付 江 孫玨璐

技術(shù)創(chuàng)新成果保護(hù)方式淺談

付 江 孫玨璐

隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷完善，人們對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)及其對(duì)企業(yè)的重要性的了解也越來越多。但相對(duì)而言，人們更熟悉有具體法律加以明確規(guī)范的專利、商標(biāo)和著作權(quán)，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)第四維空間的商業(yè)秘密，尤其是商業(yè)機(jī)密中的技術(shù)秘密，往往難以搞清其內(nèi)涵，容易被忽視。因此，實(shí)踐中常常有保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)就是要申請(qǐng)專利的誤區(qū)。本文就企業(yè)技術(shù)秘密及技術(shù)創(chuàng)新成果的保護(hù)方式等問題進(jìn)行探討。

一、關(guān)于技術(shù)秘密

技術(shù)秘密又稱專有技術(shù)，英文為KNOW-HOW，至今各類法律對(duì)其無明確定義。我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條規(guī)定：“本條所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息?！币话阒R(shí)產(chǎn)權(quán)界人士將上述的技術(shù)信息稱為技術(shù)秘密。

既然《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)商業(yè)秘密做了規(guī)范，而技術(shù)秘密又屬于商業(yè)秘密的范疇，那么對(duì)一項(xiàng)技術(shù)是否可以構(gòu)成為技術(shù)秘密，就有其相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。首先是秘密性，這是技術(shù)秘密的本質(zhì)特征，秘密性是指“不為公眾所知悉”或者“未公開的”，也就是說，如果他人不采用不正當(dāng)?shù)氖侄?，那么他獲得該技術(shù)秘密必須付出一定的代價(jià)，要么是獲得權(quán)利人的許可，要么是自己進(jìn)行獨(dú)立的研究開發(fā)，或者通過其他合法途徑獲得。秘密性還要求在客觀上對(duì)同行業(yè)一般技術(shù)人員不是公知和難以獲得的。其次是價(jià)值性，企業(yè)之所以要保護(hù)自己的技術(shù)秘密且國(guó)家也有相關(guān)的法律予以保護(hù)，根本原因在于其有商業(yè)價(jià)值，即技術(shù)秘密能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，包括直接的經(jīng)濟(jì)利益，如通過實(shí)施該技術(shù)秘密取得的經(jīng)濟(jì)利益，通過轉(zhuǎn)讓或許可取得的經(jīng)濟(jì)收入；還有間接的經(jīng)濟(jì)利益，如減少開支，降低成本等；潛在的經(jīng)濟(jì)利益，如競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)、強(qiáng)勢(shì)地位、市場(chǎng)占有率等。第三是難知性，技術(shù)秘密的難知性表現(xiàn)為技術(shù)角度上的新穎性和創(chuàng)造性，即非是顯而易見的，不能是本行業(yè)內(nèi)普通水平的技術(shù)信息。第四是保密性，是指技術(shù)秘密的權(quán)利人(法人或自然人)在主觀上有保密的愿望，并采取了相應(yīng)有效的、合理的保密措施。當(dāng)然，技術(shù)秘密還應(yīng)有無形性、實(shí)用性、可傳授性、可復(fù)制性等。

