例就有因“特殊告知不足”而認定醫(yī)方過錯。履行告知義務(wù)時應(yīng)向患者詳盡說明治療方案、治療的必要性、不良反應(yīng)、可能風險、替代方案的優(yōu)劣等，應(yīng)特別告知超說明書用藥方面的特殊情況，并簽署書面同意書。

4.4 規(guī)范醫(yī)療行為

醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)制訂相應(yīng)管理制度和流程，醫(yī)務(wù)人員需規(guī)范醫(yī)療行為，明確用藥目的是為了患者的利益，而非試驗研究。如確需超說明書用藥應(yīng)有足夠依據(jù)（如國際專家共識和權(quán)威指南推薦），充分考慮藥物可能的不良反應(yīng)、禁忌證和注意事項，并權(quán)衡患者的獲益大于可能的風險。藥事會審批通過的藥品可直接按批準方案使用，風險較大的超說明書用藥除需經(jīng)藥事會同意外還應(yīng)提交倫理委員會審批，嚴格遵循倫理批復的具體用法用量療程。醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)關(guān)注超說明書用藥帶來的各種風險，做好病歷資料記錄，更要仔細跟蹤觀察患者治療情況，對各種藥物不良反應(yīng)具有高度敏感性和警惕性，在發(fā)生不良事件時能合理有效地進行處理。另外，政府可建立和推廣超說明書用藥的保險基金[15]。醫(yī)患雙方經(jīng)充分溝通理解，最大限度減少用藥風險，方能化解醫(yī)患矛盾。

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Present Situation and Countermeasures of Conflict between Off-label Drug Use and Judicial Evaluation

DENG Bin1，WEI Binghua1，HONG Xiaodan1，TANG Lei1，F(xiàn)U Zhong2（1.Dept.of Pharmacy，the First Affiliated Hospital of Sun Yat-sen University，Guangzhou 510080，China；2.Guangdong Geenen Law Office，Guangzhou 510620，China）

OBJECTIVE：To provide suggestions for standardizing and protecting the off-label drug use.METHODS：According to the field interviews with pharmacists and lawyers，the present situation of off-label drug use in judicial practice at home and abroad，and relevant countermeasures were put forward.RESULTS&CONCLUSIONS：At present，there was no mechanism for off-label drug use in the laws and regulations in China；there was only“special circumstances”statement in sporadic terms，while lacking explanation.In judicial practice of medical disputes，judges had different identifications in various references，such as the legality of routine and guidelines，teaching medical materials，clinical pathways，and internal regulations of medical institutions prepared by authoritative departments.Meanwhile，the judicial environment of hearing cases by identification made the off-label drug use had impartial adjudication.Legislation in 6 countries，including America，allows reasonable off-label drug use；FDA required off-label drug use must be for the benefit of patients rather than clinical trials，and it also should protect the patient’s right to know.China should establish the authority specification of off-label drug use，providing scientific identification procedures，protect the patient’s informed consent by law.Medical institutions should develop relevant management system and processes to regulate medical practices and ensure off-label drug use in line with the interests of doctors and patients.

Off-label drug use；Medical disputes；Judicial practice

R95

A

1001-0408（2017）28-3892-04

2017-02-23

2017-06-11）

（編輯：劉明偉）

廣東省醫(yī)學科研基金（No.A2015300）

＊主管藥師，碩士。研究方向：醫(yī)院藥學。電話：020-87334586。E-mail：2429793286@qq.com

#通信作者：律師。研究方向：法學。電話：020-38103900。E-mail：fz2006@126.com

DOI 10.6039/j.issn.1001-0408.2017.28.02