鄭 戈

以法律實施道德的可能性及其局限
——比較法視野下賣淫嫖娼的法律規(guī)制

鄭 戈＊

在法律所調整的各種人類關系中，性關系占有十分重要的位置。但“性禁忌”的普遍存在使得相關討論很難在超出抽象的法律條文闡釋的事實和規(guī)范領域內展開。在我國，法學界關于賣淫嫖娼的討論往往局限于對《治安管理處罰法》和《刑法》中的條文作梳理或比較研究；而社會學界的相關研究也很少，而且基本上沒有得到法學界的重視。本文圍繞英國《伍爾芬登報告》和德國賣淫合法化等主要立法討論，分析“用法律實施道德”和“人的尊嚴”兩種規(guī)范視角如何在事實層面產生了相似的效果，進而借助潘綏銘教授的相關社會學研究揭示了調和賣淫嫖娼規(guī)制之名與實、規(guī)范與事實的基本思路。

賣淫嫖娼 用法律實施道德 人的尊嚴 性禁忌 執(zhí)法成本

目 次

一、用法律實施道德？

二、從人的尊嚴出發(fā)的立場

三、一種側重效果的觀察視角

四、我國“禁娼法”的改革思路結語

有人說，賣淫是人類最古老的職業(yè)。其實，這種職業(yè)甚至比人類更古老。有不少科學研究已經表明，在動物界存在“賣淫嫖娼”行為。比如，劍橋大學動物學系的科學家菲歐娜·亨特（Fiona Hunter）發(fā)現，雌企鵝會為了獲得筑巢用的卵石而跟固定配偶之外的雄企鵝發(fā)生性關系，而后“嫖客”企鵝會支付一定數量的卵石。1"Pick Up a Penguin",BBC,26 February 1998,see http://news.bbc.co.uk/1/hi/world/asia-pacific/60302.stm.耶魯大學心理學家勞瑞·桑托斯（Laurie Santos）和行為經濟學家凱斯·陳（M.Keith Chen）（現任教于加州大學洛杉磯分校管理學院）做了一個有趣的實驗：他們把七只僧帽猴（三雄四雌）關進一個大籠子，旁邊還有一個小籠子供對單只猴子實驗用。實驗的第一步是把一些銀幣發(fā)給猴子，猴子發(fā)現不能吃，就氣憤地扔回給實驗人員。然后，實驗人員在發(fā)放銀幣的同時亮出食物，每當猴子交出一枚銀幣，就給予一定數量和品種的食物。猴子逐漸認識到了貨幣的功能，有意留著貨幣，見實驗人員拿著食物過來時就拿出貨幣換食物。第二步是讓猴子對物價作出反應，猴子也很快對不同食物及其價格有了清楚的認知，甚至對漲價和降價能夠作出理性的反應。第三步是測試猴子中是否會出現所謂“業(yè)主效應”（endowment effect），即對某種物品的先在擁有會使擁有者產生較高的價格期待，其愿意接受的出售該物品的價格通常高于賣家給出的價格。實驗人員把不同的食物，如蘋果、葡萄、香蕉發(fā)給不同的猴子，而先前的實驗已表明猴子對這些食物有類似的偏好。如果猴子沒有“業(yè)主效應”，可預期的結果是通過交易每只猴子都將擁有一樣的食物，而實驗的結果卻是每只猴子都保留著原來發(fā)給它們的食物。2Laurie R.Santos and M.Keith Chen,"The Evolution of Rational and Irrational Economic Behavior:Evidence and Insight from a Non-human Primate Species",in Paul W.Glimcher et al.(eds.),Neuroeconomics:Decision-Making and the Brain,Elsevier,2009,pp.81-93.但實驗過程中出現了一些預料之外的小狀況，有一次實驗人員向大籠子里投入了大量貨幣，讓它們去爭搶，而不是像以前那樣由實驗人員平均分配。結果有些猴子一下子“暴富”，而有些一枚都沒搶到。于是，令人驚異的一幕出現了：一只先富起來的雄猴子在買了大量食物吃得“腦滿腸肥”之后，“飽暖思淫欲”，從剩余的貨幣中拿出一枚走向一只因為一枚貨幣都沒搶到而饑腸轆轆的雌猴子，支付貨幣后強行親熱，對方竟非常順從。之后，這只雌猴子坦然地拿著這枚貨幣購買了一串葡萄。3Stephen J.Dubner and Steven Levitt,"Monkey Business",New York Times,June 5,2005.