二、技術(shù)秘密與專利的異同

一項(xiàng)沒有進(jìn)入公知領(lǐng)域的發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)方式主要有兩種：一種是申請(qǐng)專利，期望獲準(zhǔn)專利權(quán)以取得專利法的強(qiáng)有力保護(hù)；另一種是作為企業(yè)的技術(shù)秘密，根據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，通過有效的保密手段進(jìn)行自我保護(hù)。兩種保護(hù)方式各有利弊，應(yīng)針對(duì)技術(shù)成果的不同情況加以選擇。一項(xiàng)技術(shù)成果申請(qǐng)專利保護(hù)的好處，在于一旦申請(qǐng)被授予專利權(quán)就享有了排他性的權(quán)利，在專利權(quán)有效的地域與時(shí)間范圍內(nèi)，“僅此一家，別無分號(hào)”，除法律另有規(guī)定外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。從理論上講，保護(hù)的力度較強(qiáng)。但一項(xiàng)技術(shù)成果申請(qǐng)專利往往也有一定的代價(jià)，一是要向全世界公開技術(shù)內(nèi)容；二要支付有關(guān)費(fèi)用，申請(qǐng)專利時(shí)需要支付專利申請(qǐng)費(fèi)等，授予專利權(quán)后每年還要支付定期上漲的專利權(quán)年費(fèi)；三要冒是否授予專利權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，假如既公開了技術(shù)內(nèi)容，又交付了申請(qǐng)費(fèi)用，結(jié)果卻因不具有專利性沒有被批準(zhǔn)授予專利權(quán)，豈不是“賠了夫人又折兵”；四是專利權(quán)保護(hù)有明確期限，我國(guó)現(xiàn)行《專利法》規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)保護(hù)期為二十年，實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)期限為十年，保護(hù)期滿后即進(jìn)入公知領(lǐng)域，人人均可無償使用；五是專利權(quán)保護(hù)有地域性，在哪個(gè)國(guó)家授予了專利權(quán)就在哪個(gè)國(guó)家得到保護(hù)，在未申請(qǐng)和不授權(quán)的國(guó)家得不到保護(hù)。

一項(xiàng)技術(shù)成果作為技術(shù)秘密保護(hù)的好處在于，只要有效保密，就可能一直擁有權(quán)利，永不過期。美國(guó)可口可樂公司一百三十多年來對(duì)其擁有的可口可樂主要配方從未申請(qǐng)過專利，而是作為技術(shù)秘密而嚴(yán)格進(jìn)行保密，使該公司一直擁有對(duì)其主要配方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。另外，技術(shù)秘密不必公開、不用交費(fèi)，無地域性。但一項(xiàng)技術(shù)成果作為技術(shù)秘密保護(hù)也有不利的一面，一是法律保護(hù)的力度不夠強(qiáng)；二是技術(shù)秘密擁有者必須采取保密措施且技術(shù)內(nèi)容應(yīng)為能夠保密的，一旦不慎被他人知曉或員工將其以某種方式公開，即不成為技術(shù)秘密；三是界定較難，發(fā)生訴訟時(shí)，要由法院來判定是否為技術(shù)秘密，而不是由擁有者自己陳述；四是技術(shù)秘密內(nèi)容往往不被他人所知，難于以技術(shù)貿(mào)易方式為企業(yè)取得更大的經(jīng)濟(jì)效益。

三、選擇對(duì)技術(shù)創(chuàng)新成果的保護(hù)方式

了解了專利與技術(shù)秘密的異同點(diǎn)，便不難理解，一項(xiàng)技術(shù)成果如何保護(hù)，不宜一概而論，應(yīng)視具體情況權(quán)衡利弊，預(yù)測(cè)得失，擇優(yōu)從之。一般而言，對(duì)于那些適銷對(duì)路、量大面廣、市場(chǎng)前景好又容易被他人“破譯”和仿制的非隱性技術(shù)和產(chǎn)品，應(yīng)申請(qǐng)專利保護(hù)；對(duì)于那些可以嚴(yán)格保守秘密，不易簡(jiǎn)單仿制的隱性技術(shù)和產(chǎn)品，以及申請(qǐng)專利后不易發(fā)現(xiàn)他人侵權(quán)的技術(shù)，應(yīng)作為技術(shù)秘密保護(hù)。有些技術(shù)還可以通過多種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的形式加以復(fù)合保護(hù)，如上所述的可口可樂公司，其飲料的原液配方是不易模仿和反向工程的，所以被作為技術(shù)秘密加以保護(hù)，而可口可樂的飲料瓶子是可以輕易模仿的，該公司將其作為外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)專利。

從另一個(gè)角度看，對(duì)同一技術(shù)，專利保護(hù)與技術(shù)秘密保護(hù)之間并不是完全相互排斥的。這里應(yīng)注意不同的階段：第一，在專利申請(qǐng)日之前，技術(shù)秘密是可能存在的，也就是說應(yīng)該將專利申請(qǐng)的內(nèi)容作為技術(shù)秘密保護(hù)，至少保證不予公開。第二，自專利申請(qǐng)日至公開日之前，技術(shù)秘密也是可能存在的，因?yàn)樵趯＠暾?qǐng)被公開之前，可以將其主動(dòng)撤回。第三，自專利申請(qǐng)公開日起，技術(shù)秘密便消失了。另外，作為技術(shù)秘密保護(hù)的內(nèi)容，若發(fā)現(xiàn)有泄密的可能或了解到同行有突破的可能，出于戰(zhàn)略考慮，將其再申請(qǐng)為專利也是可行的。

