肖平輝，羅 杰

(1中國人民大學食品安全治理協同創(chuàng)新中心，北京 100872;2國家食品藥品監(jiān)管總局高級研修學院，北京 100073)

中國網絡食品監(jiān)管最新立法亮點解讀

肖平輝1，2，羅 杰2

(1中國人民大學食品安全治理協同創(chuàng)新中心，北京 100872;2國家食品藥品監(jiān)管總局高級研修學院，北京 100073)

對中國網絡食品監(jiān)管最新亮點進行了全方位解讀?！妒称钒踩ā酚?015年新修訂，首次引入網絡食品交易第三方平臺提供者相關規(guī)定，為進一步細化網絡食品交易規(guī)則，保障網絡食品安全，2016年7月14日，國家食品藥品監(jiān)管總局正式發(fā)布《網絡食品安全違法行為查處辦法》。本辦法于2016年10月1日起施行，包括總則、網絡食品安全義務、網絡食品安全違法行為查處管理、法律責任、附則等五章四十八條。本辦法強化平臺和入網食品生產經營者義務和法律責任，為網絡食品市場的有序運行提供了制度上的保障。

網絡食品監(jiān)管；平臺；法律責任；立法

近年來，中國電子商務發(fā)展迅速。有統(tǒng)計數據顯示，中國有4 500萬人經常性通過電商平臺購買食品。2015年，中國的網絡零售交易額高達3.88萬億元[1]。2018年，僅中國的生鮮電商市場預計將達1 500多億元[2]。網絡食品成為當下及未來發(fā)展的趨勢[3]。與此同時，各種網絡食品業(yè)態(tài)模式迅速崛起，這些給網絡食品監(jiān)管帶來巨大挑戰(zhàn)[4]。出現傳統(tǒng)的三無產品問題及跨境電商食品無中文標識等新問題[5]。新修訂的《食品安全法》規(guī)定了網絡食品交易第三方平臺提供者及入網食品經營者的基本法律義務和責任，為強化網絡食品安全依法監(jiān)管奠定了基礎。同時，網絡食品經營因為主體多并且雜使得法律關系復雜，代表高技術水平，涉及面廣，現有的監(jiān)管力量覆蓋不到，法律規(guī)定不具體。另外，網絡食品安全違法問題查處的程序不明確，查處的及時性和效果不理想等問題，客觀上要求制訂規(guī)章予以進一步明確。國家食品藥品監(jiān)管總局于2013年成立后就開始開展互聯網食品藥品監(jiān)管制度的研究。2014年曾起草《互聯網食品藥品經營監(jiān)督管理辦法﹙征求意見稿﹚》并向社會公開征求意見，2015年又將上述辦法拆分，起草了《網絡食品經營監(jiān)督管理辦法﹙征求意見稿﹚》，以網絡食品名義單出新辦法再次公開向社會征求意見。2016年央視3·15晚會爆出“餓了么”事件后，食品藥品監(jiān)管總局將重心放在網絡食品違法行為的查處上，又在《網絡食品經營監(jiān)督管理辦法﹙征求意見稿﹚》基礎上于2016年7月14日正式發(fā)布了《網絡食品安全違法行為查處辦法》(以下簡稱《辦法》)。總結而言，本《辦法》有以下亮點。

1 厘清了網絡食品安全義務的范圍

1.1 網絡食品安全相關義務

2015年，中國修訂《食品安全法》，新法首次對網絡食品交易第三方平臺提供者的義務和法律責任進行了規(guī)定[6]?！掇k法》在上述上位法的基礎上，對網絡食品交易第三方平臺提供者及入網食品生產經營者分別進行更細致完備的規(guī)定。《辦法》落實了網絡食品交易第三方平臺義務。平臺細化和強化了八大義務，分別為：備案義務，主要規(guī)定在第八條；具備數據備份和故障恢復技術條件，主要規(guī)定在第九條；建立食品安全相關制度，主要規(guī)定在第十條；對食品生產經營者進行審查登記，主要規(guī)定在第十一條；對入網食品生產經營者建立檔案，主要規(guī)定在第十二條；記錄保存交易信息，主要規(guī)定在第十三條；行為及信息檢查，主要規(guī)定第十四條；發(fā)現嚴重違法行為停止提供網絡交易平臺服務，主要規(guī)定第十五條等。入網食品生產經營者分為通過第三方平臺和自建網站兩種。兩類生產經營者的義務既有共性又有不同。

