摘 要 代位繼承制法定繼承中的重要部分。隨著家庭結(jié)構(gòu)的變化，代位繼承制顯示出越來越多不合時(shí)宜的弊端。本文首先介紹代位繼承制度出現(xiàn)的背景和原因，其次研究代位繼承權(quán)的性質(zhì)，將我國目前采用的代表權(quán)說與固有權(quán)說進(jìn)行對比，分析代表權(quán)說的理論瑕疵；探究被代位人與代位人的范圍、特殊情況下代位人應(yīng)繼份額分配方法等具體問題，最后針對以上問題給出相關(guān)立法方面的建議。

關(guān)鍵詞 代位繼承 代表權(quán)說 固有權(quán)說

作者簡介：王子越，內(nèi)蒙古大學(xué)法學(xué)院本科生。

中圖分類號：D923.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.133

上世紀(jì)80年代頒行的《繼承法》沿用至今，考慮到當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景和立法技術(shù)，我們不得不承認(rèn)其從出臺到今天在規(guī)范繼承法律關(guān)系上作出了巨大的貢獻(xiàn)。但隨著計(jì)劃生育政策30多年來的推行，第一代獨(dú)生子女已經(jīng)逐漸成為社會(huì)的中堅(jiān)力量。經(jīng)濟(jì)發(fā)展，生育觀念和家庭結(jié)構(gòu)的重大變化使得《繼承法》的很多規(guī)定不再適合當(dāng)前的現(xiàn)狀。目前學(xué)界對于《繼承法》修改的呼聲此起彼伏，由以我國學(xué)者楊立新、楊震于2012年5月提出的《<中華人民共和國繼承法>修正草案建議稿》①（以下簡稱《建議稿》）反響最大。大多數(shù)學(xué)者都從大的整體框架進(jìn)行修改，圍繞法定繼承、遺囑繼承和遺贈(zèng)制度等方面展開，鮮有學(xué)者專門研究代位繼承制度，一般都是在法定繼承篇一帶而過。本文從小處著手，全面分析代位繼承制度的缺陷與完善。

一、代位繼承制度出現(xiàn)的原因及背景

我國《繼承法》第十條②將法定繼承人分成了兩個(gè)順序，并沒有將孫子女和外孫子女涵蓋入內(nèi)。我認(rèn)為立法者是基于當(dāng)時(shí)的家庭結(jié)構(gòu)所作出的選擇。

1982年，計(jì)劃生育政策剛剛確定為我國的基本國策，多子多福，養(yǎng)兒防老的思想觀念仍在中國人的心中根深蒂固，尤其在廣大的農(nóng)村地區(qū)。所以大多數(shù)家庭的人口結(jié)構(gòu)呈金字塔形，即老年人少，晚輩人多，一對祖父母膝下有3-5個(gè)子女，每個(gè)子女又生育2-3個(gè)孩子的情況十分常見。

在這種情況下，無論立法者將數(shù)眾多的孫子女，外孫子女列為第幾順位法定繼承人都會(huì)有失妥當(dāng)。

若將孫子女、外孫子女列為第一順序繼承人，被繼承人的孫子女，外孫子女與被繼承人的子女成為同順位，則會(huì)出現(xiàn)被繼承人的子女生育的子女越多，分得的財(cái)產(chǎn)越多的現(xiàn)象。對被繼承人子女而言，兄弟姐妹與父母均為直系一等親但各分支取得遺產(chǎn)卻不同，有違公平原則，也會(huì)加劇子女生育下一代的欲望，這也與我國當(dāng)時(shí)推行的計(jì)劃生育政策背道而馳。