這些認知心理學實驗表明，“賣淫嫖娼”屬于動物性的本能。正如馬克思所言：“男女之間的關系是人與人之間最自然的關系”，而如何對待這種關系有助于判斷人在多大程度上擺脫了動物性，成為有道德的存在。把異性當作淫樂的工具，“這表現出了人在對待自己本身方面所經歷的那種無限的墮落?！?馬克思：《1844年經濟學—哲學手稿》，劉丕坤譯，人民出版社1979年版，第72頁。但馬克思并沒有止步于對賣淫嫖娼現象的道德批判，而是把矛頭指向了造成這種現象的經濟社會條件，即生產資料掌握在少數人手里、多數人只能出賣自己勞動或者出賣自己身體的社會制度。他指出：“賣淫不過是勞動者的普遍賣淫的一個特殊的表現，而由于這種賣淫是一種不僅包括被迫賣淫者，而且包括逼人賣淫者的關系，并且后者的下流無恥遠為嚴重，所以，資本家等等，也包括到賣淫這一范疇中。”5馬克思：《1844年經濟學—哲學手稿》，劉丕坤譯，人民出版社1979年版，第71頁，注釋1。恩格斯則在《家庭、私有制和國家的起源》中把賣淫嫖娼稱為“文明時代”對一夫一妻制（monogamy，或譯“專偶制”）的補充。只要階級差異存在，男女之間的不平等尚未消除，婚姻和賣淫對于女性來說很難說哪個更好。他指出，權衡利害的婚姻無異于“最粗鄙的賣淫”：“妻子和普通的娼妓不同之處，只在于她不是像雇傭女工計件出賣勞動那樣出租自己的肉體，而是一次永遠出賣為奴隸?！?恩格斯：《家庭、私有制和國家的起源》，中央編譯局譯，人民出版社1972年版，第69頁。我國憲法序言中明確把“馬克思列寧主義”作為中國共產黨領導的國家建設事業(yè)的指導思想，馬克思和恩格斯關于賣淫嫖娼問題的深刻思考無疑應該成為我國相關立法的重要參考。在人類社會，只要存在資源稀缺和分配不公的情況，出于“食色，性也”的本能，就會出現以錢（或稀缺資源）換性的交易。對性交易的法律規(guī)制涉及人類社會特有的道德和政治經濟考量，需要我們認真研究和分析。本文試圖以英國《伍爾芬登報告》（Wolfenden Report）以及由此展開的學術爭論為參照點，反思我國性交易規(guī)制的合理性及其改革方向。

一、用法律實施道德？

兩性關系是人類社會倫理最核心的內容之一。在有效的避孕技術出現之前，性禁忌發(fā)揮著控制人口、確定親子關系、維護以家庭為基礎的社會秩序的重要功能。福柯在《性史》中指出，早在古希臘時代，主流醫(yī)學和倫理學就認為性行為是危險的，會導致生命物質的流失，因此需要一種“能勸阻不必要放縱的節(jié)制經濟”。7Michel Foucault,The History of Sexuality,Volume 2:The Use of Pleasure,New York:Vintage Books,1990,p.250.但是，由于性需求是人類最基本的需求之一，性放縱的歷史與性節(jié)制的歷史一樣漫長，勸誡人們在性關系上克己復禮的道德和宗教布道不是在任何時候都有效果，也不是對任何人都有效果。潘綏銘教授指出，婚姻家庭的穩(wěn)定性是任何社會都需要維護的，由于與已婚女性通奸會破壞別人的婚姻，而不以結婚為目的的性關系又會影響將來的婚姻，所以娼妓是一種滿足人（主要是男性）的剩余性欲而不至于破壞婚姻家庭的產業(yè)。8潘綏銘：《存在與荒謬：中國地下“性產業(yè)”考察》，群言出版社1999年版，第3頁。?？掳l(fā)現，直到17世紀，性事在西歐都不是禁忌，基督教的信仰與制度不僅沒有壓制性話語，反而使之成為宗教實踐的重要方面。比如，為了推動天主教自身內部改革、抵制新教改革運動而召集的特倫特大公會議（Council of Trent，1545—1563）提出了不斷強化的懺悔要求，從而造成了“肉體的懺悔”這一身體政治現象。每個人被迫向神職人員坦白自己的每一次手淫、每一次性行為乃至每一次春心萌動。這種旨在推進天主教世界道德純潔的做法，實際上造成了性話語的泛濫和彌漫。同時，即使在基督教神學家之中，也并不避諱談論嫖娼。比如，在伊拉斯謨的對話錄中，還有教信徒如何挑選一個“干凈的”、信奉上帝的妓女的段落。9See Gregory D.Dodds,Exploiting Erasmus:The Erasmian Legacy and Religious Change in Early Modern England,University of Toronto Press,2009,p.138.這種情況到維多利亞時代才發(fā)生了變化，“現代清教主義強加了它的三重律令：禁忌、不存在和沉默。”10Michel Foucault,The History of Sexuality,Volume 1,New York:Vintage Books,1990,p.5.?？路治鲞@是因為一種新的政治經濟學，即工業(yè)化時代對生產力的強調，導致了一種新的真理體制和話語形態(tài)，與生育無關的性行為開始被認為是破壞生產力的，并因此也被認為是不道德的。這一分析可以說是從性禁忌和性倫理的知識考古學的角度佐證了韋伯在《新教倫理與資本主義精神》中所提出的命題。

