范 健

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民法典編纂背景下商事立法體系與商法通則立法研究＊

范 ?。?/p>

民商分立立法體例既有歷史傳統(tǒng)，更有現(xiàn)實(shí)需求。正值中國民法典編纂之際，國家最高立法機(jī)關(guān)需要同步規(guī)劃中國商事立法的體系化、法典化。實(shí)現(xiàn)中國商事立法的這一目標(biāo)，現(xiàn)實(shí)路徑是：首先制定中國《商法通則》，逐步完成中國《商事法律匯編》，最終實(shí)現(xiàn)中國商法典編纂。統(tǒng)籌考慮建立完備的商法制度，更有利于中國民法典編纂的科學(xué)性、實(shí)用性。

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目 次

一、民法典編纂價(jià)值取向與民商制度立法安排

（一）民法對社會(huì)關(guān)系分類調(diào)整功能與民法規(guī)范制度設(shè)計(jì)的相對性

（二）民法的社會(huì)倫理導(dǎo)向功能與商法功能的差異

（三）民法與商法的不同歷史走向與民商法的時(shí)代定位

（四）商事立法國際趨同與商法獨(dú)立性

（五）民法總則及民法典中的商法制度安排

1.大民法典與民商法典

2.小民法典與商法典

二、商事立法體系

（一）商事立法體系的歷史回應(yīng)——“法典化”的上升趨勢

（二）商事立法體系的現(xiàn)實(shí)回應(yīng)——“法典化”的困境解讀

（三）商事立法體系的中國式探索——“法典化”與法律匯編

三、商事立法體系的中間路徑——商事法律匯編

（一）商事法律匯編的基本范疇

（二）商事法律匯編的結(jié)構(gòu)體例——商事通則與具體規(guī)范

1.商事法律匯編的匯編基礎(chǔ)需要得到考量

2.商事法律匯編的結(jié)構(gòu)安排

3.商事法律匯編的特殊問題

四、《商法通則》立法

（一）《商法通則》制定的理性基礎(chǔ)

（二）《商法通則》的理論構(gòu)建及體例結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)

五、結(jié)語

民法和商法同屬私法領(lǐng)域，民法典編纂繞不開民商關(guān)系問題。在編纂民法典之際，我們既要探討民法和商法的立法體例，更要加強(qiáng)商法的研究，探索出商事立法的科學(xué)路徑，以此促成民法典編纂的科學(xué)化，使我國私法領(lǐng)域的立法在部門法的相互作用下，更加系統(tǒng)和完善。

一、民法典編纂價(jià)值取向與民商制度立法安排

民法典編纂價(jià)值取向決定了立法機(jī)關(guān)能否在符合國情及實(shí)踐需求的背景下制定出民法典，關(guān)系到編纂的民法典能否與國家整體法律制度有機(jī)相融。前者是提出民法典編纂任務(wù)的基礎(chǔ)，后者則直接涉及國家法律體系中部門法的分工效率，兩者都要求民法典編纂在科學(xué)、正確的價(jià)值取向下進(jìn)行。本文將著重探討在部門法劃分的背景下，尤以民商法制度安排為核心，我國民法典編纂所應(yīng)確立的價(jià)值取向。本文認(rèn)為，該價(jià)值取向應(yīng)當(dāng)以民商分立為終極目標(biāo)。

（一）民法對社會(huì)關(guān)系分類調(diào)整功能與民法規(guī)范制度設(shè)計(jì)的相對性

民法是調(diào)整平等主體之間人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律。1參見魏振瀛主編：《民法》（第四版），北京大學(xué)出版社·高等教育出版社2010年版，第9頁。大陸法系國家的民法典，基于不同的社會(huì)關(guān)系將民法典調(diào)整的內(nèi)容予以分類。以德國為例，根據(jù)潘德克頓體系，采用統(tǒng)分結(jié)構(gòu)，將民法典分為總則、債權(quán)法、物權(quán)法、親屬法、繼承法五編；除總則之外的四編彼此之間相互獨(dú)立，分別調(diào)整與之相關(guān)的社會(huì)關(guān)系，但在總則的協(xié)調(diào)和引領(lǐng)下實(shí)現(xiàn)有機(jī)統(tǒng)一。總則部分規(guī)定了人法和物法的共有規(guī)則，如主體、客體、法律行為等，分則部分則調(diào)整具體的社會(huì)關(guān)系。民法規(guī)則體系構(gòu)建的基礎(chǔ)是社會(huì)關(guān)系的合理分類，由此，民法規(guī)范的適用應(yīng)當(dāng)滿足爭議法律關(guān)系屬于民法社會(huì)關(guān)系所輻射的范圍這一基本前提。

雖然各國民法典對民法社會(huì)關(guān)系的分類不盡相同，但在理論界，“民法調(diào)整的是市民社會(huì)生活關(guān)系，包括親屬關(guān)系、繼承關(guān)系、物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系?！边@一基本認(rèn)識則得到廣泛的認(rèn)同。2徐國棟：《民法調(diào)整對象理論比較研究——兼論〈民法通則〉第2條的理論坐標(biāo)和修改方向》，載《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008年第1期。因此，民法對社會(huì)關(guān)系的分類調(diào)整功能，落實(shí)到具體的社會(huì)關(guān)系，體現(xiàn)為親屬、繼承、物權(quán)和債權(quán)四類。此時(shí)，若我國民法典的編纂選擇民商合一的價(jià)值理念，則商事關(guān)系必然需要在民法對社會(huì)關(guān)系的四種分類中找到棲息地，對此，可能涉及商事關(guān)系的只有債權(quán)關(guān)系部分。然而，民法對債權(quán)關(guān)系的調(diào)整主要集中在合同領(lǐng)域，對其他商事關(guān)系，如投資行為、票據(jù)行為、決議行為、營業(yè)行為、附屬商行為等所形成的法律關(guān)系則超出了民法所能回應(yīng)的范圍。因此，在既有的民法社會(huì)關(guān)系分類下，民商合一的立法模式是無法實(shí)現(xiàn)的。

當(dāng)然，民商合一的實(shí)現(xiàn)有多種方式，根據(jù)學(xué)者的總結(jié)，民法對商事關(guān)系的包容可以選擇獨(dú)立成編、獨(dú)立成章、獨(dú)立成條、完全融合四種模式。3雷興虎、薛波：《〈民法總則〉包容商事關(guān)系模式研究》，載《中國商法學(xué)年會(huì)2016年年會(huì)論文匯編》。其中，獨(dú)立成章、獨(dú)立成條、完全融合都要求商事關(guān)系能在既有的民事關(guān)系分類下，獲得歸屬地，所以探討的必要不大。需要分析的是獨(dú)立成編模式。選擇該模式，則必須重構(gòu)整個(gè)民法體系；因?yàn)槿羯淌玛P(guān)系獨(dú)立成編，則商事關(guān)系將獲得與親屬、繼承、物權(quán)、債權(quán)等相同的獨(dú)立地位。這意味著，采取統(tǒng)分結(jié)構(gòu)的民法典，其總則部分也應(yīng)當(dāng)全部適用于商事關(guān)系；根據(jù)該邏輯推演，民法總則關(guān)于主體的規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用于商主體，關(guān)于法律行為的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)適用于商行為領(lǐng)域，這顯然不切實(shí)際。因?yàn)?，以商主體為例，商法出于限權(quán)理念對商事主體設(shè)置了較高的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)；用民事主體替代商事主體，要么使商主體的義務(wù)減輕，導(dǎo)致實(shí)質(zhì)不公，要么使民事主體義務(wù)加重，導(dǎo)致普遍違法。所以，獨(dú)立成編模式雖然解決了民法對社會(huì)關(guān)系分類調(diào)整背景下，商事關(guān)系無法分類的尷尬，卻面臨重整民法體系乃至商法體系的困境；從法典編纂效率來看，完全不足取。因此，基于民法的分類調(diào)整功能，我國的民法典編纂應(yīng)當(dāng)選擇民商分立的價(jià)值理念。

不過，民法對社會(huì)關(guān)系進(jìn)行分類調(diào)整只是直觀表現(xiàn)，從根本上說，民法調(diào)整的是人與人之間的關(guān)系。親屬、繼承、物權(quán)和債權(quán)都涉及民法對人和物的確認(rèn)，但民法最終還是以調(diào)整人與人之間的關(guān)系為目的，人本性是民法的核心價(jià)值。作為民法典的代表性國家，不論是德國還是法國，其民法典都崇尚“理性、自由、尊嚴(yán)、人人平等”等倫理價(jià)值觀；即便是財(cái)產(chǎn)關(guān)系，民法的最終落腳也是處理人的關(guān)系，人格尊嚴(yán)、人格平等被貫徹在所有民事領(lǐng)域中。而商法對社會(huì)關(guān)系的調(diào)整，則落腳于財(cái)產(chǎn)關(guān)系，自然人“人格”理念在商事領(lǐng)域被淡化（商事人格關(guān)注的是身份與資格，與民法所強(qiáng)調(diào)的人格權(quán)觀念相去甚遠(yuǎn)）。商人以營利為最終目的，在該價(jià)值理念下，民法所關(guān)注的人格利益讓位于財(cái)產(chǎn)利益；更有甚者，人格利益在不具有商業(yè)價(jià)值的背景下，是可以被忽視的。這點(diǎn)從企業(yè)作為商主體，既可以是主體也可以是客體就可以得出。因此，表面上，民商分立價(jià)值理念的選擇是民法對社會(huì)關(guān)系的分類調(diào)整功能決定的；事實(shí)上，該價(jià)值理念是民法的人本性與商法營利性之間沖突所導(dǎo)致的。

此外，當(dāng)我們強(qiáng)調(diào)民法對社會(huì)關(guān)系的分類調(diào)整功能時(shí)，所謂“民法帝國主義”、民法萬能論的觀點(diǎn)也就失去了科學(xué)性。民法不等于私法，民法僅涉及私法的一部分平等關(guān)系；其內(nèi)在制度邏輯決定了，民法規(guī)范制度設(shè)計(jì)必然具有相對性，只能調(diào)整相應(yīng)的私法關(guān)系。因此，從民法的調(diào)整手段到民法的具體規(guī)范設(shè)計(jì)，都指明民法無法包容商事關(guān)系，民商分立的價(jià)值理念才是民法典編纂的科學(xué)選擇。

（二）民法的社會(huì)倫理導(dǎo)向功能與商法功能的差異

自羅馬法以來，私法被認(rèn)為是涉及個(gè)人利益的法律，是任意的；對當(dāng)事人而言，協(xié)議就是法律。4參見胡駿：《論公私法劃分起源于古希臘法》，載《法學(xué)雜志》2014年第6期。民法和商法同屬私法范疇，調(diào)整平等主體之間的社會(huì)關(guān)系，但兩者在理論基礎(chǔ)上具有顯著性差異：民法以社會(huì)（市民）倫理為導(dǎo)向，商法以商業(yè)倫理為基礎(chǔ)。

民法作為私法的支柱，主要關(guān)注人的本體，羅馬私法最大的貢獻(xiàn)就是將人的倫理精神通過民法形式上升為成文法制度；羅馬私法基于自然倫理法則所構(gòu)建的私法體系，也成為后人制定民法典的精髓。5范?。骸吨袊枰徊渴裁礃拥拿穹ǖ洹罚d《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)）》2016年第1期。因此可以說，起源于古羅馬法的成文民法以倫理為精髓，中世紀(jì)羅馬法復(fù)興后相繼出臺(tái)的《法國民法典》《德國民法典》，都是在信奉人類自然倫理理性的基礎(chǔ)上編纂的。對此，現(xiàn)代民法學(xué)者也普遍認(rèn)為民法是社會(huì)文明的產(chǎn)物，民法體現(xiàn)一國的文明程度，以維持市民社會(huì)的倫理秩序?yàn)榧喝巍?參見屈茂輝、粟瑜：《論民法的社會(huì)功能》，載《湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第5期。民法對于倫理的維護(hù)，既是其具有部門法地位的基礎(chǔ)，也是其本身賴以存在的根本。民法具有倫理性，從民法誕生之際就已經(jīng)確認(rèn)。

民法所崇尚的是什么倫理精神呢？通常認(rèn)為“倫理”是人與人相處應(yīng)當(dāng)遵守的道德準(zhǔn)則。7參見何新主編：《中外文化知識辭典》，黑龍江人民出版社1989年版，第49頁。而民法的倫理精神源于人人平等的自然倫理法則，羅馬法在此基礎(chǔ)上提煉的人格概念，包含“理性、自由、尊嚴(yán)”等為自然倫理法則所倡導(dǎo)的倫理價(jià)值觀。因此，民法所遵循的倫理應(yīng)當(dāng)是以人的平等、自由、尊嚴(yán)為核心的倫理精神，其中，人人平等所延伸的抽象法律人格是民法的理論基礎(chǔ)。

與民法的倫理觀相對應(yīng)，商法也有自身的倫理導(dǎo)向，不過兩者具有不同的內(nèi)涵。商法調(diào)整的是經(jīng)營行為，以推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展獲得經(jīng)濟(jì)效益為導(dǎo)向，營利是商業(yè)倫理的精髓，私人利益的追求在商事領(lǐng)域得到最大限度的釋放；營利目的優(yōu)位于人人平等，在極端的商業(yè)擴(kuò)張中，人甚至可以成為交易對象。因此，商事領(lǐng)域中的倫理追求的是經(jīng)濟(jì)效益，主體之間以是否能營利為相處準(zhǔn)則。