1.1.1 通過第三方平臺交易的入網食品生產經營者 通過第三方平臺入網食品生產經營者相當于直接從事食品生產經營，《辦法》繼承《食品安全法》規(guī)定細分出五大義務即：依法需取得許可食品生產經營者應取得許可，主要規(guī)定在第十六條；網絡食品禁止性行為，主要規(guī)定在第十七條；公示義務，主要規(guī)定在第十八條；特殊食品相關義務，主要規(guī)定在第十九條和貯存運輸義務，主要規(guī)定在第二十條。

1.1.2 自建網站入網食品生產經營者 自建網站入網食品生產經營者為網絡食品自營模式，本質上和通過第三方平臺一樣都是食品生產經營者。所以上面針對通過第三方平臺的入網食品生產經營者的義務也適用于自建網站的入網食品生產經營者。但除此之外，自建網站入網食品生產經營者還需要履行以下義務：備案義務，主要規(guī)定在第八條；具備數據備份和故障恢復技術條件，主要規(guī)定在第九條；記錄保存交易信息，主要規(guī)定在第十三條。西方國家引入的智慧治理理念，注重與大企業(yè)規(guī)制分開不同政策進行疏導。對群眾基礎好，一般在同一社區(qū)、地區(qū)銷售的食品小業(yè)態(tài)進行分類，對風險進行分級，建立正面清單，進行銷售數量管制等手段，達到既控制風險又有利于食品小業(yè)態(tài)的生產滿足社會就業(yè)及食品多元化需求，這一點實際與中國不少理念做法不謀而合。如果食品企業(yè)的大小可以做區(qū)別規(guī)制，網絡小業(yè)態(tài)與線下小業(yè)態(tài)也可以探索區(qū)別規(guī)制，但網絡小業(yè)態(tài)做到更智慧的規(guī)制還需要更多的探索。自建網站入網食品生產經營者某種意義上是通過第三方平臺入網食品生產經營者及第三方平臺的合體，所以，《辦法》將兩者相關義務都施與自建網站入網食品生產經營者。比如平臺有備案義務，自建網站入網食品生產經營者也有，這個與平臺有相似之處；再比如自建網站入網食品生產經營者本來就是直接的食品生產經營者所以，通過第三方平臺入網食品生產經營者的五大義務，自建網站入網食品生產經營者一樣需要承擔。

1.2 食品安全信息相關義務

食品安全信息內涵豐富，包括但不限于靜態(tài)標簽和說明書的相關信息、廣告信息、網上刊載的信息、交易信息。

1.2.1 靜態(tài)標簽和說明書信息 食品標簽指的是文字、圖形、符號以及一切說明等附著于食品包裝上的，主要用來幫助消費者取得食品相關信息。食品標簽，不得以錯誤的、引起誤解的或欺騙性的方式描述或介紹食品。根據新《食品安全法》的規(guī)定，預包裝食品的包裝上應當有標簽。標簽應當標明名稱、規(guī)格、凈含量、生產日期，成分或者配料表，生產者的名稱、地址、聯系方式，保質期，產品標準代號，貯存條件，所使用的食品添加劑在國家標準中的通用名稱，生產許可證編號等事項。如果是專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品，標簽還有特別的要求，需標明主要營養(yǎng)成分和含量。而且對于散裝食品，也有標簽標識的規(guī)定。銷售散裝食品的食品經營者，散裝食品的容器、外包裝上應該標示食品的名稱、生產日期或者生產批號、保質期以及生產經營者名稱、地址、聯系方式等內容。這里對散裝食品的標簽規(guī)定也適用于通過網絡交易。