若將孫子女、外孫子女列為第二順序繼承人，即被繼承人的孫子女與外孫子女與被繼承人的祖父母、外祖父母在同一順序。受制于當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平和物質(zhì)生存條件，人均壽命普遍較低，祖父母，外祖父母最多為4個(gè)人，而孫子女外孫子女的數(shù)量則遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過4個(gè)，若按前述規(guī)則，列為同一順位繼承人，就會(huì)出現(xiàn)孫子女、外孫子女繼承的份額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過祖父母外祖父母繼承的份額，被繼承人的孫子女、外孫子女和被繼承人的祖父母、外祖父母與被繼承人之間均為直系二等親關(guān)系，此種顯失公平的分配方法顯然不利于對年邁、失去勞動(dòng)能力和生活來源的老年人利益的保護(hù)。于是就出現(xiàn)了我國《繼承法》第十條中所規(guī)定的祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女享有繼承權(quán)，但反過來孫子女、外孫子女卻沒有對祖父母、外祖父母的繼承權(quán)。

從以上分析可以看出，將孫子女、外孫子女放在哪一順位繼承人都不合理。為了親等相同的各支之間繼承遺產(chǎn)份額的公平和對中國傳統(tǒng)文化中“隔代親”情感的照顧，立法者在《繼承法》第十一條③規(guī)定了被繼承人子女的晚輩直系血親的代位繼承制度。

二、代位繼承制度概述

（一）代位繼承制度的概念

代位繼承制度是指被繼承人的子女先于被繼承人死亡，由被繼承人子女的晚輩直系血親代位繼承。代位繼承又稱間接繼承，是指屬于某一親系的最近親等的血親繼承人中有人先于被繼承人死亡，或因其他的原因不能繼承時(shí)，依法由其直系親屬按照其繼承順序和份額繼承被繼承人遺產(chǎn)的一種法定繼承方式。先于被繼承人死亡的子女稱為被代位人，被代位人的晚輩直系血親稱為代位人。

（二）代位繼承的依據(jù)

代位繼承建立在親系繼承和按支繼承的基礎(chǔ)之上。所謂親系繼承，是指按照親系劃分繼承順序。親系分為直系和旁系，直系是指生育自己或自己生育的上下各代親屬，旁系是指雖有同源關(guān)系但彼此無生育關(guān)系的親屬。反映在代位繼承中就是直系血親擁有代位繼承權(quán)。按支繼承則反映的是在相同親系中，親等相同的支與支之間應(yīng)當(dāng)公平，是按支繼承而非按支中的人頭繼承。代位繼承的意義在于不因某一支當(dāng)中與被繼承人親等近者先于被繼承人死亡而導(dǎo)致應(yīng)由其繼承的份額轉(zhuǎn)歸他支。

（三）代位繼承的性質(zhì)

關(guān)于代位繼承的性質(zhì)，學(xué)界共有兩種學(xué)說：一種為代表權(quán)說，另一種為固有權(quán)說。代表權(quán)說認(rèn)為代位人并沒有繼承權(quán)，只是在被代位人先于被繼承人死亡無法實(shí)現(xiàn)繼承權(quán)時(shí)法律賦予代位人代表被繼承人子女行使繼承權(quán)的權(quán)利，且代位人是否能夠行使繼承權(quán)要受到被代為人是否喪失繼承權(quán)的影響；而固有權(quán)說認(rèn)為繼承權(quán)是代位人自己固有的權(quán)利，并不是代表被代位人行使的權(quán)利，在被代位人先于被繼承人死亡的法定事由出現(xiàn)時(shí)，代位人僅僅接替被代位人的繼承順序而非繼承被代位人的繼承權(quán)。因繼承權(quán)是被代位人的固有權(quán)利，所以代位人行使繼承權(quán)不受被代為人是否喪失繼承權(quán)的限制。根據(jù)我國《繼承法》第十一條“代位繼承人一般只能繼承他的父親或母親有權(quán)繼承的遺產(chǎn)份額”之規(guī)定和《繼承法意見》第二十八條“繼承人喪失繼承權(quán)的，其晚輩直系血親不得代位繼承?！敝?guī)定可以看出我國目前實(shí)行的是代表權(quán)說。該學(xué)說的理論基礎(chǔ)和實(shí)踐應(yīng)用帶來的問題我們在后文中詳細(xì)介紹。