歷史經(jīng)驗(yàn)表明，民法的社會(huì)倫理和商法的商業(yè)倫理一直處于動(dòng)態(tài)的對立統(tǒng)一狀態(tài)：商事倫理對社會(huì)的發(fā)展有積極意義，也有消極作用。當(dāng)商事倫理的擴(kuò)張嚴(yán)重沖擊社會(huì)倫理時(shí)，民法需要發(fā)揮調(diào)整功能以此消除商法的負(fù)面性，此情形主要發(fā)生于商事規(guī)范空白的情況下；而當(dāng)商事倫理成為社會(huì)公眾的普遍認(rèn)知時(shí)，民法應(yīng)當(dāng)對其予以確認(rèn)并吸收。不過，不論是前者還是后者，民法對商事領(lǐng)域的介入仍然以社會(huì)倫理導(dǎo)向?yàn)榛A(chǔ)。民法在市民社會(huì)中始終以調(diào)整倫理秩序?yàn)榧喝?，民法對市場?jīng)濟(jì)中相關(guān)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整，客觀上可以推動(dòng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的發(fā)展，但是主觀上國家的經(jīng)濟(jì)建設(shè)任務(wù)不可能成為民法的任務(wù)；以社會(huì)倫理為導(dǎo)向的民法，反映的是一國的道德思想水平，是一國經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活條件的抽象化表達(dá)。8范?。骸吨袊枰徊渴裁礃拥拿穹ǖ洹?，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)）》2016年第1期。將商事倫理導(dǎo)入民法，不僅會(huì)導(dǎo)致整體社會(huì)倫理道德水平的下降，也會(huì)使國家的文明走向倒退，出現(xiàn)“全民爭利”的局面，使人與人之間的關(guān)系陷入緊張與不信任的狀態(tài)中。對此，有學(xué)者例舉我國《婚姻法司法解釋（三）》就錯(cuò)誤地以商事倫理來取代民法倫理，背離了傳統(tǒng)的家庭倫理情感。9參見童列春：《民商分立：民法典總則制定體例的理性選擇》，載《中國商法學(xué)會(huì)2016年年會(huì)論文匯編》。

因此，民法和商法的倫理觀存在根本性差異，以民法的社會(huì)倫理導(dǎo)向?yàn)榫?，則商事交易推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的先鋒作用將受到抑制；以商法的商事倫理導(dǎo)向?yàn)楹诵?，則社會(huì)的整體文明將不斷倒退，引發(fā)社會(huì)信用災(zāi)難。在同一部法典中兼容兩種倫理觀，將會(huì)使私法失去應(yīng)有的秩序功能。所以，民商分立的價(jià)值理念是民法和商法不同功能以及倫理價(jià)值觀的必然邏輯結(jié)果。

（三）民法與商法的不同歷史走向與民商法的時(shí)代定位

民法源遠(yuǎn)流長，在羅馬法時(shí)期獲得成文法地位；商法也具有悠久的歷史，然而，通說認(rèn)為近代意義上的商法直到歐洲中世紀(jì)才出現(xiàn)。因此，從淵源來看，民法和商法的分化昭然若揭。民法和商法的不同歷史走向，以歐洲中世紀(jì)為研究對象，可以得到深刻的解讀。

歐洲中世紀(jì)主要是指西羅馬帝國滅亡到英國資產(chǎn)階級革命時(shí)期，彼時(shí)，民法經(jīng)歷了從古羅馬時(shí)期的官方成文法地位到被日耳曼人的習(xí)慣法取代，再到中世紀(jì)末期復(fù)興的兩個(gè)階段。而商法則經(jīng)歷了從商人習(xí)慣法到成文法的飛躍，并在中世紀(jì)晚期以法國1673年的《陸上商事敕令》為標(biāo)志進(jìn)入了近代商法典時(shí)期。中世紀(jì)早期是民法某種程度上的“沒落”，卻是商法不斷興起的時(shí)期；中世紀(jì)晚期古羅馬法的復(fù)興更是源于商事倫理與宗教倫理沖突，源于社會(huì)構(gòu)建新的倫理秩序的需求?？梢哉f，先有商法的發(fā)展，才有民法的復(fù)興。

民法在中世紀(jì)的“沒落”，以宗教倫理成為社會(huì)行為準(zhǔn)則為表現(xiàn)。日耳曼人征服西羅馬帝國后，統(tǒng)治了西歐社會(huì)，并將自己的法律推行于領(lǐng)土范圍內(nèi)的所有地區(qū)；至此，日耳曼人的習(xí)慣法取代了古羅馬成文法成為統(tǒng)治階級的法律。統(tǒng)治者為了推廣法律的適用，將習(xí)慣成文法化，從而形成了所謂的“蠻族法典”10參見任先行：《商法原論》（上），知識產(chǎn)權(quán)出版社2015年版，第496頁。。該類法典具有迷信色彩，古羅馬法所創(chuàng)作的“人格”在該法中蕩然無存，一時(shí)間社會(huì)的文明急劇倒退，古羅馬私法在推崇人格尊嚴(yán)方面的成果消失殆盡。不過，民法早自古代西亞地區(qū)就已經(jīng)以習(xí)慣法的形式發(fā)端，蘇美爾人、巴比倫人、亞述人、赫梯人以及希伯來人所共同締造的古代西亞民事規(guī)范，對基督教的《圣經(jīng)》產(chǎn)生了深刻的影響，人本性等倫理價(jià)值被《圣經(jīng)》所傳承，以宗教信仰的形式成為信徒的行為守則。11參見魏瓊：《民法的起源——對古代西亞地區(qū)民事規(guī)范的解讀》，華東政法大學(xué)2006年博士學(xué)位論文。而日耳曼人在前基督教時(shí)期信仰多神教，征服羅馬帝國后，為了解決宗教紛爭、維護(hù)國家統(tǒng)一，日耳曼人通過漸進(jìn)的方式也逐步實(shí)現(xiàn)了基督教化，《圣經(jīng)》所倡導(dǎo)的宗教倫理成為了日耳曼人的行為準(zhǔn)則。因此，雖然該時(shí)期國家的官方法律是“蠻族法典”，但宗教倫理所塑造的行為標(biāo)準(zhǔn)也成為人們自覺遵守的信條，從而在一定程度上維系了社會(huì)的文明。不過，該時(shí)期的倫理標(biāo)準(zhǔn)采用的是宗教倫理，古羅馬法所確定的社會(huì)倫理價(jià)值觀，只在有限的范圍內(nèi)反映于宗教當(dāng)中；宗教倫理成為中世紀(jì)的道德倫理標(biāo)桿，民法只存于宗教法的個(gè)別規(guī)則當(dāng)中。

與民法的“夕陽”處境相反的是，在歐洲中世紀(jì)時(shí)期，商法猶如黎明前的破曉，從零散、雜亂的習(xí)慣法，發(fā)展成為具有系統(tǒng)性、體系化的成文法。中世紀(jì)中后期，商業(yè)逐漸復(fù)興，城市逐漸興起，商人根據(jù)自己的規(guī)則進(jìn)行貿(mào)易活動(dòng)，在商事交往中逐漸發(fā)展出商事習(xí)慣法。12參見楊柱平、楊靜：《商法與民法的歷史及差異分析》，載《重慶科技學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2013年第12期。商業(yè)擴(kuò)張為城市的發(fā)展提供了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，統(tǒng)治者紛紛采取重商主義政策，進(jìn)一步推動(dòng)商業(yè)貿(mào)易的發(fā)展，15世紀(jì)新航線的開通就是統(tǒng)治者對商人進(jìn)行商業(yè)貿(mào)易擴(kuò)張需求的回應(yīng)。重商主義政策改變了商人在市民階層中的低賤地位，英國的蘇格蘭就曾經(jīng)規(guī)定只有商人才能當(dāng)市長。13參見任先行：《商法原論》（上），知識產(chǎn)權(quán)出版社2015年版，第534頁。商事習(xí)慣成為中世紀(jì)城市法的重要組成部分，隨著商業(yè)貿(mào)易的繁榮而逐步獲得成文法地位。法國1673年的《陸上商事敕令》就是對商事習(xí)慣法規(guī)則的總結(jié)，是商法規(guī)則走向體系化的里程碑；同時(shí)也是中世紀(jì)商事貿(mào)易高度發(fā)展的標(biāo)志，拉開了近代商法的歷史帷幕。

在整個(gè)歐洲中世紀(jì)民商的互動(dòng)關(guān)系上，民法從沒落走向復(fù)興，商法是重要的推動(dòng)因素。中世紀(jì)商業(yè)的繁榮，不僅使商法成文法化，還推動(dòng)了宗教改革以及民法的復(fù)興。商法推崇以營利為核心的商業(yè)倫理，追求現(xiàn)世生活，而中世紀(jì)的宗教倫理則奉行禁欲、安貧、出世苦行，反對經(jīng)商致富。因此，隨著商業(yè)的擴(kuò)張，商業(yè)倫理和宗教倫理的沖突逐漸加劇，宗教倫理成為限制生產(chǎn)力發(fā)展的桎梏；進(jìn)而引發(fā)了尋找替代宗教倫理、維護(hù)社會(huì)倫理價(jià)值、平衡商業(yè)倫理沖擊的需求，并在此間，催生了古羅馬法的復(fù)興運(yùn)動(dòng)，意圖實(shí)現(xiàn)農(nóng)業(yè)社會(huì)宗教倫理向工業(yè)市民社會(huì)倫理的轉(zhuǎn)變。14范?。骸吨袊枰徊渴裁礃拥拿穹ǖ洹?，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)）》2016年第1期。因此，民法的復(fù)興，就是商業(yè)發(fā)展推動(dòng)的結(jié)果，但無論如何，從歷史發(fā)展來看，民法和商法相互關(guān)聯(lián)又各自獨(dú)立，民商分立的價(jià)值理念具有深厚的歷史基礎(chǔ)。

此外，在時(shí)代定位上民法和商法也有所差異。民法具有民族性，往往產(chǎn)生于一國統(tǒng)一安定后；作為文明社會(huì)構(gòu)建的手段，它調(diào)整市民社會(huì)生活的倫理秩序，是一國文明程度的標(biāo)尺，也是國家實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治的工具。而商法則可以超越國家的疆域甚至是國際性的概念，既可成為統(tǒng)一國內(nèi)經(jīng)濟(jì)行為的有效手段，也可成為一國與他國經(jīng)濟(jì)交往與話語溝通的規(guī)則基礎(chǔ)。同樣是促進(jìn)國家統(tǒng)一的中堅(jiān)力量，民法與商法具有不同的時(shí)代定位。歐洲中世紀(jì)后期掀起的羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)，使《法國民法典》和《德國民法典》應(yīng)運(yùn)而生。然而，不論是法國還是德國，在民法典出臺(tái)前，都先制定了商法典，其中德國的商法典更是直接促進(jìn)了德國領(lǐng)土統(tǒng)一的進(jìn)程。

德國在統(tǒng)一之前，邦國林立，法律混亂，極大地阻礙了商事交易的發(fā)展。為了改變該格局，普魯士積極推動(dòng)商事成文法的制定，出臺(tái)了1727年的《普魯士海商法》、1751年的《普魯士票據(jù)法》、1776年的《普魯士保險(xiǎn)法》等商事法律，致力于為商事貿(mào)易掃清法律障礙，滿足商業(yè)發(fā)展的需求；1794年出臺(tái)的《普魯士普通邦法》更是幾乎包含了所有商事領(lǐng)域的基本規(guī)則，作為統(tǒng)一商事立法的先鋒模范。以上法律的出臺(tái)，尤其是《普魯士普通邦法》對于改善法律的混亂局面起了重要的作用。此后，普魯士在推動(dòng)商事法律統(tǒng)一的事業(yè)上更加積極，1819年普魯士推行關(guān)稅同盟，在其倡導(dǎo)下，德意志國民大會(huì)于1847年通過了帝國法律《德意志統(tǒng)一匯票和本票》，使德意志各邦國商事法律的統(tǒng)一取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展；并于1848年設(shè)立了專門制定《德意志普通商法典》的專業(yè)委員會(huì)，該委員會(huì)根據(jù)普魯士邦和奧地利邦的建議稿出臺(tái)了有關(guān)草案，最終通過了1861年的統(tǒng)一法典，實(shí)現(xiàn)了全國商事法律的統(tǒng)一，真正清除了商事交往的障礙?！兜乱庵酒胀ㄉ谭ǖ洹肥┬泻螅淌陆灰椎陌l(fā)展，使商人超越邦國迅速團(tuán)結(jié)，在政治統(tǒng)一之前率先實(shí)現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)統(tǒng)一，為德意志邦國政治統(tǒng)一奠定了堅(jiān)實(shí)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

因此，我們可以看到，商法不僅在一國安定后具有保障本國經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定的功能，還能成為促進(jìn)國家實(shí)現(xiàn)政治統(tǒng)一的基石。究其原因，正在于商事規(guī)范的共通性，商人營利的同質(zhì)性，商業(yè)倫理有別于民事倫理，具有超越國家意識形態(tài)的抽象統(tǒng)一性。而該商法所具有的特性，正是體現(xiàn)民族性的民法所無法具備的；民商分立的價(jià)值理念不僅是民法和商法具有不同的歷史走向所決定的，也是發(fā)揮商法獨(dú)特作用的前提。