有趣的是，當代哲學家查爾斯·泰勒也在他的巨著《世俗時代》中展示了類似的歷史邏輯。泰勒指出，科層式的互補性(hierarchical complementarity)是傳統(tǒng)宗教社會的組織原則：獨身的神職人員“為結婚生子的俗人祈禱并履行傳教牧靈之責，后者則為前者提供支持。在更廣的范圍內，教士傳播宗教信條，托缽僧恪守禁欲清修戒律，并游方傳教；但教會并不強迫普通信眾遵守修士的戒律，各行各業(yè)各司其職。隨著時間的推移，矛盾之間獲得了均衡，其基礎就是社會功能的互補性。”11Charles Taylor,A Secular Age,Belknap Press of Harvard University Press,2007,p.44.賣淫業(yè)也在這種功能互補的社會發(fā)揮著重要的社會功能：“中世紀歐洲的許多地方都包容娼妓，這個行業(yè)似乎是通奸和強奸的有效預防措施，而通奸和強奸有著明顯的破壞性后果?？邓固勾墓珪踔吝€為涌入該鎮(zhèn)參加會議的大批信眾設置了一些臨時妓院?！?2同上，p.106。但1215年拉特蘭會議的一項教令要求全體會眾都要向神職人員做私密懺悔，并因此強化了對神職人員的培訓，出版了大量神職人員培訓手冊，所有這些規(guī)訓手段構成了所謂“正統(tǒng)實踐”(orthopraxis)的一部分，并最終引發(fā)了新教改革這一系統(tǒng)性反彈。一項旨在將修道院生活方式擴展到凡人社會的改革為何反而導致了社會的進一步世俗化？在泰勒看來，這是因為一種不加分別的信仰模式的強制推行弱化了傳統(tǒng)上的科層式社會互補結構，并為近代無分殊的“平等”社會打下了基礎。其實，如果將這一問題置入康德和韋伯的概念框架，其原因可能變得更加清楚。在《單純理性限度內的宗教》中，康德區(qū)分了“作為偶像崇拜的宗教”和“作為道德行動的宗教”；而在其《宗教社會學論文集》的“前言”中，韋伯則區(qū)分了大眾的宗教信仰與圣賢的宗教信仰。這兩組區(qū)分都體現了對“分化的秩序構型”(differentiated configurations of order)的深刻理解。普通人生活在現世的欲望、關切、糾葛和焦慮之中，信仰對他們來說只是一種寄托，是一種乞求心靈安寧、今生福報或來世凈土的手段。把對修士的要求擴展到普通信眾，表面上是提高了社會的整體道德水準，而實際效果則是降低了教會自身的道德水準?？嘈兄挥袑ι贁敌薜勒邅碚f才不是苦；禁欲而不明其目的，其結果只能是受苦本身，而不是超越苦難的彼岸。正因如此，一項旨在清除世俗世界“精神污染”的教會改革，導致了反對教會“強權”和“腐敗勢力”的社會運動。及至英國維多利亞時代，已經將信仰轉變?yōu)樗饺耸聞盏淖诮谈母镞\動卻轉而空前強化了對性自由的社會審查，這充分表明了人類社會的復雜性和歷史發(fā)展的多重變奏。

1954年，在一系列引起廣泛關注的同性戀案件（如1954年蒙太古勛爵因為同性戀罪行根據1885年的《刑法修訂法案》被定罪）之后，英國內務部成立了一個由高級公務員、律師、法官、神學家、倫理學家、心理學家和心理治療師等專業(yè)人士組成的委員會，討論同性戀和賣淫嫖娼的法律規(guī)制問題。英國國教會（圣公會）的道德福祉委員會是背后的主要推動力量之一。委員會主席是約翰·伍爾芬登爵士。該委員會于1957年提交的報告（被稱為《伍爾芬登報告》）開啟了成年人之間基于同意的性行為去罪化的發(fā)展趨勢。這份報告在導言鄭重引用了坎特伯雷大主教吉奧弗雷·費舍爾（Geoffrey Fisher）的話：“有些事情的確是惡（sins），但它們不一定需要被規(guī)定為犯罪（crimes）?！?3Wolfenden Committee,Report of the Committee on Homosexual Offences and Prostitution,London:Her Majesty's Stationary Office,1957,p.6.以下引用該報告時將簡寫為"Wolfenden Report"。這為它在正文中明確區(qū)分私人道德和公共道德做好了鋪墊：“必須保留一個私人道德的領域，用簡短且粗略的語言來概括，這個領域不關法律的事（not the law’s business）。”14Wolfenden Report,p.24.它指出：懲罰性的法律可以被用來維護公共秩序，保護公民免受傷害，尤其是保護因為年少、身心衰弱、缺乏經驗或者在身體上、職務上、經濟上依靠他人而處在不利地位的人免受欺凌、剝削和腐蝕。而對于相互同意的成年人之間的不影響他人的活動，法律沒有必要充當家長角色。必須明確指出的是，這份報告并沒有采納法律與道德嚴格分離的法律實證主義立場，反之，它指出：“我們清楚地認識到：要使法律得到尊重和實施，任何社會的法律都必須符合這個社會共同體的通行道德感?！?5Wolfenden Report,p.23.但意思表示一致的成年人之間在私人場合發(fā)生的性行為（無論是同性之間還是異性之間）都不會觸犯共同體的道德感，因此不應當成為法律規(guī)制的對象。反倒是將這種行為納入處罰范圍的法律，一方面使執(zhí)法人員要么陷入不得不侵入私人領域的困境，要么變成收保護費的黑惡勢力；另一方面又使私下的“惡”進入公共視野，對家庭穩(wěn)定和共同體道德造成沖擊。這份報告涉及同性戀和賣淫嫖娼兩個問題，但它的立法建議在這兩個領域都貫徹同樣的邏輯：對于雙方同意的在私下場合發(fā)生的性交易或同性性行為，公權力不應進行干預；但法律可以禁止此類活動的公開化，比如在街頭拉客。英國后來的法律發(fā)展基本遵從了這份報告的建議。

歷史學家斯圖亞特·霍爾指出，“宗教在我們今天這個所謂的‘唯物主義社會’中仍然是闡明道德意識形態(tài)和論證道德實踐規(guī)制的重要和持續(xù)性的影響力量，另一方面我們又看到它的制度性地位正在明顯下降”，這是一個明顯的悖論。16Stuart Hall,"Reformism and the legislation of consent",in National Deviancy Conference,Permissiveness and control :the fate of the sixties legislation,London:Macmillan,1980,p.5.法哲學家哈特認為1961年的《自殺法》（Suicide Act）是英國立法史上的一個“里程碑”，因為它“是至少一個世紀以來第一部把一種被基督教倫理所譴責并為法律所懲處的行為完全排除在刑事處罰之外的法律。”17H.L.A.Hart,Law,Liberty and Morality,Stanford University Press,1963,preface.從此以后，法律的去基督教道德化在英國成為一個總體趨勢，這體現在1967年的《性犯罪法》、同年的《墮胎法》和1969年的《離婚改革法》中。有趣的是，推動法律世俗化的主要力量之一是英國國教會，這表明教會本身也是鑲嵌在社會之中的，其中的一些重要人物深受自由主義思潮影響，與其他領域的精英共同構成了所謂“自由主義建制派”（liberal establishment）。18Noel Annan,Our age:The Generation That Made Post-War Britain,London:Fontana,1991.這個建制派可能成為推動改革的主要力量。尤其值得注意的是，無論是在《伍爾芬登報告》還是在相關討論中，我們都看不到對個人權利的強調，支持和反對變法的人都是從社群主義價值出發(fā)的，關注的是社會黏合與社會團結的問題。19Matthew Grimley,"Law,Morality and Secularisation:The Church of England and the Wolfenden Report,1954-1967", The Journal of Ecclesiastical History,Vol.60,Issue 4,2009,pp.725-741,p.740.