（四）代位繼承的條件

代位繼承的發(fā)生須滿足下列條件：一是須有被繼承人的子女先于被繼承人死亡這一法律事實(shí)的發(fā)生；二是須被代位人是被繼承人子女及其直系卑親屬；三是須被代位人具有繼承權(quán)；四是須代位人是被代位人的晚輩直系血親。

三、代位繼承制的現(xiàn)實(shí)不足

上世紀(jì)八十年代的代位繼承制度在時(shí)隔三十年后的今天日益暴露出越來越多的缺陷和不足。在理論基礎(chǔ)上，我國代位繼承權(quán)采代表權(quán)說。這一學(xué)說本身存在瑕疵，在適用過程中伴隨著許多問題，已經(jīng)為大多數(shù)國家所拋棄；在立法規(guī)定方面，家庭結(jié)構(gòu)的變化使得當(dāng)初規(guī)定的被代位人，代位人的范圍在今天看來顯得不合時(shí)宜。

（一）代表權(quán)說在理論上的瑕疵

1.代表權(quán)說違背民事法律原理，無法與《民法通則》兼容：

首先，我國《民法通則》規(guī)定公民的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡④。被繼承人的子女先于被繼承人死亡，其民事權(quán)利能力理應(yīng)歸于消滅。按照代表權(quán)說，代位繼承權(quán)是一種從權(quán)利，當(dāng)其賴以生存的主權(quán)利——被代位人的繼承權(quán)消滅之時(shí)，代位繼承權(quán)自動(dòng)消滅。代位人不可能基于一個(gè)實(shí)際上已經(jīng)不存在的主權(quán)利去行使從權(quán)利。且繼承權(quán)屬于基于身份關(guān)系的專屬權(quán)，不能隨便轉(zhuǎn)由他人代為行使。

其次，我國《民法通則》規(guī)定年滿十八周歲，精神正常的公民具有民事責(zé)任能力，也稱為侵權(quán)責(zé)任能力，即能夠?yàn)樽约旱男袨楠?dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。每一個(gè)具有民事責(zé)任能力的人均應(yīng)為自己的行為負(fù)責(zé)。如果被繼承人的子女實(shí)行了《繼承法》第七條⑤中規(guī)定的喪失繼承權(quán)的法定行為，按照代表權(quán)說，將對被代位人的懲罰——?jiǎng)儕Z其繼承權(quán)的后果加之于代位人就違背了“責(zé)任自負(fù)，反對株連”的原理。

2.代表權(quán)說違背代位繼承制度設(shè)立的本意：

據(jù)案例統(tǒng)計(jì)，通常情況下被代位人先于被繼承人死亡時(shí)，代位人都處于未成年的狀態(tài)。代位繼承制度出現(xiàn)的本意即是為了保護(hù)未成年人的利益，使其在被代位人死亡后獲得一定物質(zhì)保障而不至于受到因被代位人先于被繼承人死亡而導(dǎo)致其應(yīng)繼份額轉(zhuǎn)歸他支的雙重打擊。

但如果嚴(yán)格按照代表權(quán)說，代位人受被代位人喪失繼承權(quán)的影響很可能使立法的目的落空，最終未成年的代位人無法享有代位繼承權(quán)。且該種制度不符合我國傳統(tǒng)“隔代親”的思想觀念，在我國廣大農(nóng)村地區(qū)，未成年人的父母外出打工，孫子女、外孫子女與祖父母、外祖父母共同生活的例子比比皆是，他們之間積累了深厚的爺孫感情。即使被代位人因過錯(cuò)喪失了繼承權(quán)，被繼承人往往也不會(huì)遷怒于代位人，仍對孫子女、外孫子女抱有希望，仍愿意把遺產(chǎn)留給他們。嚴(yán)守代表權(quán)說反而會(huì)割裂親情，也違背被繼承人的真實(shí)意思。