如果是食品添加劑，除了標簽外，一般還有說明書和包裝等含有食品信息的內容。此時的標簽、說明書除應當載明上述規(guī)定預包裝規(guī)定的大部分事項外，還需載明添加劑的使用范圍、用量、使用方法，標簽上還要有“食品添加劑”字樣。食品和食品添加劑的標簽、說明書，不可以涉及疾病預防、治療功能，不得含有虛假內容。標簽、說明書的內容由食品生產經營者負責。食品和食品添加劑的標簽、說明書中的生產日期、保質期等事項須清晰標注，顯著易辨識。標簽、說明書的內容與實物不符的，禁止上市銷售。食品生產經營者較容易忽視的是，有一些食品如氣泡酒類、果凍等需要加貼警示標志、警示說明或者注意事項后才能上市銷售。這些食品需要在標簽上特別標識提示信息。

1.2.2 廣告信息 按新《食品安全法》規(guī)定，食品廣告的內容須合法真實，禁止虛假宣傳，禁止進行涉及疾病預防、治療功能的宣示。食品廣告內容的真實性、合法性須由食品生產經營者負責。食品藥品監(jiān)督管理部門等相關部門以及第三方機構(如食品檢驗機構、食品行業(yè)協會等)禁止以廣告或者其他形式向消費者宣傳推介食品。消費者組織更不能以收取費用或其他獲取利益的方式向消費者推介食品。按《互聯網廣告管理暫行辦法》的規(guī)定，保健食品和醫(yī)療、藥品、特殊醫(yī)學用途配方食品、醫(yī)療器械等的廣告須經廣告審查機關進行審查的特殊商品或者服務的廣告，未經審查，不得發(fā)布。也就是保健食品的廣告實行特殊管制，需要事先獲得食品藥品監(jiān)管部門的許可才能發(fā)布。保健食品還應當聲明“本品不能代替藥物”，其內容需經生產企業(yè)所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門審批，取得相關批文。

另外，新《食品安全法》引入特殊食品的概念，特殊食品包括保健食品、嬰幼兒配方食品和特殊醫(yī)學用途配方食品三類。其中特殊醫(yī)學用途配方食品廣告適用《廣告法》和其他法律、行政法規(guī)有關藥品廣告管理之規(guī)定。換句話說，特殊醫(yī)學用途配方食品廣告信息應當嚴格按照藥品的相關規(guī)定進行審查。

1.2.3 網上刊載信息 網上刊載的信息指的是一切與入網銷售食品有關的并且在第三方平臺或者自建網站展示的信息。該信息可以是直接從食品標簽、說明書、包裝摘錄的部分和全部信息，也可以是刊載于網站上的食品的其他相關信息，這個包括網路食品交易第三方平臺提供者刊載的有關食品安全評價、監(jiān)測、投訴舉報處理以及入網食品生產經營者上傳的有關食品生產經營者許可、身份等相關信息。這些信息應該保證其真實性。

1.2.4 交易信息 和網上刊載的信息不一樣，交易信息是消費者、入網食品生產經營者及第三方平臺交互交流后的帶有“痕跡”的信息。這些信息具有可溯源性，提供給交易雙方相關證據，因此也是行政執(zhí)法的重要評判手段。

2 全面細化了網絡食品監(jiān)管的對象

在新修訂的《食品安全法》中，涉及到網絡業(yè)態(tài)，只有網絡食品交易第三方平臺提供者有直接的條文規(guī)定，《辦法》做了突破，網絡業(yè)態(tài)進行了全方位的規(guī)則設定?！掇k法》對網絡食品交易第三方平臺提供者、通過自建網站交易食品的生產經營者和通過第三方平臺交易的食品生產經營者等三類行政相對人都做了規(guī)定。后兩者在《辦法》合并稱之為入網食品生產經營者。針對三類相對人不同特點，其義務和責任進行分項規(guī)定[7]。