（四）商事立法國際趨同與商法獨(dú)立性

德國商法的統(tǒng)一，有政治因素，也有商人推動(dòng)的社會(huì)因素，這與20世紀(jì)中葉美國商法的統(tǒng)一有相似之處。德國和美國的經(jīng)歷，只是涉及商法在一國發(fā)展中的積極作用，仍然是商法在國內(nèi)法層面的特性所延伸的商法獨(dú)立性。事實(shí)上，商法的統(tǒng)一，可以在一國領(lǐng)域內(nèi)實(shí)現(xiàn)，也可以在地區(qū)乃至世界范圍內(nèi)達(dá)成；商法不僅具有國內(nèi)性，也具有國際趨同性。而該趨同性不僅是現(xiàn)代國家發(fā)展的核心問題，也是現(xiàn)代商法獨(dú)立性之價(jià)值所在。

商法的國際趨同性結(jié)果，是商法歷史發(fā)展所致，也是國家努力的方向。法律的趨同，以國內(nèi)法律的創(chuàng)立和運(yùn)作過程越來越多地吸納國際社會(huì)的普遍實(shí)踐與國家慣例，并積極參與國家法律統(tǒng)一活動(dòng)為表現(xiàn)；指的是不同國家的法律隨著社會(huì)發(fā)展的需要，在國家交往日益發(fā)展的基礎(chǔ)上，逐漸互相吸收、滲透，從而趨于接近甚至一致的現(xiàn)象。15李雙元：《中國與當(dāng)代國際社會(huì)法律的趨同化問題》，載《走向21世紀(jì)的國際私法：國際私法與法律的趨同化（中國法學(xué)家自選集）》，法律出版社1999年版。

從商法的發(fā)展歷程來看，商法經(jīng)歷了“國際法—國內(nèi)法—國際法”的發(fā)展循環(huán)，16參見［英］施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第10—11頁。世界商法目前正處于再次國際化的階段。在近代商法形成之前，歐洲早期的商事立法呈現(xiàn)為國際法性質(zhì)的商人習(xí)慣法。11—12世紀(jì)近代城市的興起，農(nóng)業(yè)改造、城邦經(jīng)濟(jì)的發(fā)展等因素，使商人階層迅速壯大。由于當(dāng)時(shí)的歐洲城邦林立，政治上封建割據(jù)，陸路交通不便，城市間的貿(mào)易主要通過海上運(yùn)輸，從而促成了海上貿(mào)易的迅速發(fā)展，使商業(yè)活動(dòng)通過海上運(yùn)輸，超越一個(gè)地區(qū)、城市，甚至是國家，形成了共同的海商習(xí)慣準(zhǔn)則。17參見范健、王建文：《商法基礎(chǔ)理論與專題研究》，高等教育出版社2005年版，第34頁。此外，商人階層之間聯(lián)系密切，共同利益促使其自發(fā)地組建了商人基爾特等商人團(tuán)體，用于協(xié)調(diào)共同利益，進(jìn)一步促成了商業(yè)以及商人習(xí)慣法的發(fā)展和完善。15—17世紀(jì)的一系列地理大發(fā)現(xiàn)，某種程度上就是商業(yè)擴(kuò)張的結(jié)果。隨著歐洲商人將貿(mào)易活動(dòng)從地中海沿岸擴(kuò)展到大西洋、太平洋及世界各地，世界范圍內(nèi)掀起了海外貿(mào)易發(fā)展的又一輪狂潮，原本適用于歐洲地中海沿岸的海上貿(mào)易習(xí)慣法，被歐洲帶向了全球；彼時(shí)的商法雖然主要是商人習(xí)慣法，但在世界范圍內(nèi)具有一定程度上的共通性，有國際法的性質(zhì)。

不過，到了近代民族國家形成時(shí)期，自然經(jīng)濟(jì)瓦解、資本主義發(fā)展、宗教勢力衰弱，原先分散于自治城邦和商業(yè)團(tuán)體的立法權(quán)逐漸歸集于中央集權(quán)的統(tǒng)一國家；為了促進(jìn)貿(mào)易的進(jìn)一步發(fā)展，統(tǒng)一后的國家紛紛基于本國國情，制定了商事成文法，商法進(jìn)入國內(nèi)法化階段。19世紀(jì)初到第一次世界大戰(zhàn)，是近代商法的形成與發(fā)展時(shí)期，也是商法的國內(nèi)法化時(shí)期。這一時(shí)期創(chuàng)造了世界三大商法體系，分別是以客觀主義為特征的法國商法法系、以主觀主義為特征的德國商法法系、以習(xí)慣法、判例法、成文法并存為特征的英美商法法系。然而，即便在這個(gè)時(shí)期，商法的國際性痕跡依然存在，商人對商業(yè)擴(kuò)張的需求并沒有減弱，對國際性商法的渴望只增不減。國際經(jīng)濟(jì)法、國際商法、海商法也都在這個(gè)時(shí)期出現(xiàn)并迅速成長。

因此，商法雖然隨著近代民族國家的興起而走向國內(nèi)化，但20世紀(jì)尤其是第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，經(jīng)濟(jì)全球化迅猛發(fā)展，許多國際組織出現(xiàn)并開始關(guān)注私法尤其是商法的統(tǒng)一，商法又走向了國際趨同。正如學(xué)者指出的那樣：“這一階段是舊的商人習(xí)慣法特征的國際主義概念的復(fù)歸，我們正在開始重新發(fā)現(xiàn)商法的國際性，國際法—國內(nèi)法—國際法這個(gè)發(fā)展圈子已經(jīng)完成，各地商法發(fā)展的總趨勢是擺脫國內(nèi)法的限制，朝著國際貿(mào)易這個(gè)普遍和國際性的概念發(fā)展。”18參見［英］施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第10—11頁?，F(xiàn)代商法的國際性是商法發(fā)展歷程的必然走向，也是各國、各地區(qū)組織、國際組織推動(dòng)的結(jié)果。

當(dāng)今社會(huì)，以聯(lián)合國國際國際貿(mào)易法委員會(huì)（UNCITRAL）、國際商會(huì)（ICC）、國際海事組織（IMO）、國際統(tǒng)一私法學(xué)會(huì)（UNIDROIT）、國際法律協(xié)會(huì)（ILA）等為代表的、與商法有關(guān)的國際組織日趨增多。與商事貿(mào)易有關(guān)的國際公約涉及國際貨物買賣、國際貿(mào)易術(shù)語、國際票據(jù)、跨國公司、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、國際融資、國際私人投資、國際工程承包等諸多領(lǐng)域。世界商業(yè)貿(mào)易的日趨緊密和發(fā)展，使商法進(jìn)入了新的歷史發(fā)展階段，原本服務(wù)于本國商業(yè)貿(mào)易的國內(nèi)商法不得不吸收國際商事貿(mào)易實(shí)踐所發(fā)展的規(guī)則，已使本國的企業(yè)在走向國際的道路上保有商業(yè)競爭力?，F(xiàn)代社會(huì)商事立法的國際趨同，不僅是國際組織積極參與的結(jié)果，更是各國積極努力的方向。具有超國家性質(zhì)組織體的歐盟，以實(shí)現(xiàn)區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展為目標(biāo)之一，在該背景下推動(dòng)商法的區(qū)域性趨同一直是歐盟努力的方向。歐盟2009年推出的《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：共同框架草案》以建立內(nèi)部共同市場和保護(hù)消費(fèi)者為目標(biāo)，只調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而不涉及人身關(guān)系；就具體制度構(gòu)建而言，事實(shí)上就是一部商事法律。此外，非洲各國也積極推動(dòng)商法的統(tǒng)一，非洲商法協(xié)調(diào)組織（OHADA）就以創(chuàng)立一套能增進(jìn)商事交易的可預(yù)見性的法律制度為唯一目標(biāo)，該組織現(xiàn)已通過9部統(tǒng)一商法，內(nèi)容涉及商業(yè)交易，以及商業(yè)組織從其成立至解散的全面規(guī)定；亞洲各國目前也在努力消除商法差異與沖突，積極推進(jìn)商法趨同?？梢哉f，商事立法的國際趨同性是現(xiàn)在世界各國、地區(qū)、組織的共同目標(biāo)。

因此，在該背景下，我國現(xiàn)階段的商事立法若背離商法的國際趨同性而仍堅(jiān)持民族主義，不但可能會(huì)出現(xiàn)我國商法規(guī)則脫離世界立法的情形，還會(huì)極大地削弱我國商人在國際交往中的競爭力。而民商合一的立法體例，雖然表面上看只是民商事立法的一種形式選擇，但在民法典以民族性、倫理性為根基的背景下，民商合一的體例，要么會(huì)使民法的民族性要求侵蝕商法的國際性，要么會(huì)使商法的國際性削弱民法維系民族倫理的功能。而兩者都會(huì)使立法設(shè)計(jì)背離我們的初衷，事實(shí)上，在民法堅(jiān)持民族性、商法要求國際立法趨同的背景下，通過同一部法典的形式整合實(shí)現(xiàn)私法立法的統(tǒng)一，在根本上就不可能；因?yàn)槊裆谭ú煌睦砟?，勢必?huì)在規(guī)則的具體設(shè)計(jì)上產(chǎn)生沖突。所以，我國現(xiàn)階段的民法典立法，不必追求與商事規(guī)則的統(tǒng)一，而應(yīng)當(dāng)在順應(yīng)商事立法國際趨同的背景下，尊重商法的獨(dú)立。

（五）民法總則及民法典中的商法制度安排

既然我國民法典的編纂應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持民商分立的立法理念，那么應(yīng)當(dāng)如何實(shí)現(xiàn)民商分立呢？對此，在民法和商法同屬私法領(lǐng)域的背景下，撇開商法談民法典的編纂，只能產(chǎn)生不盡人意的法典；因此，即便堅(jiān)定了民商分立的立場，不論是民法典還是商法典的編纂，都必須率先回答該問題?？偟膩碚f，在民法典編纂的背景下，我們實(shí)現(xiàn)民商分立有兩種方式：一是制定大民法典，將民法典定位為私法典，囊括民、商法典；二是制定小民法典，將民法典的范圍限縮在民事領(lǐng)域，并出臺(tái)與之并列的商法典。

1.大民法典與民商法典

如果立法制定大民法典，則在法典的稱謂上，我國“民法典的編纂”應(yīng)當(dāng)表述為“私法典的編纂”。對此，綜觀世界各國立法，并無先例。因?yàn)椋覀兪窃诿裆谭至⒌幕A(chǔ)上制定私法典，相比之下，瑞士、意大利、荷蘭等國家基于民商合一立法態(tài)度所制定的民法典并非真正意義上的私法典，尤其是《意大利民法典》關(guān)于商事立法的安排寥寥無幾。所以，我國如果采取制定私法典的方式，將開啟民商事立法的歷史先河。

不過，該做法是否可取，值得探究。首先，當(dāng)法典的制定以民商分立為價(jià)值取向時(shí)，我們所制定的私法典采取何種立法體系，就會(huì)成為立法的難題。因?yàn)?，若我們在民商事部分都?jiān)持德國的潘德克頓體系，則兩大領(lǐng)域都需要統(tǒng)分的立法結(jié)構(gòu)。此時(shí)，在民商分立的基礎(chǔ)上，我們會(huì)分別產(chǎn)生制定民法總則和商法總則的需要；而該總則只能分別引領(lǐng)民事或商事領(lǐng)域，無法上升到私法總則的地位。此時(shí)我們又需要抽象民法和商法的共同規(guī)則，而民商法的共同規(guī)則一直存有爭議，并且在民法和商法總則已經(jīng)分別對民、商事條款進(jìn)行抽象的基礎(chǔ)上，該私法總則所需要的二次抽象，是否能達(dá)到總則所應(yīng)有的體例篇幅，不無疑問。所以，私法典的立法方式，很可能會(huì)使立法面臨無法完成的任務(wù)。其次，暫且不論該私法總則是否能完成，事實(shí)上，民商分立的價(jià)值理念，已經(jīng)決定了該私法典總體上只能是民事規(guī)則和商事規(guī)則的匯編，而民法和商法都屬于大部門法。因此，該法典最終所需要的篇幅可能難以想象。所以，總的來說，采取“大民法典”的方式完成民商分立并不可取。

2.小民法典與商法典

小民法典的制定則只要求立法在民法典的編纂過程中，完成民事法律規(guī)則的系統(tǒng)性構(gòu)建。對此，在我們堅(jiān)持民商分立的價(jià)值取向的基礎(chǔ)上，該做法是較為妥當(dāng)?shù)倪x擇。

首先，世界各國民法典均采取用小民法典的方式，這為我國民法典的編纂提供了豐富的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，有利于保障我國民法典的成熟度。其次，小民法典的立法方法也可以減輕立法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，使立法機(jī)關(guān)免去一次性匯編民商事法律的艱巨任務(wù)，進(jìn)而在單位時(shí)間里，獲得更多的精力謹(jǐn)慎對待民事制度的構(gòu)建。另外，小民法典也有利于提升司法機(jī)關(guān)理解并適用法律的效率?？傊?，在民商分立的實(shí)現(xiàn)方式上，小民法典和與之并列的商法典的立法方式在立法、司法、執(zhí)法上都是最優(yōu)方案。