（二）代表權(quán)說在適用過程中的瑕疵

1.代表權(quán)說使得家庭結(jié)構(gòu)巨變的背景下代位繼承落空的風(fēng)險(xiǎn)加大：

隨著我國計(jì)劃生育30多年的推行，上個(gè)世紀(jì)80年代出生的獨(dú)生子女一代已經(jīng)成為社會(huì)的中堅(jiān)力量，雖然我國目前已經(jīng)放開了二孩政策，但隨著婦女受教育水平的提高，生活壓力的不斷增大，結(jié)婚年齡的不斷推后，年輕一代的生育欲望并不強(qiáng)烈，中國家庭普通出現(xiàn)了倒金字塔型結(jié)構(gòu)，與代位繼承立法時(shí)的社會(huì)背景已經(jīng)有了很大的不同。若再嚴(yán)守代表權(quán)說，就會(huì)出現(xiàn)獨(dú)生子女喪失繼承權(quán)后被繼承人的遺產(chǎn)無人可繼，收歸國家的結(jié)果。

2.代表權(quán)說使得代位繼承的發(fā)生事由十分有限：

縱觀世界各國的立法例，關(guān)于代位繼承發(fā)生的事由大概有三種：（1）被繼承人子女先于被繼承人死亡；（2）被繼承人子女喪失繼承權(quán)；（3）被繼承人子女放棄繼承權(quán)；從上文中介紹的我國代位繼承的條件可以知道，我國僅規(guī)定了一種代位繼承權(quán)發(fā)生的事由，即第一種。

域外法當(dāng)中與我國相同的就是《法國民法典》第744條規(guī)定“代位繼承人僅得替代自然的或民事上的死亡者的地位”⑥，比我國的規(guī)定稍微寬松點(diǎn)的國家就是我們的近鄰日本，《日本民法典》第887條規(guī)定“被繼承人的子女，在繼承開始前已經(jīng)死亡，或者適用于第八百九十一條的規(guī)定，抑或因廢除而喪失其繼承權(quán)時(shí)，由被繼承人的子女代襲為繼承人”⑦，對代位繼承的發(fā)生事由規(guī)定最為寬泛的就是意大利，包括了上述三種事由，《意大利民法典》第467條規(guī)定代位繼承是“于尊親屬不能或者不欲承認(rèn)繼承或遺贈(zèng)的一切場合，使婚生或者非婚生的卑親屬居于其尊親屬的地位和親屬的繼承”⑧。

當(dāng)然，究其根本，我國僅規(guī)定第一種代位繼承權(quán)發(fā)生事由的原因還是代表權(quán)說。代表權(quán)說要求被代位人必須具有繼承權(quán)，而上述后兩種發(fā)生原因之下被代位人沒有繼承權(quán)。僅此一種代位繼承權(quán)發(fā)生事由，使得代位繼承權(quán)適用的可能性和制度的實(shí)踐意義大大減小。

（三）立法規(guī)定落后于時(shí)代的發(fā)展

1.被代位人、代位人范圍規(guī)定的太小：

20世紀(jì)80年代我國的《繼承法》規(guī)定被代位人的范圍僅限于被繼承人的子女，是因?yàn)楸局?nèi)人丁興旺，有足夠的人輪流照顧被繼承人。所以基于親屬關(guān)系親疏遠(yuǎn)近的考慮，為了防止本支系遺產(chǎn)流入他支，保護(hù)本支晚輩直系血親的利益而作出了世界上被代位人范圍最小的規(guī)定，同時(shí)也是代位繼承發(fā)生可能性最小的立法例。

在家庭結(jié)構(gòu)倒金字塔型，甚至有很多年輕人選擇丁克家庭的今天，被繼承人的子女和被繼承人子女的晚輩直系血親的數(shù)量大幅減少，在本支內(nèi)人丁缺乏的情況下如果嚴(yán)守當(dāng)初被代位人和代位人的范圍則不利于被繼承人的養(yǎng)老。例如，被繼承人僅有一個(gè)兒子一個(gè)孫子，在兒子不幸早于被繼承死亡時(shí)，孫子還小，不能承擔(dān)贍養(yǎng)老人的義務(wù)。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的原則，成年的侄兒（女），外甥（女）因?yàn)闊o法定繼承權(quán)而無贍養(yǎng)的義務(wù)，則會(huì)使年老，失去勞動(dòng)能力，喪失生活來源的老人陷入無助的境地。