2.1 網絡食品交易第三方平臺提供者

平臺在《辦法》中被看作具有“承上啟下”的抓手，相當于被監(jiān)管者和管理者合體，2015年的《食品安全法》修訂使得中國的網絡食品領域從上位法角度引入這么一個理念。這也是中國進入“互聯網+”和平臺經濟時代，逐步變成的一個共識。網絡食品交易第三方平臺都需要從戰(zhàn)略上重新審視這個問題?！掇k法》實施前，第三方交易平臺是純粹撮合性的純平臺具有“輕模式”優(yōu)勢，平臺有“瘦身”團隊的成本優(yōu)勢，信息化手段運用使其可以以小博大?！掇k法》實施后，平臺輕模式須適應《辦法》合規(guī)要求進行適度“重化”。如《辦法》提到的行為及信息檢查等要求，需要平臺建立專門食品安全崗對食品安全加強內控，才可滿足合規(guī)要求。

2.2 入網食品生產經營者

立法過程中有建議用“網絡食品經營者”指代網絡食品生產經營的所有主體。但經綜合研究發(fā)現“入網食品生產經營者”更科學。首先“入網”這個用語可以直接在新修訂《食品安全法》中找到來源。同時，“入網”表達了“進入網絡”這樣一層含義，含義比“網絡食品”只有靜態(tài)意義更豐富。但在《食品安全法》中只有“入網食品經營者”，本《辦法》依據上位法精神，并結合網絡經營食品主體特點，對這個概念進行擴展，使用了“入網食品生產經營者”。主要是因為食品生產者通過網絡銷售其生產的食品，不需要取得食品經營許可，這使得食品生產者不需要取得食品經營許可就可以直接在網絡上經營自己的食品，此時這類入網主體真實的身份還是食品生產者，或言“不真正入網食品經營者”，相對真正的入網食品經營者而言，最大的限制就是只能銷售自己生產的產品。如果入網食品生產者要同時銷售非自產食品，需要取得食品經營許可，成為真正的入網食品經營者，在食品經營許可的業(yè)態(tài)及項目范圍內經營。所以為了準確概括，用“入網食品生產經營者”這個概念。

另外，本《辦法》的“入網食品生產經營者”是對自建網站入網食品生產經營者及通過第三方平臺進入網絡的食品生產經營者的統(tǒng)稱，兩類主體作為食品生產經營者需要滿足《食品安全法》對食品生產經營者的相關義務規(guī)定，這一點，兩者具有相似性，所以把它們放在一起討論有合理性。同時，本《辦法》也區(qū)分了它們之間的不同性，在某些具體法律義務上有不同之處，需注意區(qū)分。

3 建立網絡食品抽檢“神秘買家”制度

《辦法》對網絡食品抽檢制度進行了建構，這項制度又被稱為“神秘買家”，一般由指定的抽檢人員以普通消費者身份在網站下單購買擬檢測的樣品，并送樣進行檢測。網絡食品抽檢和線下實體店的抽檢區(qū)別在于，網絡是虛擬的，只有該匿名抽驗才能保證樣本的可靠性，否則一旦被抽檢線上店知道購買為抽檢目的，抽檢的可靠性就會受到影響。按現行有效的《食品安全抽樣檢驗管理辦法》相關規(guī)定，樣品應當現場封樣，抽樣人員應采取有效的防拆封措施，抽樣人員、被抽樣食品生產經營者應簽字或者蓋章確認。抽樣人員應當書面告知被抽樣食品生產經營者依法享有的權利和須承擔的義務。但這個流程主要針對線下實體店。實體店食品抽檢有兩個顯著特點：首先，抽樣人與被抽檢的食品生產經營者面對面，在同一時空；其次，被抽樣食品生產經營者現場可以簽字或者蓋章確認并可以被書面告知相關權利義務。雙方的現場性較好的保證了“所見即所得”。這兩個特點無法在網絡食品抽檢中呈現，或者只能是有所減損的體現出來。一是，網絡食品的抽樣人員與被抽樣的食品生產經營者有時空虛擬性非現場性。時空錯位是網絡食品的特殊性，因此，抽樣人員因為在被抽樣者無法現場出現的情況下，為保證抽樣的準確性，客觀需要抽樣的“神秘性”。二是，網絡食品抽樣過程中被抽檢的生產經營者的相關知情權也理所當然有所減損，目的還是為保證抽樣的準確性。