二、商事立法體系

在民商分立的理念下，商法的獨(dú)立性與統(tǒng)一性要通過自身的體系和架構(gòu)得到主張。商法的體系或表現(xiàn)為商法典，或表現(xiàn)為分散的商事單行立法。實(shí)質(zhì)意義上的商法對商事法的內(nèi)涵和商事法的形式都寄予了整體性的要求。這種整體性的第一個(gè)層次是指商法規(guī)則在制定上都需要貫徹商事法內(nèi)在的價(jià)值與原則，達(dá)到立法精神上的契合；第二個(gè)層次是指商事單行法在制定之初和制定完成的整個(gè)過程都要考慮商事部門法之間的融合與聯(lián)系，避免沖突，達(dá)到規(guī)范形式上的互洽。這種整體性也反映出“實(shí)質(zhì)商法”與“形式商法”的有機(jī)結(jié)合：“實(shí)質(zhì)商法”是“形式商法”的源泉，“形式商法”是“實(shí)質(zhì)商法”的制度化表述，兩者有著密切的關(guān)聯(lián)。19范?。骸墩撐覈淌铝⒎ǖ捏w系化——制定〈商法通則〉之理論思考》，載《清華法學(xué)》2008年第4期。但是，以“整體性”的視角觀察我國現(xiàn)行立法，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，我國商事立法中的隨意性、政策性內(nèi)因明顯，規(guī)范與規(guī)范之間在精神上的沖突，部門法與部門法在條文上的重疊，無一不在侵蝕著商事法的統(tǒng)一性。面對這樣一種商事立法的窘迫困境，商事立法體系是采德、法等國的“法典化”還是借鑒美國“實(shí)用主義”取向下的《統(tǒng)一商法典》模式，抑或探索出一條新的路徑，這亟待商法學(xué)者來回答。

（一）商事立法體系的歷史回應(yīng)——“法典化”的上升趨勢

考察以“民商分立”為導(dǎo)向的商事立法模式，多數(shù)國家何以走上了“法典化”的道路，制定了統(tǒng)一的商法典？這里面，既有歷史的偶然性，也有特定背景下的必然性。無論是《德國商法典》《法國商法典》《日本商法典》，抑或是《美國統(tǒng)一商法典》在法典化時(shí)期都很好地完成了國家經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇，商業(yè)的流通使得區(qū)域聯(lián)系更加頻繁，進(jìn)一步促進(jìn)了內(nèi)部市場的統(tǒng)一。

以大陸法系的德國商事立法過程為例，商事立法歷經(jīng)了“習(xí)慣法—成文法—法典化”的階段。早期的商人和商業(yè)活動(dòng)受到抑制，商業(yè)的生存空間狹窄，商業(yè)的“營利”倫理與教會(huì)倡導(dǎo)的“保守、奉獻(xiàn)”等精神相沖突，遭到了教廷的不斷打壓。此時(shí)，商人的活動(dòng)難以受到成文法的調(diào)整和規(guī)范，所以形成了諸多行業(yè)的商業(yè)習(xí)慣。但是隨著中世紀(jì)海外貿(mào)易的拓展，商人的經(jīng)營范圍從國內(nèi)領(lǐng)域逐漸延伸到海外。傳統(tǒng)教廷的約束越來越難以發(fā)揮作用。商業(yè)經(jīng)營帶來的巨額利潤也使得宗教國家認(rèn)識到商業(yè)存在的必要性和重要性，此時(shí)，“抑商主義”逐漸被“重商主義”所取代；商人階層不但獲得商事習(xí)慣的匯編法，而且通過自身的奮斗獲得自己的司法裁判權(quán)，成立了專門的商事法庭。這些規(guī)則開始僅包括商業(yè)習(xí)慣，后來慢慢將行業(yè)公會(huì)、不同城市的城市法、法律匯編、案例匯編中的一些規(guī)則吸收其中。20趙守政：《19世紀(jì)德國商法法典化歷史考察》，載《中國商法學(xué)會(huì)2016年年會(huì)論文匯編》。商業(yè)業(yè)態(tài)的不斷發(fā)展，商人對商事規(guī)則的統(tǒng)一存在急切的渴求，呼喚商事成文法的出現(xiàn)。同時(shí)，為了消除法律分裂對商事領(lǐng)域造成的障礙，尤其是經(jīng)歷了多年戰(zhàn)爭的德意志亟需通過商業(yè)的繁榮來恢復(fù)經(jīng)濟(jì)，所以在這一階段制定了一些商事獨(dú)立的單行法，包括商標(biāo)法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法以及海商法等。1794年頒布的《普魯士邦普通法》是德意志土地上第一部含有經(jīng)整理的商法和營業(yè)法規(guī)范的法律，21［德］C.W.卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第24頁。但是，《普魯士邦普通法》因?yàn)榈乱庵痉至训恼胃窬植]有得到很好的貫徹與實(shí)施。這更加刺激了商人階層的神經(jīng)，國家的政治層面也認(rèn)識到法律統(tǒng)一的重要性；法律的統(tǒng)一不但在于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)，而且對于穩(wěn)定德意志聯(lián)邦的政治局面，形成商人團(tuán)體的團(tuán)結(jié)具有極大的積極作用。再加上此時(shí)有關(guān)制定《德國民法典》的聲音處于爭議的局面，難以開展，所以，德國商法領(lǐng)域率先邁出歷史的腳步，于1857年至1861年制定出了《普通德國商法典》（草案），這可以認(rèn)為是德國商法“法典化“的初期嘗試。自此，德國商法在“法典化”的道路上一直前進(jìn)，并最終形成了我們熟知的1900年《德國商法典》?？梢哉f，德國商法的發(fā)展歷程從“習(xí)慣”到“成文法”，最終形成法典，這里面的歷史因素和政治因素發(fā)揮了重要的作用，這是一個(gè)特定商事法發(fā)展階段的歷史選擇問題。簡言之，在處于法律分裂、政治不穩(wěn)的德國商法時(shí)期，“法典化”并非是法律統(tǒng)一的唯一路徑，但確實(shí)是當(dāng)時(shí)最佳的途徑。

而對于法國來說，雖然其商事法典化的進(jìn)程早于德國，但是相同的歷史和政治背景使得二者遵循了幾乎同源的商事統(tǒng)一路徑?！肮糯ㄌm西王國南北不同地區(qū)并無統(tǒng)一的制定法。16世紀(jì)，商事領(lǐng)域的立法活動(dòng)在習(xí)慣法規(guī)則的基礎(chǔ)上開始啟動(dòng)”22［英］哈羅德·J.伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞等譯，法律出版社2008年版，第334頁。；如1563年“海商敕令”，這部敕令規(guī)定在若干商業(yè)城市設(shè)立“商事裁判所”，負(fù)責(zé)處理普通商事案件。及至1807年《法國商法典》的頒布，法國成為大陸法系國家第一個(gè)在民商分立模式下采取商法法典的先鋒。在這一法典化過程中，受到資產(chǎn)階級革命思想的極大影響，“理性主義”成為法典編纂重要的思想支撐?！胺▏?，理性法也是現(xiàn)代國家及其法秩序的精神依據(jù)。然而，盡管自然法在18世紀(jì)既已對法國私法產(chǎn)生重大影響，但直至法國大革命后的法典化運(yùn)動(dòng)，理性主義才真正取得勝利?！?3王建文：《法國商法：法典化、去法典化與再法典化》，載《西部法律評論》2008年第2期。

自法國、德國在商事領(lǐng)域走上法典化的道路之后，在商事領(lǐng)域制定商法典便成為大多數(shù)商法國家進(jìn)行商事法律統(tǒng)一的理想追求。史實(shí)告訴我們這一觀念有著相當(dāng)?shù)氖袌觥Ｗ浴斗▏谭ǖ洹奉C布之后，除了原法國在非洲的殖民地國家以外，比利時(shí)、荷蘭、希臘、土耳其等國家的商法典都是以其為藍(lán)本24《法國商法典》（上冊），羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第7頁。，而《德國商法典》也深刻地影響了日本商法典的制定。這些實(shí)行商法典的國家，除了外生因素的影響之外，商法典與國家政治、法律情況的結(jié)合成為商法典能延續(xù)下去并持續(xù)發(fā)揮作用的重要基礎(chǔ)。傳統(tǒng)上的大陸法系國家，遵循“形式理性”的理念指引，在思維上崇尚“演繹推理”，立法哲學(xué)更注重概念、邏輯、推理，法律適用上的“三段論”成為司法裁判抑或法律應(yīng)用的基本公式。這一系列特征使得大陸法系國家在選擇立法模式時(shí)常采用同樣的“理想主義”立場，追求法律體系的嚴(yán)謹(jǐn)與完整，在法律制定和法律適用時(shí)盡可能地周延和細(xì)化，杜絕了立法機(jī)關(guān)之外的法官造法。

反觀英美法系的早期商事立法，則又呈現(xiàn)出不一樣的模式。以“判例法”為司法傳統(tǒng)的普通法系決定了英美商法體系表現(xiàn)為商事習(xí)慣法、判例法以及少量的商事成文法并存的局面。英美商法以一般商事習(xí)慣和判例為基礎(chǔ)，同時(shí)受到普通法和衡平法的支配。25范健、王建文：《商法基礎(chǔ)理論專題研究》，高等教育出版社2005年版，第40頁。隨著商事活動(dòng)的不斷發(fā)展，法律傳統(tǒng)的不斷融合，英美法也相繼出現(xiàn)以制定法為形式的商事法。比如英國1882年《票據(jù)法》、1885年《載貨證券法》、1890年《合伙法》以及1907年《有限責(zé)任公司法》等。而美國因?yàn)楦髦莳?dú)立的商事立法權(quán)，造成了商事立法內(nèi)容的不統(tǒng)一，極大地影響了區(qū)域間的商事交往。自19世紀(jì)末，美國開始著手制定統(tǒng)一的商事法規(guī)，如1896年《統(tǒng)一流通票據(jù)法》、1906年《統(tǒng)一買賣法》、1909年《統(tǒng)一股票轉(zhuǎn)讓法》等。之后美國于1952年在眾多商事成文的基礎(chǔ)上制定了《美國統(tǒng)一商法典》，從而也使本國的商事立法呈現(xiàn)“法典化”的特征；但是《美國統(tǒng)一商法典》是以商事交易為主的統(tǒng)一法，并非嚴(yán)格意義上的商法典，在統(tǒng)一商法典之外，商事活動(dòng)中的行為也由獨(dú)立的單行法進(jìn)行調(diào)整。

與大陸法系國家存在的商法典不同的是，《美國統(tǒng)一商法典》并非嚴(yán)格按照德國“主觀主義”或者法國“客觀主義”抑或日本“折衷主義”為出發(fā)點(diǎn)制定的法典。因?yàn)?，《美國統(tǒng)一商法典》是在沒有大陸法系民法典的背景下編纂的，所以其中包含了大量大陸法系國家民法典尤其是合同法中的內(nèi)容，并非純粹意義上的商法典。26范健、王建文：《商法基礎(chǔ)理論專題研究》，高等教育出版社2005年版，第40頁。法典起草者盧埃林是“實(shí)用主義”思潮的領(lǐng)導(dǎo)者，在盧埃林領(lǐng)導(dǎo)下編纂的商法典并沒有固守傳統(tǒng)商法典的穩(wěn)定性、保守型特征；他認(rèn)為，“法律只是實(shí)現(xiàn)社會(huì)目的的手段，其功能在于引導(dǎo)人們的行為。由于社會(huì)變化快于法律的變化，因此，為了實(shí)現(xiàn)指引和再指引功能，同時(shí)維持對社會(huì)轉(zhuǎn)向作出反應(yīng)所必需的靈活性，成文法有必要留有充分的余地以便能適應(yīng)人們?nèi)找孀兓年P(guān)于正義的觀念”27孫新強(qiáng)：《論美國〈統(tǒng)一商法典〉的立法特點(diǎn)》，載《比較法研究》2007年第1期。。所以盧埃林反對在法典中制定過多的嚴(yán)格規(guī)則，而且也不相信這種規(guī)則在實(shí)際生活中會(huì)產(chǎn)生人們所預(yù)想的結(jié)果。當(dāng)時(shí)美國的法律起草者在充分研究大陸法國家民商法典的基礎(chǔ)之上，打破傳統(tǒng)民商并列的立法體例，僅選擇制定商法典，這不僅因?yàn)樗麄円呀?jīng)認(rèn)識到傳統(tǒng)民法典的歷史局限性和當(dāng)時(shí)美國社會(huì)與傳統(tǒng)歐洲大陸國家的差異需求，更因?yàn)樗麄兞D創(chuàng)造制度捷徑助推美國將擔(dān)當(dāng)起引領(lǐng)世界經(jīng)濟(jì)的重?fù)?dān)。實(shí)踐證明，《美國統(tǒng)一商法典》的立法成為美國后來主導(dǎo)制定《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》和多個(gè)國際商事法律制定的重要基礎(chǔ)。

（二）商事立法體系的現(xiàn)實(shí)回應(yīng)——“法典化”的困境解讀

縱橫一個(gè)多世紀(jì)的商法典進(jìn)程在現(xiàn)代面臨諸多挑戰(zhàn)，諸多現(xiàn)實(shí)問題被逐漸提起并成為否定商事法律法典化的理由。商法典在商事法統(tǒng)一方面的功能逐漸被“實(shí)用主義”或“現(xiàn)實(shí)主義”思潮下的商事法“形式破局”所掩蓋，商法典在一片唏噓聲中走入衰落。筆者對商法典的困境并不持否定態(tài)度，質(zhì)疑在于這是否能成為我們拋棄“法典化”的理由。