2.特殊情況下代位繼承的份額顯失公平：

我國現(xiàn)行《繼承法》第十一條規(guī)定代位繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權(quán)繼承的遺產(chǎn)份額。這也是代位繼承按支繼承而非按人頭繼承的體現(xiàn)。但在實(shí)踐中，這種看似公平的分配方式在極少數(shù)例外的情形下也可能會(huì)顯示公平。例如，老張有張大和張二兩個(gè)兒子，除此之外沒有其他法定繼承人。張大育有張大毛和張小毛兩個(gè)子女，張二僅育有張二毛一個(gè)兒子，在清明節(jié)張大和張二回家祭祖的途中，發(fā)生車禍兩人均不幸遇難，無一生還。老張得知消息后悲痛不已，駕鶴西去。此時(shí)當(dāng)然發(fā)生代位繼承，假設(shè)老張有12萬元遺產(chǎn)，兩個(gè)兒子均分各得6萬元，發(fā)生代位繼承時(shí)代位人只能繼承被代位人的應(yīng)繼份額，即由張大毛和張小毛一人分得3萬，張二毛一人分得6萬。此時(shí)我們可以看到，同為老張的孫子女卻發(fā)生了不公平的繼承結(jié)果。

四、代位繼承的立法完善

針對上一部分中代位繼承制度存在的問題，通過借鑒別國的經(jīng)驗(yàn)和基于所學(xué)知識的思考，筆者擬提出以下立法方面的建議：

（一）將代位繼承權(quán)的性質(zhì)由“代表權(quán)說”改為“固有權(quán)說”

若將代位繼承權(quán)的性質(zhì)由“代表權(quán)說”改為“固有權(quán)說”，則上述問題可迎刃而解。固有權(quán)說與代表權(quán)說最大的不同在于固有權(quán)認(rèn)為繼承權(quán)是代位人固有的權(quán)利，只不過代位人的繼承權(quán)排在被代位人繼承權(quán)之后。在發(fā)生代位繼承時(shí)，只是接替被代位人的順位而非繼承被代位人的繼承權(quán)。由此便可容易地解釋在被代位人死亡喪失民事權(quán)利能力時(shí)，代位人可以基于自己的繼承權(quán)發(fā)生代位繼承，不受被代位人喪失繼承權(quán)的影響。也避免了被繼承人獨(dú)生子女喪失繼承權(quán)情況下遺產(chǎn)無人可繼收歸國有的違背被繼承人真實(shí)意思情況的發(fā)生。

采固有權(quán)說便可相應(yīng)的擴(kuò)大代位繼承發(fā)生的事由，使代位繼承適用的范圍和可能性大大提高。對此我國學(xué)者在《建議稿》中提議把被繼承人子女先于被繼承人死亡，被代位人喪失和放棄繼承權(quán)全部納入代位繼承發(fā)生的事由。但依我看來，我國應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)日本，僅將第二種情況——被繼承人子女喪失繼承權(quán)增加至代位繼承發(fā)生的事由。

至于第三種情況，我認(rèn)為采之則又會(huì)與現(xiàn)存其他法律相沖突。依據(jù)《繼承法》第二十五條⑨的規(guī)定繼承權(quán)的放棄應(yīng)當(dāng)在繼承開始后，遺產(chǎn)分割前明確作出放棄的意思表示。當(dāng)被繼承人死亡時(shí)，只要不發(fā)生法定喪失繼承權(quán)的事由，客觀意義上的繼承權(quán)即變?yōu)橹饔^意義上的繼承權(quán)，被繼承人的子女對其既有的權(quán)利擁有自由處分的權(quán)利，當(dāng)其自愿作出放棄繼承權(quán)的決定時(shí)，實(shí)則放棄了對遺產(chǎn)的所有權(quán)。其應(yīng)繼份額應(yīng)當(dāng)返回至被繼承人的遺產(chǎn)，發(fā)生法定繼承。并且此種解釋也符合固有權(quán)的原理，固有權(quán)說認(rèn)為代位繼承人擁有自己的繼承權(quán)，其并不是代表被代位人行使繼承權(quán)，只不過法律基于同一親系按照親等遠(yuǎn)近對繼承權(quán)做了順位的限制，代位人繼承的不是被代位人的繼承權(quán)，而只是接替他的順序。代位人的代位繼承權(quán)始終處于一種隱而不發(fā)的狀態(tài)，即當(dāng)被代位人存在時(shí)，代位人的代位繼承權(quán)不能被激活，而當(dāng)被代位人先于被繼承人死亡時(shí)，代位人接替被代位人的順序成為第一順位繼承人繼承被代位人的應(yīng)繼份額，現(xiàn)在被代位人明確作出放棄繼承權(quán)的選擇則表明第一順位上繼承人存在并且行使了他的法定權(quán)利，只不過他行使的方式比較特殊，當(dāng)?shù)谝豁樜坏睦^承人存在的時(shí)候，代位人的權(quán)利不能被激活。