四、寶鋼的管理策略

經(jīng)過改革開放三十多年的不懈努力，我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律已基本健全。寶鋼自身更應(yīng)努力和發(fā)揮主觀能動(dòng)性，除對(duì)產(chǎn)品發(fā)明等進(jìn)行國(guó)內(nèi)外專利布局外，還應(yīng)著手和加強(qiáng)對(duì)技術(shù)秘密的管理。

1.進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)企業(yè)員工的教育和培訓(xùn)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)不是一朝一夕就能形成的，尤其我國(guó)經(jīng)歷了較長(zhǎng)時(shí)期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，可以說至今在有些做法和意識(shí)方面仍根深蒂固，這就需要像抓質(zhì)量、抓安全工作那樣，對(duì)職工的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)常抓不懈。

2.知識(shí)產(chǎn)權(quán)是雙刃劍

企業(yè)應(yīng)保護(hù)好自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，同時(shí)，也不要侵犯他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。企業(yè)在進(jìn)行技術(shù)研發(fā)之前，必須進(jìn)行專利檢索和對(duì)比分析，以防止開發(fā)的內(nèi)容落入他人已有的專利保護(hù)范圍；企業(yè)在引進(jìn)合同規(guī)定的技術(shù)秘密保密期未過之前，不可擅自將引進(jìn)的技術(shù)秘密透露給非本企業(yè)的人員或?qū)懳恼掠枰怨_。

3.及時(shí)提煉和總結(jié)科研、生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)管理中的經(jīng)驗(yàn)

引導(dǎo)和鼓勵(lì)職工、特別是技術(shù)人員及時(shí)地將科研、生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)管理工作中形成的創(chuàng)新加以提煉和總結(jié)。首先，可以警示職工哪些是企業(yè)的技術(shù)秘密，不宜泄漏；第二，可以使一些可以保密的技術(shù)不會(huì)因某些職工的退休、調(diào)動(dòng)和跳槽等“失傳”或“喪失”；第三，是對(duì)職工進(jìn)行獎(jiǎng)酬的依據(jù)。第四，發(fā)生他人侵權(quán)時(shí)，是法院判定是否為技術(shù)秘密的最重要依據(jù)。

4.企業(yè)的技術(shù)秘密分類

一般可分為兩類：一類是企業(yè)獨(dú)家使用，利用技術(shù)秘密對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的提高、產(chǎn)品附加值的提高、成本的降低或生產(chǎn)效率的提高等在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中取得優(yōu)勢(shì)；另一類在本企業(yè)使用的同時(shí)還可許可他人使用。對(duì)那些沒有必要本企業(yè)獨(dú)家使用的技術(shù)，可通過技術(shù)貿(mào)易取得更多經(jīng)濟(jì)上的回報(bào)，使其財(cái)產(chǎn)性得到充分發(fā)揮。

5.綜合考慮后再?zèng)Q定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方式

對(duì)于員工研發(fā)產(chǎn)生的技術(shù)創(chuàng)新內(nèi)容，要站在公司角度考慮創(chuàng)新內(nèi)容后，再?zèng)Q定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方式。特別是對(duì)于工藝方法、控制方法類的發(fā)明創(chuàng)造，要考慮國(guó)情及他人使用取證的難度等，不宜單一強(qiáng)調(diào)以專利申請(qǐng)方式保護(hù)，最好對(duì)項(xiàng)目開發(fā)內(nèi)容、目的、實(shí)施方式全面綜合考量后再作出決定。企業(yè)對(duì)各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)的評(píng)價(jià)也不應(yīng)有所偏頗。無論采取何種保護(hù)方式，其判斷前提是該技術(shù)創(chuàng)新是否有市場(chǎng)前景或潛在的市場(chǎng)前景，否則便失去了保護(hù)的意義。

（作者單位：寶山鋼鐵股份有限公司規(guī)劃與科技部）