歷史上，商法典發(fā)揮的作用并不局限于法律統(tǒng)一，從法國、德國的商法典進(jìn)程中可以發(fā)現(xiàn)，“法典化”不僅被作為法律統(tǒng)一的選擇，更承載著聯(lián)系民族國家、穩(wěn)定商人階層、恢復(fù)國民經(jīng)濟(jì)的重要使命。換言之，大陸法系的法典化傳統(tǒng)是近代民族國家從政治統(tǒng)一走向法律統(tǒng)一28董茂云：《法典法，判例法與中國的法典化道路》，載《比較法研究》1997年第4期。，進(jìn)而鞏固政治統(tǒng)一的產(chǎn)物。美國學(xué)者艾倫·沃森指出，“既然這些法典是官方所需要的，那么，他們勢必要取得相應(yīng)的政治上的支持，或至少要取得政治上的允可。因此，對于法典編纂而言，政治因素是重要的，并且當(dāng)法典問世之時(shí)，也必定有適當(dāng)?shù)恼苇h(huán)境。”29［美］艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第130頁。轉(zhuǎn)引自董茂云：《法典法，判例法與中國的法典化道路》，載《比較法研究》1997年第4期。而現(xiàn)代意義上的商事立法，在面臨“解法典化”的侵蝕時(shí)，人們不再關(guān)注法典化帶來的制度價(jià)值，而把眼光局限在了簡單的法律適用上。簡言之，現(xiàn)代的商事立法，人們看不到法律制定與政治、經(jīng)濟(jì)之間的聯(lián)系，而是固守在狹隘的法律領(lǐng)域。但是即便是對于單純的商事立法來講，法典化目前面臨的困境并不能抽象成公理一般的絕對性，這是因?yàn)槲覀儗ι谭ǖ涞睦Ь巢]有一個(gè)清晰的認(rèn)識。

法國、德國商法典是建立在資產(chǎn)階級革命成功之后制定的，可以說，此時(shí)的現(xiàn)代商事才剛剛起步，它所規(guī)定的內(nèi)容不可避免地呈現(xiàn)出范圍狹窄的特征。商事基本法律范疇并沒有形成，所以商法典只能是在現(xiàn)存和能預(yù)見到的范圍內(nèi)進(jìn)行規(guī)定。隨著商業(yè)貿(mào)易和商事業(yè)態(tài)的不斷發(fā)展，商事法的調(diào)整范圍理應(yīng)得到擴(kuò)張。在1807年和1900年制定的《法國商法典》和《德國商法典》盡管相差了一個(gè)世紀(jì)，但是對于當(dāng)時(shí)現(xiàn)存的商事來講，雖然有所進(jìn)步，卻并沒有真正遇到科技革命和資本金融帶給商事的徹底變革；所以對于法典的內(nèi)容來講，穩(wěn)定的內(nèi)容與擴(kuò)張的內(nèi)容之間存在諸多可以預(yù)知的聯(lián)系。但是當(dāng)商事步入20世紀(jì)，商事領(lǐng)域的范圍朝著人們難以預(yù)計(jì)的領(lǐng)域內(nèi)拓展，商法典的作用日漸式微，便出現(xiàn)了諸多的商事單行法，傳統(tǒng)商法典的內(nèi)在結(jié)構(gòu)受到了破壞。許多學(xué)者由此否定商法典的價(jià)值，但是這種割裂性的認(rèn)知一樣是有缺陷的。商事法與商事的完美契合是不存在的，商事基礎(chǔ)是物質(zhì)經(jīng)濟(jì)條件；商事法應(yīng)當(dāng)以商事為基礎(chǔ)反映商事活動(dòng)的調(diào)整，并在一定范圍內(nèi)對未來商事事實(shí)進(jìn)行理性概括。但是，希望商事法的內(nèi)容無限超前是不切實(shí)際的，商法典理應(yīng)具有相對穩(wěn)定性和適當(dāng)變動(dòng)性的特征。現(xiàn)代商事立法多在商法典之外制定單行法，而并沒有將其內(nèi)容納入原有法典中，一個(gè)很重要的原因是，既存的商法典已經(jīng)在長達(dá)一個(gè)多世紀(jì)的歷史中沉淀了商事法的精神與理念，商事單行立法的“和”或“散”已經(jīng)不再影響這個(gè)商事法的統(tǒng)一。商事單行法在沒有穩(wěn)定之前倉促的納入法典之中，也會(huì)帶來內(nèi)部結(jié)構(gòu)的不協(xié)調(diào)；換言之，目前的商事單行立法模式或許會(huì)長時(shí)間存在，但是這種存在性會(huì)在一定的時(shí)間節(jié)點(diǎn)積累出當(dāng)代商事法的穩(wěn)定性，這種穩(wěn)定性將作為“再法典化”的前提。

（三）商事立法體系的中國式探索——“法典化”與法律匯編

法典化的系統(tǒng)編纂，是商法最高形態(tài)的形式理性。30范?。骸墩撐覈淌铝⒎ǖ捏w系化——制定〈商法通則〉之理論思考》，載《清華法學(xué)》2008年第4期。商事立法并非要排斥法典化，關(guān)鍵在于尋找法典化的恰當(dāng)時(shí)機(jī)。正如前文所言，目前的社會(huì)經(jīng)濟(jì)處在不斷發(fā)展階段，原有的法典內(nèi)容過于陳舊，現(xiàn)有的商事部門又正在更新，并沒有形成穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)。這些特點(diǎn)決定了如果現(xiàn)在采取商事法的法典編纂，將會(huì)重復(fù)《法國商法典》和《德國商法典》在后期的歷史狀況。但是，商事法的統(tǒng)一又在不斷地呼喚商事法體系的構(gòu)建，現(xiàn)實(shí)的矛盾與理想的追求之間存在很遠(yuǎn)的距離，這要求我們在現(xiàn)階段尋找出一條中間路徑，過渡商事單行法模式和商法典模式。這條中間路徑的立法模式，不僅應(yīng)兼顧商法共同原則，還要能覆蓋商事具體規(guī)范。筆者的建議是，建立以《商法通則》為核心的商事法律匯編。

三、商事立法體系的中間路徑——商事法律匯編

筆者之所以將“商事法律匯編”作為商事單行法向商法典過渡的形式，理由基于以下幾點(diǎn)：第一，商法的統(tǒng)一需要兩個(gè)“理性基點(diǎn)”，分別為“最高程度的形式理性”和“最低限度的實(shí)質(zhì)理性”。具體含義為：商法典應(yīng)該是商法統(tǒng)一的高端表現(xiàn)形式，在此之外，商事單行法抑或歐美法系的判例法、普通法等都不能有效地建構(gòu)起商事法部門之間的密切聯(lián)系。對于追求形式統(tǒng)一的商事法體系來講，商法典應(yīng)該是“最高程度”的，但是這種“最高程度的形式理性”在短期內(nèi)是難以達(dá)到的，具體表現(xiàn)為商事單行法的擴(kuò)張與修補(bǔ)。由于在相當(dāng)長的階段內(nèi)不具備制定商法典的條件，那么商事法內(nèi)部之間應(yīng)當(dāng)具有“最低限度的實(shí)質(zhì)理性”，實(shí)質(zhì)理性是對商事法基本概念、基本原則、基本調(diào)整范疇的整合；這些應(yīng)當(dāng)作為商事法體系的最基本內(nèi)容，商事法的發(fā)展與擴(kuò)張最終應(yīng)該回歸到這些基本內(nèi)容上?？梢哉f，“最高程度的形式理性”指向未來，“最低限度的實(shí)質(zhì)理性”指向現(xiàn)在。“最低限度”的落腳點(diǎn)應(yīng)該放在制定商事通則上，商事通則內(nèi)容的構(gòu)建也要承擔(dān)起這個(gè)使命，在商事通則引領(lǐng)下的商事法律匯編則在形式層面為“形式理性”作廣泛且深厚的制度積累。第二，商法典作為一個(gè)整體的法律文件，應(yīng)該避免規(guī)范之間的沖突。規(guī)避沖突的方法是，要么進(jìn)行規(guī)范之間的整合對比，要么進(jìn)行法律的重構(gòu)。后者極易造成商事立法成本的浪費(fèi)，并且在相當(dāng)程度上會(huì)造成立法理念和立法內(nèi)容上的規(guī)范脫節(jié)。前者作為系統(tǒng)的法規(guī)整理與研讀，能夠盡可能發(fā)現(xiàn)沖突、解釋沖突，為單行法的修訂提供理論和實(shí)踐的指引，商事單行法的完善則成為商法典制定的有利準(zhǔn)備。而這一步驟便能夠很好地納入商事法律匯編中，關(guān)鍵在于對商事法律匯編的理念進(jìn)行重構(gòu)，改變簡單堆砌式的模式。第三，商事法的統(tǒng)一不僅取決于商法典的制定，而且取決于民法與商法的關(guān)系。這種關(guān)系不僅表現(xiàn)在立法上，更應(yīng)該表現(xiàn)在司法上。法律形式上的民商分立如果不觸及法律思維上的分離，商法思維如果不能獨(dú)立于民法思維，那么商事法律的統(tǒng)一也只是成為“無源之水”。形成商法思維的一個(gè)重要條件就是，促進(jìn)商事法理念的統(tǒng)一，推動(dòng)商事法的實(shí)踐運(yùn)用。然而，商事法之間的沖突以及商法附著于民法的傳統(tǒng)觀念影響著諸多法律從業(yè)人員。進(jìn)行商事法律匯編就是在解決沖突，發(fā)現(xiàn)商事法的獨(dú)立價(jià)值，推動(dòng)商事法的真正運(yùn)用。

（一）商事法律匯編的基本范疇

商事法律匯編是指在遵循一般法律匯編原則的基礎(chǔ)上，對商事法律的體系和規(guī)范進(jìn)行有條理的整合與匯總，形成商事法律的統(tǒng)一文本。它是商事單行法與商法典之間有效的過渡。同時(shí)，商事法律匯編又應(yīng)該脫離原有法律匯編理論機(jī)械的堆砌和疊加模式，進(jìn)行一定意義上的重構(gòu)。這包括：（1）《商法通則》的制定；（2）商事單行法的邏輯匯編；（3）商事匯編的系統(tǒng)解釋；（4）商事法律匯編的實(shí)踐等?，F(xiàn)階段，法律匯編具有幾個(gè)明顯特征：第一，法律匯編不改變原有法律文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。這一特征也是法律匯編的基礎(chǔ)性規(guī)定，因?yàn)閰R編并不等同于法典編纂，編纂的過程必然涉及對舊有規(guī)范的更新以及對現(xiàn)有規(guī)范的發(fā)展。匯編則是在一定意義上帶有“原教旨主義”色彩。第二，法律匯編的基本功能在于整合法律，發(fā)現(xiàn)矛盾，消解沖突，減少不確定性。第三，法律匯編處于不斷變化和補(bǔ)充中。法律匯編區(qū)別于法典的一個(gè)重要特征就是它能夠適應(yīng)實(shí)體法的不斷修訂和變化，而不需要顧慮因法典化而需要的穩(wěn)定性。但是，法律匯編應(yīng)該具有相對穩(wěn)定性，這種“相對”性是針對實(shí)體部分法的修訂和完善而言的。

商事法律匯編應(yīng)該拋棄原有的“集中式、堆砌式”內(nèi)涵理念，進(jìn)行重新命題；商事法律匯編應(yīng)該是在以“商法通則”為核心統(tǒng)領(lǐng)下的商事特別法的有機(jī)組合。所以，它應(yīng)該具有兩個(gè)不同層次的含義。第一層就是通過商事通則的制定，對商事法理論的基本構(gòu)成因子進(jìn)行抽象，概括出一般準(zhǔn)則，包括商主體歸類、商事法律行為歸類、商事共同原則歸類、商事統(tǒng)一概念歸類、商事統(tǒng)一適用行為的歸類等。第二層就是通過商事通則的涵射，對現(xiàn)有的商事特別法按照一定原則進(jìn)行匯編。從整體上看，它依然是匯編下的商事法統(tǒng)一，只不過它為匯編預(yù)設(shè)了一個(gè)重要前提，即進(jìn)行商事通則的制定。商事法律匯編在承擔(dān)起商法統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，更具有實(shí)踐導(dǎo)向性。這種導(dǎo)向體現(xiàn)在：商事法律匯編應(yīng)該成為商事法律學(xué)習(xí)的模范文本，因而具有準(zhǔn)確性和明晰性；商事法律匯編應(yīng)該成為商法應(yīng)用實(shí)踐的規(guī)范來源，因而具有綜合性；商事法律匯編應(yīng)該是商事規(guī)范的有機(jī)組合，因而具有層次性。