“神秘買家”制度是政府借鑒網絡食品交易第三方平臺的做法。神秘買家制度包括兩個部分：匿名購買和檢測。前者是方式、后者是目的。較早發(fā)起這項制度的國內某網絡食品交易第三方平臺曾經以合同或以平臺發(fā)布的網規(guī)要求入網食品生產經營者接受“神秘買家”制度，設置相應的“處罰”規(guī)定，但初期這個制度引發(fā)較大爭議。原因是抽檢被認為是政府執(zhí)法活動，一般是政府監(jiān)管部門為了商品質量安全控制監(jiān)測目的而進行。網絡食品交易平臺作為企業(yè)，被認為沒有權力實施，但本《辦法》的實施意味著著神秘買家這種方式原來為作為企業(yè)的平臺所采用，現在被監(jiān)管部門借鑒。這實際上見證了網絡食品領域，網絡食品交易第三方平臺和政府互動相互學習。

中國在進入平臺經濟、“互聯網+”之后呈現互聯網平臺和政府間互動相互借鑒學習、相互向對方角色靠攏的現象。簡單的說，類似阿里、騰訊等這種體量互聯網平臺出現后，平臺作為企業(yè)對平臺上的用戶(商家等)制定各種規(guī)則(網規(guī))，這些網規(guī)具有某種單方性和“權力”的外表，用戶如果違反，平臺則進行經濟或其他利益減損的“處罰”。平臺也在自覺不自覺的向政府機構的監(jiān)管做法靠攏。為了有效控制平臺上的用戶的合規(guī)行為，平臺不僅僅設定規(guī)則，還建立團隊對平臺用戶的使用平臺服務過程進行監(jiān)控和管理。平臺這樣一個管理過程實際上與政府的監(jiān)管(過程和結果監(jiān)管)有手段和方式上的相似性。而另外一方面，政府也在向平臺學習?；ヂ摼W平臺有體量、海量數據、技術等優(yōu)勢，而這些優(yōu)勢也為平臺累積一些好的管理手段和方式，政府通過借鑒平臺網規(guī)可以升級為政府立法的方式將之變?yōu)檎麄€行業(yè)的強制性規(guī)則。

4 強化了網絡食品安全的違法責任

本《辦法》強化了《食品安全法》第一百三十一條設定了兩類處罰：財產罰即5萬元以上、20萬元以下的罰款；資格罰即責令停業(yè)，直至移送通信主管部門吊銷平臺相關許可證?！掇k法》規(guī)定對于入網食品生產經營者的四種嚴重違法行為，平臺如果不履行停止提供平臺服務的義務，依照第一百三十一條進行處罰。同時規(guī)定網絡食品交易第三方平臺提供者未履行有關義務，導致五種嚴重后果之一的情形下，也依照第一百三十一條進行處罰。另外，《辦法》也在從規(guī)章角度上進一步對網絡食品交易第三方平臺和入網食品生產經營者的法律責任分別進行細化。網絡食品交易第三方平臺提供者以及通過自建網站交易的食品生產經營者沒有盡到備案義務的，網絡食品交易第三方平臺提供者沒有專門的網絡食品安全管理機構或者指定專職食品安全管理人員對平臺上的食品安全經營行為以及信息進行檢查的，入網食品生產經營者沒有進行信息公示的，可處5 000元以上、3萬元以下罰款。本《辦法》將小作坊等小業(yè)態(tài)也納入監(jiān)管，規(guī)定的這些小業(yè)態(tài)的網絡食品安全違法行為的查處，可以參照本《辦法》執(zhí)行。