而相反，當(dāng)發(fā)生法定的喪失繼承權(quán)的事由時(shí)，法律基于對被代位人的懲罰，在法律意義上剝奪了他的繼承權(quán)，即把他從第一順位繼承人中剔除，第一順位繼承人空缺，代位人理所應(yīng)當(dāng)可以后補(bǔ)他的位置代位繼承。

固有權(quán)說以其高度的兼容性和自身的合理性已經(jīng)為越來越多的國家所采納。基于上述理由，我認(rèn)為我國也應(yīng)當(dāng)采固有權(quán)說。

（二）擴(kuò)大被代位人、代位人的范圍

時(shí)過境遷，獨(dú)生子女的出現(xiàn)使得原有的許多親屬關(guān)系不復(fù)存在，為數(shù)不多的親屬之間的關(guān)系顯得尤為重要。按照我國現(xiàn)行的《繼承法》，與被繼承人子女形成扶養(yǎng)教育關(guān)系的繼子女和養(yǎng)子女均有權(quán)代位繼承被繼承人的遺產(chǎn)。但事實(shí)是繼子女和養(yǎng)子女與被繼承人的子女共同生活并形成了較為密切的扶養(yǎng)教育關(guān)系，但客觀來講，他們與被繼承人之間既不存在血緣關(guān)系，又不存在共同生活的經(jīng)歷，缺乏感情基礎(chǔ)，屬于被繼承人晚輩直系血親的擬制血親。相對于被繼承人而言，如果自己獨(dú)生的子女先于其死亡，基于對養(yǎng)老送終的考慮，大多數(shù)人第一時(shí)間會(huì)想到與他們存在血緣關(guān)系的侄兒，外甥等，所以被繼承人也比較傾向于將自己的遺產(chǎn)留給他們。

90后幾乎家家都是獨(dú)生子女，在沒有親兄弟姐妹的情況下，表（堂）兄弟姐妹就顯得格外親切。如今我們應(yīng)當(dāng)?shù)H系的遠(yuǎn)近來彌補(bǔ)支內(nèi)的缺乏，一旦晚輩直系血親發(fā)生不測，旁系就成為最親近和唯一可以依靠的人。

所以擴(kuò)大被代位人的范圍至與被繼承人曾經(jīng)共同長大，共同生活，有一定感情基礎(chǔ)的兄弟姐妹更為合理。在親屬關(guān)系日趨簡單、親戚交往日漸減少的今天，合理擴(kuò)大被代位人的范圍，肯定旁系血親的代位繼承權(quán)，從一定程度上能促進(jìn)親屬關(guān)系的發(fā)展，加強(qiáng)親屬之間的交流與溝通，還能引導(dǎo)人們重視親情，鼓勵(lì)親屬間相互扶助、養(yǎng)老育幼、共同守望。擴(kuò)大被代位人范圍的同時(shí)就相當(dāng)于相應(yīng)的擴(kuò)大了代位人的范圍。結(jié)合我國《繼承法》對近親屬⑩的規(guī)定，將被繼承人的兄弟姐妹列為被代位人后，代位人只得限于被代位人的子女而非其晚輩直系血親。