筆者認(rèn)為，在我國進(jìn)行商事法律匯編應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)“權(quán)威性”的特點(diǎn)。匯編主體應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)主持，具體來講應(yīng)當(dāng)由全國人大常委會(huì)成立專門的商事法律匯編委員會(huì)，以立法機(jī)關(guān)為主導(dǎo)，商法學(xué)者、司法機(jī)關(guān)、商事法律實(shí)踐從業(yè)人員深入?yún)⒓拥男问?。另外，中國式的商事法律匯編要承擔(dān)的一個(gè)重要使命就是解釋法律。在學(xué)術(shù)組織的組織下開展的法律匯編，天然帶有學(xué)理性，其法律解釋并不具有法律效力，也難以得到廣泛認(rèn)同，更難以達(dá)到商法統(tǒng)一的目標(biāo)。德國學(xué)者德恩指出，“商法是一切法律中最為自由的，同時(shí)也是最為嚴(yán)格的”31周林彬、官欣榮：《我國商法總則理論與實(shí)踐的再思考——法律適用的視角》，法律出版社2015年版，第83頁。。在商事法律匯編委員會(huì)的組織下，一項(xiàng)重要的工作便是對匯編文本進(jìn)行適當(dāng)和必要情況下的法律解釋，而法律解釋也要尊重商事法律既自由又嚴(yán)格的精神。從解釋的效力和權(quán)威上分析，商事法律匯編委員會(huì)作為立法組織，其對于商事法律匯編文本進(jìn)行的解釋應(yīng)該屬于“立法解釋”，這在一定程度上可以彌補(bǔ)我國法律實(shí)施中“立法解釋缺位”的現(xiàn)狀。所以，針對一個(gè)部門法的匯編，會(huì)存在“重復(fù)解釋”的問題。以《公司法》為例，目前尚未有針對《公司法》實(shí)施的立法解釋，存在三個(gè)司法解釋，《公司法司法解釋（四）》（草案）已經(jīng)在征求意見稿階段，學(xué)理解釋因不具有法律效力，所以不在考慮之列。法律匯編委員會(huì)在對《公司法》及其相關(guān)法律規(guī)范、司法解釋進(jìn)行整合的基礎(chǔ)上，會(huì)根據(jù)法律實(shí)施情況對《公司法》進(jìn)行相關(guān)條文的解釋。所以會(huì)出現(xiàn)“立法解釋”和“司法解釋”并存的情況。“人民法院同時(shí)引用法律和司法解釋作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)先援引法律，后援引司法解釋”。根據(jù)該規(guī)定的精神，法律在法律效力上高于司法解釋，又因?yàn)榱⒎ń忉屧谛Яι系韧诜?，所以立法解釋?yīng)當(dāng)優(yōu)先于司法解釋得到適用。

（二）商事法律匯編的結(jié)構(gòu)體例——商事通則與具體規(guī)范

在商事法律匯編中分別安排商法通則和具體規(guī)范匯編兩部分，是為了在規(guī)范的基礎(chǔ)上體現(xiàn)商事法的理念與取向，達(dá)到商事立法“理想主義”和“現(xiàn)實(shí)主義”的有效銜接。商法通則作為商法理論的表達(dá)與重述，在匯編文本中起到基礎(chǔ)的作用，它是指導(dǎo)商事立法、解釋商事立法、完善商事立法的理論來源。具體的法律文件雖然在匯編文本中不改變實(shí)質(zhì)內(nèi)容，但是應(yīng)當(dāng)根據(jù)商法通則確立的商法原則和思維進(jìn)行解釋和適用。就商事法律匯編的功能來講，它應(yīng)該是“現(xiàn)實(shí)主義”導(dǎo)向的。

商事法律匯編的第一個(gè)部門是商法通則的制定，它牽涉到許多理論問題，筆者放在下文討論，這里主要研究商事法律匯編的具體規(guī)范安排。

1.商事法律匯編的匯編基礎(chǔ)需要得到考量

商事法律匯編規(guī)范基礎(chǔ)的確定應(yīng)該有不同層面的考量。第一，商事法律匯編是否是單純的商事主體法和商事行為法匯編，商事監(jiān)管法以及商事競爭法可否納入其中？第二，商事法律匯編是否應(yīng)當(dāng)納入原屬其他部門法的內(nèi)容，比如知識產(chǎn)權(quán)法的內(nèi)容？第三，商事法律匯編如何處理與民法規(guī)范的關(guān)系，是否將傳統(tǒng)的《合同法》《擔(dān)保法》等既具有民事法律一般性特征又能體現(xiàn)商事活動(dòng)特殊性的法律納入其中？

以上幾個(gè)疑問，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)作具體的利益衡量。首先，商事法律匯編的導(dǎo)向是實(shí)用性的。它不必體現(xiàn)“商法典”的純“商事規(guī)范”特征，商事主體依據(jù)商事法律匯編的規(guī)范指引進(jìn)行商事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)明確經(jīng)營自由的范圍與界限，商事監(jiān)管法和商事競爭法提供的框架性限制能夠指導(dǎo)商事主體和商事行為在不觸犯法律的規(guī)定的基礎(chǔ)上合理開展商事活動(dòng)，所以商事監(jiān)管法和商事競爭法納入商事法律匯編中有很重要的意義和功能。其次，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法的構(gòu)建是以“無形財(cái)產(chǎn)”為基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)部門法。它的關(guān)注點(diǎn)在于諸如商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利特征、權(quán)利屬性以及權(quán)利的合理使用等，并不突出反映權(quán)利人的屬性區(qū)別，但隨著商業(yè)化的不斷擴(kuò)張，商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)的權(quán)利人屬性越來越趨向具有實(shí)體組織性的企業(yè)，這些權(quán)利也成為商事主體重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，這些權(quán)利成為商事主體參與商事活動(dòng)、開展商事競爭的重要基礎(chǔ)憑借。所以，商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)納入商事法律匯編中也具有相當(dāng)合理性，同時(shí)也會(huì)和商事通則的“商事權(quán)利”一章進(jìn)行呼應(yīng)。至于著作權(quán)，其人身屬性強(qiáng)，雖然目前商事主體可以通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓、授權(quán)等獲得或使用著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，但是這種歸屬關(guān)系畢竟具有間接性，所以《著作權(quán)法》不需要納入商事法律匯編中。最后，商事法律匯編不能回避商法與民法之間的關(guān)系問題，因?yàn)樯淌路蓞R編的一個(gè)重要功能就是通過實(shí)體法的整合與研究推動(dòng)民商分立，但是這并不意味著商法規(guī)范就盲目的排斥民法規(guī)范。具體而言，《合同法》雖然通常在部門法屬性上被認(rèn)為是民事單行法，但是該法的內(nèi)容卻帶有濃重的“商事合同法”特征，其文本中的有名合同類型都反復(fù)的體現(xiàn)在商事交易中，所以將《合同法》納入商事法律匯編中沒有理論上的障礙?！稉?dān)保法》作為民事?lián)：蜕淌聯(lián)５募弦?guī)范，則具有民商混合性。如前文所述，有關(guān)商事?lián)５囊?guī)定，可以放在商事通則中作一定的安排，而無需將《擔(dān)保法》放在商事匯編文本中。其他的可以繼續(xù)作此種利益的衡量。

2.商事法律匯編的結(jié)構(gòu)安排

傳統(tǒng)的商事部門法種類可以追溯到《法國商法典》和《德國商法典》規(guī)范時(shí)期。1807年的《法國商法典》共分為4卷，包含商人、商人會(huì)計(jì)、公司、商事注冊、商品交易所、證券交易所和居間商、質(zhì)押和行紀(jì)商、商事行為的證據(jù)、匯票和本票、海商、破產(chǎn)和破產(chǎn)欺詐罪、商事法院等章節(jié)。至2009年《法國商法典》修訂再次推出，已變成9卷，包含商事總則，公司及經(jīng)濟(jì)利益組織，特定形式的買賣與排他性條款、價(jià)格與競爭、商業(yè)票據(jù)與擔(dān)保、企業(yè)困境、商事組織、有規(guī)范的職業(yè)、適用海外省與海外領(lǐng)土的規(guī)定。 可以看出，法典化下的部門法安排依然可以尋找出“商事主體—商事行為—商事監(jiān)管和裁判”的邏輯，但是企業(yè)、證券、票據(jù)等內(nèi)容一直存在，只不過在結(jié)構(gòu)安排上發(fā)生變化。1900年的《德國商法典》共4編，包含商事、商事公司及隱名合伙、商行為和海商法。頒布至今，已被頻繁修改并分立出多個(gè)單行法規(guī)?，F(xiàn)行《德國商法典》共5編，包含商事總則、公司和隱名合伙、商事賬簿、商行為、海商。伴隨著修改，商事單行法的種類在一步步地增加，商事法律調(diào)整的范圍也在不斷擴(kuò)張。兩部商法典雖然在編纂理念和結(jié)構(gòu)安排上不同，但是基礎(chǔ)的商事單行法種類卻具有一致性：公司及合伙組織、票據(jù)、海商、商事運(yùn)輸?shù)瘸蔀樯淌路ú豢煞指畹牟糠帧?/p>

我國目前的商事部門法發(fā)展態(tài)勢良好，新型的商事法也不斷出現(xiàn)。傳統(tǒng)上的商事部門法領(lǐng)域可以大體分為商事主體法和商事行為法。32筆者在下文對部門法進(jìn)行敘述時(shí)，采用的諸如商事賬簿法、商事登記法等具有“法“字后綴的用語，并不代表在該商事活動(dòng)或商事主體領(lǐng)域存在狹義意義上的法律。商事主體法包括公司、合伙企業(yè)、三資企業(yè)、個(gè)體工商戶、獨(dú)資企業(yè)、證券公司、保險(xiǎn)公司、商業(yè)銀行等各種商事主體法；商事行為法包括商事運(yùn)輸、特許經(jīng)營、連鎖經(jīng)營、信托、保險(xiǎn)、證券、票據(jù)、海商等。隨著商事法理論的縱深發(fā)展，破產(chǎn)、商事登記、商事賬簿等成為商事法的重要組成部分，另外新型的商事模式的出現(xiàn)，也出現(xiàn)新的商事部門法要求，如電子商務(wù)、電子支付等。所以，需要對商事部門法的內(nèi)容進(jìn)行重新界定和安排。

筆者認(rèn)為，商事法律應(yīng)當(dāng)包括三個(gè)部分：商事主體法—商事行為法—商事監(jiān)管法及爭議解決法。商事主體法應(yīng)當(dāng)包括商事主體的組織法和商事主體的財(cái)產(chǎn)法，具體為：（1）商事主體的組織法：商事企業(yè)法，商事登記法、商事賬簿法、商事破產(chǎn)法等與商事主體的成立、存續(xù)以及終止有關(guān)的法律。（2）商事主體的財(cái)產(chǎn)法：商事主體出資（如股權(quán)）法，商事企業(yè)資產(chǎn)法、商標(biāo)法、商譽(yù)權(quán)法、專利法等具有商事財(cái)產(chǎn)屬性的法律。商事行為法包括商事行為的一般法和商事行為的特別法，具體為：（1）商事行為的一般法：合同法、商事代理、商事?lián)！⑻卦S經(jīng)營、連鎖經(jīng)營等具有商事活動(dòng)一般特征的法律。（2）商事活動(dòng)的特別法：信托法、保險(xiǎn)法、商業(yè)銀行等金融法、證券法、期貨法、投資基金法、商事運(yùn)輸法、票據(jù)法、信托法、電子商務(wù)法、電子支付法、海商法等具有行業(yè)性、專業(yè)性的商事行為特別法。商事監(jiān)管法及商事爭議解決法包括商事監(jiān)管的一般法和商事爭議的特別解決法，具體為：（1）商事監(jiān)管的一般法：反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法等具有商事監(jiān)管性質(zhì)的法律。（2）商事爭議的解決法：商事仲裁法、商事法院法等具有商事爭議解決機(jī)制的法律。

3.商事法律匯編的特殊問題

以上三大部分的分類，是商事法律匯編遵循的一般結(jié)構(gòu)體例，在這個(gè)基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)注意幾個(gè)問題：（1）商事領(lǐng)域中，商事監(jiān)管法的內(nèi)容大多穿插在商事行為法或商事主體法之中，諸如證券法律體系中的監(jiān)管內(nèi)容、商業(yè)銀行法律體系中的監(jiān)管內(nèi)容等。筆者認(rèn)為在具體文本整理中，不宜將其抽取而統(tǒng)一放在商事監(jiān)管法的體系中，原因在于這些法律中的監(jiān)管內(nèi)容與特殊主體和特殊商事活動(dòng)具有密切聯(lián)系，強(qiáng)行分割不但破壞商事特別法的結(jié)構(gòu)內(nèi)洽，而且對于整個(gè)商事法律的理解和適用也會(huì)造成障礙。（2）上文提出的商事法律匯編是以國內(nèi)法為基礎(chǔ)進(jìn)行的，但無論是商事活動(dòng)還是商事法律都帶有越來越明顯的國際化趨勢，傳統(tǒng)的諸多商事規(guī)則也是由國際商事貿(mào)易規(guī)則發(fā)展和借鑒而來，所以，在保證國內(nèi)法律完整和科學(xué)的整理匯編的基礎(chǔ)上，將對我國發(fā)生效力的商事國際條約、公約等具有普遍約束力的商事國際規(guī)則納入商事法律匯編中也是必要和應(yīng)當(dāng)?shù)?。?）不同商事領(lǐng)域的部門法發(fā)展階段不一，這里面呈現(xiàn)“多層次、不均衡”特點(diǎn)?！岸鄬哟巍斌w現(xiàn)為各個(gè)領(lǐng)域的商事法體系從“法律”到“行政法規(guī)”再到“部門規(guī)章”，數(shù)量不一；“不均衡”體現(xiàn)為并非每個(gè)商事領(lǐng)域都存在“法律”，有的部門只存在國務(wù)院臨時(shí)或者暫行的“條例”或者“部門規(guī)章”，沒有最高層級的“法律”。這一特點(diǎn)也決定了商事法律匯編在文本整理中會(huì)出現(xiàn)部門與部門之間的差異，所以要求匯編的參與者根據(jù)不同商事部門的特點(diǎn)進(jìn)行合理安排與調(diào)整。