然而，司法界在道德和文化方面顯得十分保守。在《伍爾芬登報告》發(fā)布四年之后，英國上議院（作為終審法院）在肖訴檢察長（Shaw vs.The Director of Public Prosecution）一案的判決中，強調了法院作為“道德監(jiān)護人”（custos morum）的角色。20Shaw v.D.P.P.,［1961］ 2 All E.R.446 (House of Lords).該案涉及的基本事實是，1956年，在《街頭犯罪法》通過之后不久，肖（Shaw）印制發(fā)行了一份“小姐指南”，其中不僅包括賣淫女的姓名和地址，還有裸照和“服務項目介紹”。他因此被控三項罪名：（1）從他人賣淫中獲得收入；（2）制作和傳播淫穢物品；（3）圖謀腐化公共道德，其中第三項是普通法罪名。初審法院把肖的行為是否會敗壞共同體道德作為一個事實問題交給陪審團去判斷，并判定三項罪名成立。上議院維持了原判，并援引星法院（Star Chamber）歷史來論證法院應當成為社會的良心守護者和道德監(jiān)護人。無獨有偶，英國上訴法院法官德弗林勛爵于1959年在英國國家學術院做了“麥克白法理學講座”21Patrick Devlin,"The Enforcement of Morals",The Maccabaean Lecture in Jurisprudence,Proceedings of the British Academy,xlv (1959),pp.129-151.，這個講座成為1965年出版的《道德之實施》的主體部分。他在講座中批判了《伍爾芬登報告》的個人主義導向。他指出，每個社會都有自己的道德基礎，這是把社會凝聚成一個整體的關鍵因素。他使用了不同的術語來稱呼這種道德基礎，包括“社會的道德結構”“公共道德”“共同道德”“關于政治、道德和倫理的共享觀念”“關于善惡的基礎共識”以及“公認的道德”，他認為這是社會的粘合劑，沒有它整個社會就會分崩離析。22Patrick Devlin,"The Enforcement of Morals",The Maccabaean Lecture in Jurisprudence,Proceedings of the British Academy,xlv (1959),pp.129-151.他進一步認為，道德無所謂正確與錯誤、好與壞，它的力量在于有多少人信守它、以它作為行動的指南：“重要的不是某種道德信條的質量而是它的被相信強度。社會的敵人不是錯誤而是冷漠?！?3Patrick Devlin,"The Enforcement of Morals",The Maccabaean Lecture in Jurisprudence,Proceedings of the British Academy,xlv (1959),pp.129-151.代表密爾以降的自由主義傳統(tǒng)的法哲學家哈特于1963年出版了《法律、自由與道德》一書，針鋒相對地批評了德弗林“用法律來實施道德”的觀點。哈特區(qū)分了兩種道德：一是實證道德，也就是一個特定社會的成員實際接受和分享的道德；二是批判道德，也就是“用來批判實際社會制度（包括實證道德）的道德原則?！睂嵶C道德在很大程度上已經成為法律的一部分，因為沒有哪個國家的立法者會制定與社會成員所分享的道德相抵觸的法律?！坝梅蓪嵤┑赖隆逼鋵嵤窍胗梅蓙韺嵤┻€沒有體現到法律之中的批判道德，而這是一種徒勞無功而且十分有害的企圖，因為它會使獨立于公權力的道德空間完全消失，使人們沒有資源來評價法律的好與壞。24H.L.A.Hart,Law,Liberty,and Morality,Stanford University Press,1963.

實際上，盡管德弗林和哈特在哲學立場上針鋒相對，但他們提出的具體制度建議卻不見得處處存在差異。比如，對于成年男女在私下場合進行的性交易，他們兩人都認為法律不應當去干預。只是德弗林對于同性戀十分反感，認為公眾單是知道有人在搞同性戀就會在道德上“受傷”，所以他認為即使是成年同性在私下場合進行的性行為也應當受到法律處罰。而哈特則認為這同樣不關法律的事。正如有學者指出的那樣，對于成年人在私下場合彼此同意發(fā)生的性行為，哪怕我們同意法律應該管，也會產生進一步的如何管的問題：“……不論用法律來實施某些道德要求是多么必要，如果法律無法提供妥當的武器，就不如干脆放任不管，而不是去制定無法實施的規(guī)則?！?5Yves Caron,"The Legal Enforcement of Morals and the So-called Hart-Devlin Controversy",15 McGill Law Journal 9,1969,p.10.這里的原因是顯而易見的：許多違背道德的行為發(fā)生在私人領域，如果通過法律授權政府部門去規(guī)制這些行為，就意味著私人領域的自治性蕩然無存；而如果法律把這些違背道德的行為確定為違法犯罪，卻又沒有授予政府部門切實有效的執(zhí)法權，那么相關法律就名存實亡，有損整個法律體系的權威。更重要的是，如果這些行為發(fā)生在同意的成年人之間，其本身并不具有外部性，而執(zhí)法者的干預恰恰會使之曝光于公共領域，對公共道德、家庭和社會秩序產生不見得正面的影響。