綜上所述，當前互聯網發(fā)展與傳統(tǒng)行業(yè)深度結合，食品流通渠道從有形市場轉移到網絡交易中無形虛擬市場，產生新的食品安全問題[8]。隨著中國食品安全法修訂及一系列配套法規(guī)規(guī)章的出現，網絡食品這一新業(yè)態(tài)也從最初的野蠻生長開始走向規(guī)范守序。新修訂的《食品安全法》為網絡食品監(jiān)管設定了基本框架，《辦法》對法律義務進行了科學設定，堅持問題導向，細化食品安全違法行為法律責任，使得網絡食品監(jiān)管的可操作性和針對性大大提高?？偟膩碚f，網絡食品作為一種新業(yè)態(tài)，中國乃至全球都缺乏經驗，《辦法》剛剛實施不久，還需要實踐深入及今后立法做進一步配套完善?！?/p>

[1]去年中國網絡零售交易額達3.88萬億元 同比增33.3%[EB/OL].中國新聞網.http：//www.chinanews.com/cj/2016/02-05/7750336.shtml.

[2]中投顧問.中投預測：2018年生鮮電商市場規(guī)模有望超過1500億[EB/OL].搜狐.http：//mt.sohu.com/20160707/n458206855.shtml.

[3]鄭春暉.食品電商未來發(fā)展趨勢分析[J].中國食品，2015(18)：74-75.

[4]陸永博.淺議網絡銷售食品安全問題[J].法制與社會，2015(21)：88-89.

[5]孫杰，張剛，劉冠鴻，等.淺析網絡銷售食品安全監(jiān)管中的困境[J].食品研究與開發(fā)，2014，35(18)：176-178.

[6]肖翀.網絡食品交易第三方平臺提供者的義務[J].法制博覽，2016(1)：257.

[7]陸悅.第三方平臺扎緊制度管理的籠子[EB/OL].中國食品藥品網.http：//www.cnpharm.cn/shipin/ssrd/2016/0804/101285.html.

[8]李方磊.網購食品安全監(jiān)管問題探析[D].西安：陜西科技大學，2014.

(責任編輯 李婷婷)

Latest Development of Chinese Online Food Supervision Legislation

XIAO Ping-hui1，2，LUO Jie2

(1Center for Coordination and Innovation of Food Safety Governance，Beijing 100872，China；2China Food and Drug Administration Institute of Executive Development，Beijing 100073，China)

To fully implement the Food Safety Law and to well regulate online food business practices to ensure food safety，China Food and Drug Administration issued the Measures for Investigation into Online Food Safety Illegal Activities on July 14，2016.The Measures were in effect on October 1，2016，comprised of 5 chapters totaling 48 articles including General Provisions，Online Food Safety Obligations，Investigation into Online Food Safety Illegal Activities，Legal Liabilities and Supplementary Provisions.The Measures are to strengthen food safety compliance of third party online food platform and online food business operators to ensure a well regulated online food trading system by providing sound legal institutions.

online food supervision；platform；legal liability；legislation

中國博士后科學基金面上資助項目“新形勢下網購食品的監(jiān)管和私法人規(guī)制的興起”(項目編號：2015M570990)；國家食品藥品監(jiān)督管理總局高級研修學院科研立項課題“食品安全治理創(chuàng)新研究——兼評網絡食品監(jiān)管”(項目編號：CFDAIEDL2015Y05)。

肖平輝(1980— )，男，博士，研究方向：食品安全法。

羅杰(1972— )，男，博士，副教授，研究方向：食品藥品監(jiān)管、憲法學與行政法學。