四、《商法通則》立法

《商法通則》加商事部門法形成的商法匯編體系是我國現(xiàn)階段實(shí)現(xiàn)商法體系化的最佳模式。而實(shí)現(xiàn)該體系化最核心的部分就是《商法通則》的制定。然而，就立法模式而言，我國制定《商法通則》可謂無先例可尋，因此，要出臺(tái)一部科學(xué)的《商法通則》，我們需要自己探尋正確的方法，并在此基礎(chǔ)上展開法律的制定。

（一）《商法通則》制定的理性基礎(chǔ)

就我國形成商法匯編體系而言，《商法通則》作為商事領(lǐng)域的基本法律，必須具備三大屬性，分別是抽象性、互動(dòng)性以及優(yōu)先性。首先，作為商事領(lǐng)域的基本法律，《商法通則》本身需要具有一定程度上的抽象性，其抽象程度應(yīng)當(dāng)滿足商事法律規(guī)范能夠基本覆蓋商事活動(dòng)各個(gè)領(lǐng)域的基本條件。這是我國形成商法匯編體系所要求的、一個(gè)具有體系的形式商法所應(yīng)當(dāng)具備的條件。其次，《商法通則》的核心在于統(tǒng)一商法精神和價(jià)值，以基本原則為基礎(chǔ)建立整個(gè)商法規(guī)范體系。它與商事單行法之間是指導(dǎo)與被指導(dǎo)、補(bǔ)充與被補(bǔ)充的關(guān)系。因此，《商法通則》與商事單行法之間必須存在互動(dòng)性，在規(guī)定商事關(guān)系調(diào)整的共同性規(guī)則的同時(shí)，統(tǒng)率商事單行法的實(shí)施，消除法律的沖突與不協(xié)調(diào)，并彌補(bǔ)商事單行法存在的漏洞。33參見王保樹：《商法經(jīng)濟(jì)法的動(dòng)與靜》，法律出版社2015年版，第13頁。最后，《商法通則》作為商事規(guī)范的基本性法律，在法律適用上，必須回答民法與商法的關(guān)系問題，明確商法對商事事項(xiàng)法律適用的優(yōu)先性以及民法的兜底性。

就《商法通則》立法的技術(shù)而言，我國制定《商法通則》應(yīng)當(dāng)注意幾大問題：首先是類型化的思想。類型在商法體系的建構(gòu)中具有重要的意義，建立商法類型可以直接從現(xiàn)實(shí)生活的商事活動(dòng)中抽象，也可以在裁剪或整合商事活動(dòng)的基礎(chǔ)上進(jìn)行，還可以通過學(xué)者創(chuàng)設(shè)的邏輯構(gòu)建，以及參考國外商事法律類型進(jìn)行建構(gòu)。34參見范?。骸墩撐覈淌铝⒎ǖ捏w系化——制定〈商法通則〉之理論思考》，載《清華法學(xué)》2008年第4期。類型是抽象商事規(guī)則的基礎(chǔ)，也是實(shí)現(xiàn)《商法通則》對商事活動(dòng)各個(gè)領(lǐng)域基本覆蓋的前提，不過類型化思想無法窮盡所有類型，其克服商事立法體系封閉化的方式是“趨近調(diào)整”，但在法律因類型不全而產(chǎn)生完全空白的情況下，我們也需要尋求商法基本原則等基礎(chǔ)性規(guī)范的指導(dǎo)。其次是商法概念的建構(gòu)。長期以來，我國無法形成系統(tǒng)的商法體系與商事領(lǐng)域缺乏基本性法律有關(guān)，也與商事單行法對商法術(shù)語概念使用的混亂有關(guān)。因此，要實(shí)現(xiàn)商法的體系化，要求我們在建構(gòu)《商法通則》時(shí)注意整合概念，既需要確定抽象概念，如商主體、商行為、商事人格權(quán)等概念的具體含義，形成《商法通則》乃至我國整個(gè)商事法律匯編體系的基本框架，也需要確定商事領(lǐng)域的功能性概念35功能性概念是取向規(guī)范的目的，實(shí)現(xiàn)規(guī)范的價(jià)值，直接依附于法律原則的概念。參見范?。骸墩撐覈淌铝⒎ǖ捏w系化——制定〈商法通則〉之理論思考》，載《清華法學(xué)》2008年第4期。，如票據(jù)法上的“無因性”概念，實(shí)現(xiàn)商法的理念和價(jià)值。在商法思維下，以商法概念的體系化推動(dòng)商法規(guī)范體系化的實(shí)現(xiàn)。

就《商法通則》的立法體系而言，盡管《商法通則》立法是一項(xiàng)開創(chuàng)性工作，但在立法體系上我們?nèi)匀豢梢越梃b世界主要國家的做法。世界主要商法典的立法體例包括主觀主義立法體系、客觀主義立法體系與折衷主義立法體系。從表面上看，三大體系各有利弊，難以抉擇，但實(shí)際上三者并無本質(zhì)差別。因?yàn)椴扇≈饔^主義立法體系的國家，雖然以商人為商行為的唯一主體，但是司法機(jī)關(guān)往往會(huì)擴(kuò)大解釋商人的范圍，從而擴(kuò)大商法的適用領(lǐng)域；而在客觀主義立法體系的國家，雖然將商行為視為適用商法的前提，但是對商行為的限定又十分寬松；折衷主義立法體系國家綜合了以上兩大立法體系的做法，兼以商人與商行為為中心加以規(guī)制，解決了主觀主義立法例下應(yīng)當(dāng)適用商法的行為因?yàn)橹黧w不適格而難以適用商法的尷尬，也解決了客觀主義難以界定商行為的弊端。36參見范?。骸段覈瓷谭ㄍ▌t〉立法中的幾個(gè)問題》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)版）》2009年第1期。世界上較晚制定商法的國家多采用折衷主義的立法體系，對此，我國也應(yīng)當(dāng)采取折衷主義的立法體系。因?yàn)?，商法的立法體系與商法的調(diào)整對象相關(guān)，而商法應(yīng)當(dāng)以商事法律關(guān)系為調(diào)整對象；商事法律關(guān)系是商主體及其他主體所從事的商行為而形成的法律關(guān)系，其主體既包括商主體，也包括商主體商事交易相對人但其行為非屬商行為的一般民事主體，還包括從事了商行為的一般民事主體。37范健、王建文：《商法基礎(chǔ)理論專題研究》，高等教育出版社2005年版，第29頁。所以，商行為的實(shí)施者并非限于商主體，商法亦需要調(diào)整某些民事主體實(shí)施的行為，我國《商法通則》應(yīng)當(dāng)采取折衷主義的立法體系。

不過，我國《商法通則》的折衷主義立法體系與傳統(tǒng)的折衷主義立法體系并不相同。38范健：《我國〈商法通則〉立法中的幾個(gè)問題》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)版）》2009年第1期。傳統(tǒng)的折衷主義立法體系多以類型化商行為的方式，使非商主體的行為納入商行為范疇，在綜合主觀主義和客觀主義立法體系的程度上，仍然較為保守和謹(jǐn)慎。事實(shí)上，在現(xiàn)代商法中商主體已經(jīng)以商事組織體為主，商自然人的形態(tài)已經(jīng)逐漸弱化，基于對自然人的民事和商事分類所延伸的商主體，在現(xiàn)代商法中已經(jīng)不具有重要的意義，現(xiàn)代商法是以企業(yè)為中心的法律。在此背景下，自然人在商事領(lǐng)域從事的行為，在不具備商人身份并無法通過類型化的商行為納入商法時(shí)，將無法獲得商法的保護(hù)。因此，為了順應(yīng)現(xiàn)代商人以商組織體為核心的特征，我國《商法通則》的折衷主義立法體系也應(yīng)當(dāng)對傳統(tǒng)理論有所發(fā)展。具體而言，《商法通則》應(yīng)當(dāng)以商行為為中心，商事法律關(guān)系變動(dòng)的商法意義上的原因只能是商行為。商行為的實(shí)施主體可以是商主體，也可以是一般的民事主體；主體不是行為是否適用商法的前提，應(yīng)當(dāng)以商行為為標(biāo)準(zhǔn)，確定《商法通則》的調(diào)整范圍。不過，《商法通則》仍然需要確定商主體的范疇，因?yàn)椴还苌倘耸求w現(xiàn)為商事組織體還是商自然人，商人存在的意義除了獲得經(jīng)營上的特權(quán)之外，還包括對商人加強(qiáng)義務(wù)、責(zé)任的需要；以商行為為中心確定商法的適用范圍，只是將自然人的商行為納入商法的調(diào)整范圍，并非就此否認(rèn)商法對商主體所應(yīng)當(dāng)設(shè)置的特殊規(guī)則。因此，現(xiàn)代商法下，我國《商法通則》所采取的折衷主義立法體系是將商行為確定為商法的調(diào)整對象，但法律仍然就商主體的特殊性規(guī)則展開組織法意義上的規(guī)定，是一種全新的立法體系。

就《商法通則》的調(diào)整對象而言，承上所述，《商法通則》調(diào)整的是商事法律關(guān)系。商事法律關(guān)系是通過商法規(guī)則對商事關(guān)系的調(diào)整形成的一個(gè)結(jié)構(gòu)，具體包括權(quán)利、權(quán)能、義務(wù)和責(zé)任等多種要素。雖然本文認(rèn)為《商法通則》應(yīng)當(dāng)以商行為為中心，但是商事法律關(guān)系仍然貫穿著兩條主線，分別是以商事法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容建立的靜態(tài)的商事法律關(guān)系體系，以及以商事法律關(guān)系變動(dòng)和商事法律事實(shí)建立的動(dòng)態(tài)的商事法律關(guān)系體系，兩條主線相融形成了完整的商法體系。靜態(tài)的商事法律關(guān)系體系主要是商主體法，《商法通則》需要對商主體的法律人格要素、資格條件、內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)及相應(yīng)的責(zé)任、商事人格權(quán)、商主體的注冊登記、賬簿等作出規(guī)定39參見范健：《論我國商事立法的體系化——制定〈商法通則〉之理論思考》，載《清華法學(xué)》2008年第4期。；動(dòng)態(tài)的商事法律關(guān)系體系主要是商行為法部分，對此，《商法通則》應(yīng)當(dāng)規(guī)定抽象商行為的構(gòu)成要素、性質(zhì)、特征以及相應(yīng)的法律后果，對商事物權(quán)、債券、交互計(jì)算、代理行為等內(nèi)容作出規(guī)定，具體的商行為內(nèi)容和法律后果則由商事單行法調(diào)整。

（二）《商法通則》的理論構(gòu)建及體例結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)

在確定《商法通則》制定的基礎(chǔ)理論性問題后，就是如何構(gòu)建《商法通則》的問題了。對此，本文認(rèn)為我國的《商法通則》雖然不必追求商法典完整的體例結(jié)構(gòu)，但是在法律的制定過程中也應(yīng)當(dāng)遵循一定程度的體系性：以商主體和商行為為兩大陣營，再抽象商主體和商行為的共同規(guī)則作為《商法通則》的總則，輔之以商事責(zé)任和商事訴訟的基本規(guī)定，形成總則—商主體—商行為—商事責(zé)任—商事訴訟五編。

第一編總則，規(guī)定《商法通則》的立法目的、調(diào)整對象、法律原則、法律淵源以及法律沖突或法律空白下的法律適用問題。

《商法通則》的立法目的是保障商主體的合法權(quán)益，正確調(diào)整商事關(guān)系，維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，總結(jié)商事活動(dòng)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定本法。調(diào)整對象為因商主體及其他主體所從事的商行為而形成的法律關(guān)系。

《商法通則》的基本原則應(yīng)當(dāng)是商主體嚴(yán)格法定原則，企業(yè)維持原則，保障交易自由、簡便、迅捷原則和維護(hù)交易安全原則。這四項(xiàng)基本原則基本包含了商法的精神、理念與商法的基本內(nèi)容及具體制度，需要在總則部分進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定。40范?。骸段覈瓷谭ㄍ▌t〉立法中的幾個(gè)問題》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)版）》2009年第1期。（1）商主體嚴(yán)格法定原則包括商主體類型法定、內(nèi)容法定、公示法定三方面的要求，對此要求商主體的創(chuàng)設(shè)、變更只能嚴(yán)格依照法律預(yù)定的主體類型和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行；商主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和組織關(guān)系需尊重法律的規(guī)定，當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)或經(jīng)變更形成具有非規(guī)范性財(cái)產(chǎn)關(guān)系與組織關(guān)系的商主體；商主體的成立必須按照法定程序公示，未經(jīng)法定公示不得對抗善意第三人。41范健：《“商法通則”關(guān)于商法基本原則的界定及其立法安排》，載《中國商法年刊（2007）》。（2）企業(yè)維持原則：應(yīng)當(dāng)確保商主體得以穩(wěn)定、協(xié)調(diào)和健康發(fā)展，盡力維持商主體的存續(xù)。（3）商事活動(dòng)遵循交易簡便、快捷的基本原則。（4）充分保障商事交易活動(dòng)中交易對方對其行為內(nèi)容的充分提示，維護(hù)交易安全。（5）商主體的合法權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人都不得侵犯。（6）商事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。

法律淵源應(yīng)當(dāng)是有商事制定法、商事判例法、商事習(xí)慣法、商事自治法。商事自治法是商法領(lǐng)域特有的法律淵源，在傳統(tǒng)商法中，商事組織形式較為單一，商自然人通過個(gè)人意思所形成的約定，無法上升到與法律具有同等效力的法律淵源，沒有形成體系化的商事自治法。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商人從傳統(tǒng)的貿(mào)易領(lǐng)域走向生產(chǎn)，逐漸形成大資本結(jié)構(gòu)，資本和金融向商組織體集中，形成了以商組織體為主的商人群體；伴隨著商組織體規(guī)模的擴(kuò)大，經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部制度日益健全，商人對內(nèi)對外交易手段也日趨多樣化，商事自治法逐漸走向體系化，演變成為商法重要的法律淵源。