二、從人的尊嚴出發(fā)的立場

如果說英國關于賣淫嫖娼之法律規(guī)制問題的討論主要是從法律與道德之間的邊界問題入手，而沒有涉及權利問題，那么德國的相關討論和法律制度設計則完全是從基本權利入手，尤其是從人的尊嚴入手。這個模式的理論基礎是康德的道德哲學和權利哲學，特別是他關于“人是目的，不是手段” 的學說。我們可以把英國模式概括為公共道德模式，而把德國模式稱為人的尊嚴模式。

康德嚴格區(qū)分了人與物、主體與客體、自由與財產。他指出：“人不能處置自己，因為他不是物。他不是自己的財產——‘人是自己的財產’是一個矛盾的說法；因為，只要他是一個人，他就是一個主體，一個可以擁有物的主體，但如果說他是自己的財產，他就成了一個他能夠享有所有權的物。……同時是物和人，所有者和所有物，這當然是不可能的”。26Immanuel Kant,Gesammelte Schriften,Berlin und Leipzig:Walter de Gruyter,1902,27:386.但是，如果一個人沒有維持生存所必需的財產，他就可能出賣自己，使自己成為實現他人目的的工具，從而喪失自己的主體性，這有違基本的道德律。因此，財產權是公民權的重要基礎，是自由的條件。27同上，602-604.不過，康德同時還認為，財產也可能減損一個人的自由。如果一個人過于吝嗇，以財產的增加為生活的目的，“他就變成單純的金錢或其他財產的保管者，而喪失了使用的樂趣或占有之外的目的。也就是說，他變成了一個工具，一個無目的的手段，就像一個看門狗，而守財就成了他的律條”。28同上，386。因此，在康德的理論框架中，個人自治是唯一的自然法，私人財產權是實現個人自治的重要條件。在康德那里，人的尊嚴本身是不需要任何外在條件的，是人作為人而自然享有的權利。但人的尊嚴之實現卻需要一定的社會經濟條件，尤其是財產權所保障的經濟獨立。這一點在馬克思那里得到繼承和發(fā)揚。德國《基本法》受康德思想，尤其是新康德主義闡釋框架內的康德思想影響至深。人是目的而不是手段這一康德主義核心觀念充分體現在《基本法》第1條對“人的尊嚴”的保障中?！痘痉ā芬环矫鎸⒇敭a權規(guī)定為憲法性權利，另一方面又強調“財產權蘊涵著義務，其行使應有利于公共善”（第14條），這些都體現了康德理論中關于財產權之社會屬性的觀點。康德認為賣淫是一種“不道德的合同”（pactum turpe），出賣身體的一部分供他人滿足性欲是把自己變成了物，因為“一個人的身體各部分是一個不可分割的整體?！?9同上，387。但康德對賣淫的譴責是從倫理學立場出發(fā)的，他并未提出政府應當立法禁止賣淫或懲罰賣淫嫖娼行為。

人的尊嚴是德國《基本法》中的“帝王條款”，規(guī)定在第1條第1款：“一、人之尊嚴不可侵犯，尊重及保護此項尊嚴為所有國家機關之義務。”結合康德學說和《基本法》的人格尊嚴條款，我們可能猜測德國會立法禁止賣淫嫖娼。但實際上德國是世界上少有的幾個賣淫完全合法的國家之一，賣淫業(yè)受《基本法》第12條所規(guī)定的職業(yè)自由的保護，該條文規(guī)定：“一、所有德國人均有自由選擇其職業(yè)、工作地點及訓練地點之權利，職業(yè)之執(zhí)行得依法律管理之。二、任何人不得被強制為特定之工作，但習慣上一般性而所有人均平等參加之強制性公共服務，不在此限。三、強迫勞動僅于受法院判決剝奪自由時，始得準許?！迸c此形成鮮明對照的是深受德國“人的尊嚴”法理影響的南非，其憲法法院從人的尊嚴出發(fā)推出了國家有權力、也有義務通過法律懲處賣淫的結論。比如，在S v Jordan案中，Ngcobo大法官寫道：“說到娼妓的尊嚴被減損，這種減損的原因是賣淫業(yè)本身。賣淫的性質本身就是人的肉體的商品化。即便我們承認賣淫者有時是由于生活所迫才選擇從事這種活動，但娼妓的尊嚴減損不是因為‘處罰賣淫行為的法律’，而是由于她們選擇從事商業(yè)性的性工作。她們所從事的工作的性質本身貶損了憲法確認的內在于人身的尊嚴。這并不是說作為妓女她們被剝奪了獲得執(zhí)法人員尊重的權利。所有被拘捕和起訴的人員都有權利獲得警察對她們的基本尊重。但任何發(fā)生在拘捕和起訴過程中超出這個范圍的對尊嚴的侵犯，都不能歸咎于法律，而應該歸咎于執(zhí)法的方式。”30S v.Jordan,2002 (6) SA 642 (CC),para.74.由此可見，從同樣的抽象原則可以推出完全不同的中層和具體規(guī)則。