法律空白下的法律適用：對于《商法通則》和商事單行法都未規(guī)定的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用商人的章程、合伙協(xié)議等商人自治規(guī)則；章程、協(xié)議沒有規(guī)定的，在遵循商法基本原則的背景下，適用商事習(xí)慣法；不存在商事習(xí)慣法的，適用與商法理念、精神、原則不相抵觸的民法規(guī)范；商法、民法均無規(guī)定的，適用最高人民法院頒布的商事判例；不存在判例的，由法官根據(jù)商法的理念、精神、原則作出裁判。法律沖突下的法律適用：《商法通則》與商事單行法沖突的，在不違背《商法通則》基本原理的背景下，屬于商事單行法的特殊規(guī)定的適用商事單行法；《商法通則》與民事法律相沖突的，適用《商法通則》。

第二編商主體，其中商事登記、商號、商事賬簿、雇員、代理商等與商人有關(guān)的制度，都屬于本編的內(nèi)容。

商主體一編需要具體分為兩章，第一章是關(guān)于商主體的一般規(guī)定，包括商主體的含義、商主體資格的取得、變更與消滅；第二章是與商主體有關(guān)的制度，分為五節(jié)。

第一章關(guān)于商主體的一般規(guī)定，明確商主體是指能夠依據(jù)商法規(guī)定以自己名義直接從事商行為，享受權(quán)利與承當(dāng)義務(wù)的主體。這里會(huì)涉及商主體類型的劃分，就此我們需要對現(xiàn)有的商事組織進(jìn)行抽象，明確可以成為商人的主體以及禁止成為商人的主體，如黨機(jī)關(guān)、政府官員應(yīng)當(dāng)被排除在商主體的范疇之外。關(guān)于商人資格的取得、變更、消滅要求必須經(jīng)過商事登記程序。

第二章第一節(jié)商事登記。商事登記是商人身份取得和喪失的重要程序，是國家機(jī)關(guān)對商人實(shí)行管理的重要手段，與此同時(shí)，根據(jù)信息披露效力，商事登記也是交易者獲取信息作出決策的重要依據(jù)。商事登記包括設(shè)立登記、變更登記、注銷登記以及登記與公告的效力。42參見王保樹：《商事通則：超越民商合一與民商分立》，載《法學(xué)研究》2005年第1期。具體而言，商事登記一節(jié)應(yīng)當(dāng)對商事登記的主體、內(nèi)容、程序、效力作出詳細(xì)規(guī)定：明確需要登記的主體范圍以及商事登記的管理機(jī)關(guān)；確定商事需要登記的事項(xiàng)包括名稱登記、出資人登記、住所登記、法定代表人登記、注冊資金登記、經(jīng)營范圍登記、變更登記以及注銷登記等；具體程序?yàn)樯暾?、受理、審查、核?zhǔn)發(fā)照以及公告。商事登記對第三人的效力以及監(jiān)督管理，包括登記并公告后對商主體以及第三人的保護(hù)；應(yīng)登記而未登記或者應(yīng)登記但是未公告等特殊情況下如何實(shí)現(xiàn)善意第三人的信賴?yán)姹Ｗo(hù)需要進(jìn)行明確規(guī)定。除此之外，商事登記的監(jiān)督也需要《商法通則》予以規(guī)定，立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定公民有查閱商事登記相關(guān)資料與信息的權(quán)利；同時(shí)登記主管機(jī)關(guān)對商事登記有權(quán)進(jìn)行監(jiān)督管理，對于違反商事登記有關(guān)規(guī)定的主體有權(quán)進(jìn)行處罰。

第二章第二節(jié)商事人格權(quán)。商事人格權(quán)是商人重要的權(quán)利，指的是“商主體所特有的經(jīng)法律確認(rèn)而以商事人格利益為客體的商主體之商事法律人格所必備的基本權(quán)利?！?3參見范健、王建文：《商法基礎(chǔ)理論專題研究》，高等教育出版社2005年版，第236頁。商事人格權(quán)的種類主要包括商號權(quán)、商譽(yù)權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等。關(guān)于商號權(quán)，《商法通則》需要規(guī)定商號的取得，包括選定以及選定商號的限制條件、商號的登記以及廢止；商號權(quán)的內(nèi)容，包括商號使用權(quán)、商號轉(zhuǎn)讓權(quán)、商號獨(dú)占權(quán)、商號變更權(quán)以及商號出借權(quán)；商號權(quán)沖突解決機(jī)制，包括商號權(quán)之間的沖突，商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)之間的沖突、商號權(quán)與域名的沖突以及商號權(quán)與通用網(wǎng)址之間的沖突等。關(guān)于商譽(yù)權(quán)，《商法通則》需要確定商譽(yù)以及商譽(yù)權(quán)的法律概念，著重于商譽(yù)侵權(quán)救濟(jì)規(guī)則的設(shè)計(jì)，包括商譽(yù)侵權(quán)行為的認(rèn)定、違法損害賠償?shù)?。至于商業(yè)秘密權(quán)，由于商業(yè)秘密往往關(guān)涉商主體的生死存亡，具有極大的經(jīng)濟(jì)利益，所以《商法通則》需要對有關(guān)商業(yè)秘密的問題作出細(xì)致規(guī)定，保護(hù)商主體的合法權(quán)益。

第二章第三節(jié)商事賬簿。世界上采取商法典制定模式的國家，都無一例外地規(guī)定了商事賬簿。44參見楊繼：《商法通則統(tǒng)一立法的必要性和可行性》，載《法學(xué)》2006年第2期。而我國關(guān)于該問題并沒有明確的規(guī)定，因此，作為具有普遍適用意義的問題，應(yīng)當(dāng)在《商事通則》中一并確認(rèn)。對此，立法應(yīng)當(dāng)將商事賬簿的制作明確規(guī)定為商主體的法定義務(wù)，要求商主體客觀、真實(shí)、及時(shí)制作商事賬簿，并詳細(xì)規(guī)定商事賬簿的種類、制作時(shí)間、方式、商事賬簿的形式、內(nèi)容、保管，以及利害關(guān)系人查看商事賬簿的有關(guān)規(guī)定。

第二章第四節(jié)營業(yè)轉(zhuǎn)讓與營業(yè)租賃。營業(yè)轉(zhuǎn)讓是將作為企業(yè)財(cái)產(chǎn)有機(jī)組合體的營業(yè)資產(chǎn)作為標(biāo)的物的轉(zhuǎn)讓行為，而營業(yè)租賃則是將作為企業(yè)財(cái)產(chǎn)有機(jī)組合體的營業(yè)資產(chǎn)作為標(biāo)的物的租賃行為。大多數(shù)國家的商法典都對營業(yè)轉(zhuǎn)讓、租賃作出了規(guī)定，營業(yè)轉(zhuǎn)讓和租賃與商主體的存續(xù)相關(guān)聯(lián)，需要設(shè)置相應(yīng)的特殊規(guī)則。對此，我國《商法通則》應(yīng)當(dāng)對營業(yè)轉(zhuǎn)讓和租賃予以肯定性評價(jià)，明確營業(yè)轉(zhuǎn)讓和租賃的立法概念與實(shí)現(xiàn)方式，對轉(zhuǎn)讓、租賃合同的一般規(guī)定作出立法安排，對轉(zhuǎn)讓人的權(quán)利義務(wù)與受讓人的權(quán)利義務(wù)作框架性規(guī)定，并對出租人和承租人的權(quán)利義務(wù)設(shè)置相應(yīng)的規(guī)則。

第二章第五節(jié)商事中間人與商事輔助人。商中間人是指商事登記中明確規(guī)定為從事中介商行為的商主體，即中間商。商中間人制度主要包含了代理商、居間商以及行紀(jì)商，《商法通則》應(yīng)當(dāng)對商中間人的權(quán)利與義務(wù)分配進(jìn)行明確的規(guī)定。商輔助人是指在商事交易過程中，從屬于商主體，受商主體委任或支配，輔助商主體開展商事經(jīng)營活動(dòng)的人45參見范健、王建文：《商法學(xué)》，法律出版社2015年版，第41頁。；商輔助人主要包括了經(jīng)理人、代辦人、雇員等主體，《商法通則》需要對這類主體的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行一般性的規(guī)定。

第三編商行為。商行為部分也需要分為兩章：第一章為一般規(guī)定，規(guī)定商行為的概念、分類等；第二章則對具有特殊性的商行為作出規(guī)定。不過，這里不需要將商事單行法已經(jīng)作出詳細(xì)規(guī)定的商行為也納入其中，只需要對不同于一般民事行為，又無特殊規(guī)制的商行為進(jìn)行規(guī)定，如商事物權(quán)行為、代理行為、交互計(jì)算行為等。

第一章商行為的一般規(guī)定，包括要約是否承諾的通知義務(wù)、對要約附送貨物的保管義務(wù)、嚴(yán)格的注意義務(wù)、商主體的報(bào)酬請求權(quán)、商事法定利率、商事保證的連帶責(zé)任、往來賬規(guī)則。

第二章則對具體商行為的內(nèi)容以及權(quán)利義務(wù)分配進(jìn)行具體規(guī)定，包括商事買賣、商事代理、商事行紀(jì)、商事居間、商事信托、融資租賃、商事倉儲(chǔ)以及商事貨運(yùn)等。

第四編商事責(zé)任。商事責(zé)任是對違法行為人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果的具體規(guī)定。本編也需要分為兩章，第一章是商事責(zé)任的一般規(guī)定，即商事責(zé)任的承擔(dān)主體，商事責(zé)任的承擔(dān)情形以及無需承擔(dān)商事責(zé)任的情形；除此之外，還應(yīng)當(dāng)包括商事責(zé)任向刑事法律責(zé)任的轉(zhuǎn)換的規(guī)定，即如果行為人的商行為違反了刑法的規(guī)定，則需要承擔(dān)刑事責(zé)任。

第二章主要規(guī)定商事責(zé)任的種類以及相應(yīng)的歸責(zé)原則。正如《民法通則》中規(guī)定了停止侵害、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失、消除影響等責(zé)任形式，《商法通則》在商事責(zé)任一章同樣需要規(guī)定商事責(zé)任的責(zé)任形式。需要注意的是，商事責(zé)任應(yīng)當(dāng)遵循加重責(zé)任以及外觀主義。加重責(zé)任在商事責(zé)任中最重要的體現(xiàn)是，舉證責(zé)任的加重。民事侵權(quán)行為中，行為人的過錯(cuò)需要交易相對人進(jìn)行舉證，因此行為人的舉證責(zé)任較輕；但是商事交易中，商主體若想要免責(zé)，則需要承擔(dān)更重的舉證責(zé)任。外觀主義的內(nèi)容包括外觀事實(shí)的存在、相對人的合理信賴、本人的可歸責(zé)性；因此責(zé)任人承擔(dān)相應(yīng)的商事責(zé)任時(shí)不探究行為人的真實(shí)意思，而只是根據(jù)其行為的外觀判斷其意思表示，從而提高交易效率。

第五編商事訴訟。商事訴訟與民事訴訟存在顯著的區(qū)別，本編應(yīng)當(dāng)對商事審判的司法管轄、商事法庭作出詳細(xì)規(guī)定。商事審判不僅應(yīng)當(dāng)實(shí)行單獨(dú)的司法管轄，還需要在法院系統(tǒng)中設(shè)立獨(dú)立的商事法庭，確保商事糾紛能夠在商事理念、精神、原則的指導(dǎo)下，依據(jù)商法規(guī)則公正判決。此外，商事領(lǐng)域的簡便、快捷原則，也要求商事糾紛的審理程序、訴訟時(shí)效等與訴訟程序有關(guān)的規(guī)則區(qū)別于民事規(guī)則。對此，《商法通則》作為商事領(lǐng)域的基本法律應(yīng)當(dāng)賦予商事單行法，就訴訟時(shí)效作出特別規(guī)定的權(quán)限。

五、結(jié)語

總之，在民法典編纂的背景下，我國應(yīng)當(dāng)先通過制定《商法通則》的方式，形成以《商法通則》引領(lǐng)商事部門法的商法匯編立法體系。通過商法匯編形成體系化的形式商法，并最終完成具有現(xiàn)代商法特征、符合商事交易發(fā)展規(guī)律的商法典，以《商法通則》作為過渡，最終實(shí)現(xiàn)具有法形式最高階段的商法典的編纂。然而，在我國商事單行法盛行、商事一般法缺位的當(dāng)下，要實(shí)現(xiàn)我國特有的商法匯編立法體系，乃至商法典的制定，我們?nèi)匀挥泻荛L的時(shí)間以及很長的路要走。對此，商法學(xué)者應(yīng)當(dāng)更加專注于商法基礎(chǔ)理論的研究，以《商法通則》的制定為起點(diǎn)，逐步構(gòu)建我國體系化、系統(tǒng)化的商法。

*本文寫作中，南京大學(xué)法學(xué)院研究生丁風(fēng)玲同學(xué)幫助收集整理了主要資料，研究生王冬冬、王林帥、周秀婷等同學(xué)參與了資料收集和問題研討。

**南京大學(xué)法學(xué)院教授。