2001年12月20日，德國聯邦議院（Bundestag）通過了確定賣淫業(yè)的法律地位的法律（Prostitutionsgesetz），這部法律使賣淫業(yè)在德國完全合法化。在此之前，賣淫嫖娼在德國也不是非法的，但不享有法律對其他“正?！甭殬I(yè)的保護，比如所有涉及賣淫的合同都被認為是無效的（根據《德國民法典》第138.I條，涉及不道德交易的合同自始無效）、第三方安排和組織賣淫是刑事罪行（《德國刑法典》第181.a.II條）、娼妓不能做廣告（《行政違法法》第120.I.2條）、賣淫只能在指定場所進行以及賣淫業(yè)的法律地位不明確。這部法律出臺之后，賣淫合同開始受到法律承認，從業(yè)者可以組織行業(yè)協會保護自己的權利，賣淫業(yè)經營者受公司法、稅法、營業(yè)場所安全衛(wèi)生方面的法律的規(guī)制。若要享受法律的完全保護，從業(yè)者需要在政府有關部門進行登記注冊。31Barbara Kavemann and Heike Rabe,The Act Regulating the Legal Situation of Prostitutes:Implementation,Impact, Current Developments,Sozialwissenschaftliches FrauenForschungsInstitut e.V.an der Evangelischen Fachhochschule Freiburg,Berliner B üro,2007.但由于對賣淫者的社會歧視不會因法律承認而消失，所以愿意通過登記注冊而公開自己的職業(yè)的人士仍然很少。同時，由于德國具有“社會國家”的憲法屬性，社會自治一向受到重視，社會團體（如業(yè)主委員會）可以要求將賣淫場所趕出特定區(qū)域，比如居民區(qū)。法律的承認并沒有導致更多的賣淫者浮出隱秘的“營業(yè)場所”而進入光天化日之下。

與此相關，早期的女權主義者們所秉持的也是“（女）人是目的，而不是手段”的尊嚴立場，他們認為賣淫嫖娼是把女性當成商品，是“物化”或“客體化”的最明顯體現，也是男權社會壓迫女性的最極端例證，因此主張法律應當取締賣淫業(yè)。但最近二十年來，由于認識到賣淫嫖娼的普遍存在和難以根除，而且大多數的賣淫者都是自愿選擇從事這種營生，許多女權主義者轉而強調賣淫女的權利保護。有些群體甚至認為賣淫標志著婦女性解放。更多人認為賣淫只是眾多工作中的一種，其中的勞動者權益、安全、健康、風險防范需要得到正視。從人的尊嚴立場出發(fā)，女權主義者也可以得到完全不同的法律和政策構想，這取決于是否尊重賣淫嫖娼者本身的自主性。

三、一種側重效果的觀察視角

上文的論述已經揭示出幾個基本的事實：（1）賣淫嫖娼事實上存在于各個歷史時期、各個國家，但對賣淫嫖娼現象的社會歧視和道德貶低也普遍存在，不論法律上是否禁止賣淫嫖娼，這種負面道德評價一直存在。（2）在一些基本原則上的共識并不一定導致類似的法律和政策安排。認為法律應當實施道德的人既可能同意嚴禁賣淫嫖娼，也可能認為不應當把這些“羞羞的事情”通過法律規(guī)制趕到公眾視野之下。同樣，對“人的尊嚴”和其他基本權利的一致強調也可能導致不同的法律安排，有的法域認為保護人的尊嚴意味著尊重成年人的性自主，而另外一些法域則強調人的尊嚴恰恰意味著人不能出賣和購買肉體。（3）不同的法律安排，由于相同的社會環(huán)境，比如對賣淫嫖娼的道德譴責，可能導致同樣的社會效果，比如賣淫業(yè)走入地下；相同的法律安排，由于社會的多元化程度和包容度不同，也可能導致不同的社會效果，比如德國和荷蘭同樣有賣淫嫖娼完全合法化的法律制度，但由于荷蘭社會的“性禁忌”程度較低，所以荷蘭的性產業(yè)見光度明顯高于德國。32Ronald Weitzer,Legalizing Prostitution:From Illicit Vice to Lawful Business,New York University Press,2012.

據統(tǒng)計，目前全世界共有109個國家和地區(qū)法律規(guī)定賣淫業(yè)非法，88個國家和地區(qū)法律規(guī)定賣淫業(yè)合法（其中有些規(guī)定了不同類型的限制，比如孟加拉國法律允許女性賣淫，而禁止男性賣淫），5個國家和地區(qū)的法律絲毫沒有提及賣淫嫖娼。在賣淫非法的國家和地區(qū)，罰娼不罰嫖的占多數，但比較特殊的是瑞典，該國于1999年通過了《女性安寧法》（kvinnofrid），目的在于保護女性，引導“失足婦女”從良，打擊嫖娼。但這部法律的實際效果卻廣受質疑，有經驗研究表明法律實施后由于“客源”減少，賣淫女的生活狀況明顯惡化，比如沒有條件“挑客”“嫖資”降低、為了吸引和保護嫖客而越來越隱秘因此安全和健康衛(wèi)生狀況惡化。33同上，pp.68-72。就我國而言，大陸規(guī)定賣淫嫖娼非法，既罰娼也罰嫖。香港和澳門兩個特別行政區(qū)的法律都允許賣淫嫖娼，但有法律上的規(guī)制，比如在香港引誘和強迫他人賣淫、依靠別人的賣淫所得生存、經營賣淫組織等都屬犯罪。臺灣地區(qū)“社會秩序維護法”第80條第1款第1項規(guī)定：“意圖得利與人奸、宿者，處三日以下拘留或新臺幣3萬元以下罰款?！?009年，臺灣“司法院”大法官會議對這個條文之“合憲性”作出判定（釋字第666號），認為“罰娼不罰嫖”違反“憲法”中的平等權條款。大法官會議指出：性交易行為既由買賣雙方共同完成，自然不應有規(guī)范上的差別待遇。從事性交易者多為女性或社會弱勢，舊規(guī)范的罰則等于再次打擊她們生活處境，卻不罰經濟相對優(yōu)渥的嫖客，違反平等原則。釋文進一步指出，既然“社會秩序維護法”立法目的在“維護健康與善良風俗”，建議行政機關應輔導從事性工作者職業(yè)訓練，協助她們不需以性交易作謀生方式。但陳新民大法官在“協同意見書”中指出：以平等原則來論證“娼嫖皆罰”是一種十分荒謬的做法，因為平等原則之要義在改善弱者的處境，而不是惡化強者的處境使之平等地成為弱者。因此合理的結論應當是“都不罰”，而不是“都罰”。他進一步援引大法官會議釋字第554號中從人格權中推出的“性自主”和“性行為自由”，認為臺灣地區(qū)的整個“禁娼法”體系都涉嫌“違憲”。目前，關于賣淫嫖娼合法化的公共討論和法律改革正在臺灣地區(qū)展開。

從上文的闡述可知，對賣淫嫖娼之法律規(guī)制問題的思考，不能僅僅從法律教義學的角度出發(fā)，而應當引入社會科學的視角。需要考慮的因素包括34同上，pp.208-213。：

第一，可見性。正如潘綏銘教授所言：“對于性產業(yè)，中國老百姓要的未必是‘徹底根除’，而是‘眼不見為凈’。”35潘綏銘：《修改“禁娼法”已當其時》，載《學習月刊》2005年第8期。這個說法其實可以適用于世界各國。為了符合這種社會預期，法律規(guī)制應當考慮如何最小化性交易的可見性。無論是主張合法化還是嚴厲禁止，都是如此。禁止的目的如果是防止性交易對公共道德的破壞，大量曝光只會適得其反，也起不到阻遏作用。同樣，主張合法化的人也不能罔顧事實地認為性交易在普通人眼中是正常的、合乎道德的?！胺嵌Y勿視，非禮勿聽，非禮勿言，非禮勿動”。一個把所有不雅行為都曝光在眾人面前的社會必定是道德瓦解的社會。有所為，有所不為。與此相關的制度安排包括：（1）要讓性交易場所遠離學校和兒童玩耍的場所；（2）要嚴厲禁止街頭拉客；（3）廣告和標識應當受到嚴格規(guī)制。

第二，要區(qū)分公共利益的重要程度，在執(zhí)法層面分清輕重緩急。即使在法律上保留對賣淫嫖娼行為的處罰，但考慮到警力不足、經費緊張、成年人之間相互同意的性交易社會危害程度很低的因素，應該把重點放在：（1）嚴厲禁止未成年人賣淫；（2）禁止未成年人進入性交易場所；（3）對國家公務人員要有更加嚴格的規(guī)制；（4）不能強制性工作者進行登記或獲得營業(yè)執(zhí)照；（5）對營業(yè)場所要進行審核頒發(fā)執(zhí)照，對經營者要進行背景調查，防止黑社會化以及對性工作者的人身控制。

第三，要嚴格實施衛(wèi)生、健康規(guī)制，鼓勵安全性行為，定期檢查。很多經驗研究已經表明，對賣淫嫖娼的法律禁止鮮有能夠產生實際消除或者減少賣淫嫖娼現象的，其不期而至的效果往往使賣淫業(yè)越來越隱秘，越來越難以規(guī)制，賣淫業(yè)的地下化會導致衛(wèi)生和安全方面的極大隱患，比如艾滋病和性病的傳播。反倒是德國、荷蘭等賣淫業(yè)合法化的國家更好地實現了對賣淫業(yè)的安全和衛(wèi)生監(jiān)管。

第四，要重視對性交易中當事人的權利保護。權利保護不僅適用于道德高尚的人，而是適用于所有人。隨著歐洲一體化進程的推進（當然，英國脫歐公投導致了這個進程的倒退），性產業(yè)法律規(guī)制的一體化也成為歐盟層面政策討論的主要問題之一。但這個討論所關注的與其說是賣淫嫖娼的合法／非法化問題本身，不如說是性工作者的跨境流動和拐賣人口問題。比如，瑞典籍的歐洲委員會移民事務專員Anita Gradin在接受訪談時提到：跨境賣淫的女性知道自己來到新的國家后會從事賣淫，但她們不知道這是一個事關生死的高風險職業(yè)，不知道自己的護照會被組織賣淫的團伙扣留，也不知道自己遭遇毆打、搶劫或強奸后由于自己的非法移民身份而很難尋求有效的法律保護。所以，“知情狀態(tài)下的同意”對她們來說是不可能的。這成為她主張賣淫嫖娼非法化的主要理由。36See Greggor Mattson,The Cultural Politics of European Prostitution Reform:Governing Loose Women,Palgrave Macmillan,2016,Chap.2.

第五，要充分考慮“禁娼法”的執(zhí)法成本和執(zhí)法過程對公民權利的沖擊。潘綏銘教授曾經指出：“請不要輕易地說‘執(zhí)法不嚴’。要說公安部門還不夠賣力氣，可真是有些冤枉。為了破獲此類案件，他們所付出的時間和精力，我們一般人可能難以想象。例如，筆者參與的觀察表明：1993年在華中某城市的邊緣地區(qū)，為了打擊個體旅店中的嫖娼賣淫活動，一名公安人員和兩名聯防隊員總共花費了68個小時，使用了‘蹲坑’（守株待兔）、跟蹤、取旁證等多種方法，才證據確鑿地抓獲了兩個嫖客和一個暗娼。也就是說，為了證據確鑿地抓獲一個嫖娼賣淫者，平均需要一個公安人員有效地工作7.5個小時?！倍@個平均數是把沒有辦案權限的“臨時工”也算進來才得出的。他繼續(xù)推算，按1993年全國共查處25萬人次賣淫嫖娼案件來計算，公安機關總共投入了180萬個人工時。在警力嚴重不足、查處暴力犯罪和其他大案要案都面臨人手不夠問題的情況下，這實在是一種極不合理的投入。37潘綏銘：《存在與荒謬：中國地下“性產業(yè)”考察》，群言出版社1999年版，第3頁。由于賣淫嫖娼是在相互同意的成年人之間發(fā)生的，除非有其他人舉報（或者說，即使有他人舉報），執(zhí)法人員也必然需要在侵犯公民憲法權利的情況下才能有效搜集到賣淫嫖娼的證據，受到威脅的憲法權利包括（但不限于）人格尊嚴（《憲法》第38條）、住宅不受侵犯（《憲法》第39條）以及通信自由和通信秘密（《憲法》第40條）。

第六，對賣淫嫖娼行為的法律處罰本身很難符合“罪罰相當”的比例原則。由于賣淫嫖娼受到的社會污名化，公開處罰本身就會產生比處罰更大的后果。比如，一般的賣淫嫖娼作為《治安管理處罰法》規(guī)定的違法行為，被抓后的實際“懲罰效果”與它的社會危害性和可罰性是不成比例的，其中最主要的原因就是賣淫嫖娼行為所承載的道德污名化。越是平時循規(guī)蹈矩的人，越是如此，因為他們深深鑲嵌在社會道德紐帶中。所以拼命逃跑是常見的，拼的程度恐怕不亞于嚴重犯罪嫌疑人的程度。被抓后身敗名裂，也造成了更多反社會的人。而且，對家庭關系的破壞也往往是抓的問題，而不僅是嫖的結果。從常情所知，一次性的性交易對婚姻家庭的破壞程度遠不及“包二奶”“養(yǎng)小三”等不違法的長期婚外性關系的破壞程度。顯而易見，大張旗鼓抓嫖弊大于利，就是不能做合法化處理，也應當尋求更側重保護個人隱私、更尊重人格尊嚴的執(zhí)法方式。

勞拉·阿古斯丁以規(guī)制“性交易”的法律為例揭示了“啟蒙”事業(yè)的失敗。性交易是切入這個宏大論題的極好問題點，因為它在幾乎任何地方都被認為是不道德的、非理性的以及需要通過理性的法治建設事業(yè)來消除的。我們甚至找不到一個中性的、不帶道德評價的詞來指涉“賣淫嫖娼”這種活動，就連貌似中性的“性工作”（sex work）都帶有貶義，被認為是只有“失足男女”才會從事的活動。阿古斯丁指出，無數經驗研究已經表明，盡管世界各國都存在規(guī)制性交易的法律，但性交易卻事實上普遍存在并且沒有減少的趨勢?！盁o論采取什么樣的社會—法律制度，人們還是想方設法進行性交易。”38Laura Agus tí ne,"Sex and the Limits of Enlightenment:The Irrationality of Legal Regimes to Control Prostitution", Sexuality Research and Social Policy,December 2008,Vol.5,No.4,pp.73-86,at p.74.而且，這些法律所導致的結果一方面是性交易越來越私密化和組織化，使從業(yè)者（尤其是女性）越來越缺乏選擇顧客的自主權，越來越受到組織者的剝削和壓迫；另一方面則給公權力行使者創(chuàng)造了更多尋租或收取“保護費”的機會，“警察暴力、持續(xù)和恃強凌弱性的拘捕、對司法資源和財政收入的浪費、共同體的抗議、社會歧視以及殘酷的污名化普遍存在于全世界的各種制度體系中?！?9同上，p.74。啟蒙運動所開啟的理性主義立法事業(yè)建立在這樣一些假定的基礎上：（1）存在一些不證自明的真理（包括道德真理），比如性交易是不道德的，這是社會的倫理底線；（2）理性的思考者可以通過科學的方法發(fā)現這些真理，并教育、說服尚未認識到這些真理的其他人；（3）一旦這些真理變成社會共識，最好的解決方案就可以被制定出來并得到實施；（4）社會作為一個整體將從這種解決方案中獲益，并歡迎和支持它。但性交易的普遍存在證偽了這些假定：首先，關于性交易是否不道德并不存在一個客觀的真理，即使人們在表面上似乎都同意性交易不道德，但其參與者之多表明他／她們不過是屈從于主流意識形態(tài)；其次，即使有些權威認識聲稱發(fā)現了“性交易不道德”的真理，他們也未能有效說服別人，尤其是在當下的多元價值社會，一些人眼中的失足者可能是另一些眼中活得真實的人；再次，政治權威所推行的解決方案不僅缺乏共識基礎，而且在執(zhí)行層面可能滋生出更多的問題，比如權力腐敗和對個人隱私的過度干預；最后，社會不是一個整體，有人獲益，就有人受損，不考慮社會分層和階級立場的社會和諧論是自欺欺人。

在這種分析思路下，有學者提出了“健全的賣淫者”（Sound Prostitution）概念：“一個健全的賣淫者首先應當是一位在免除了情感和道德偏見的社會中從事賣淫職業(yè)的人。……其次，一位健全的賣淫者必須是那些并非被迫賣淫，而是在與‘自由’選擇從事其他職業(yè)相同的意義上自愿選擇賣淫的成年人。再次，一位健全的賣淫者是一位合法的賣淫者，這意味著他／她不會受到檢控或處罰，而且享有普通公民所享有的全部權利，這是基于這樣一種社會承認：賣淫者履行了對社會有價值的功能，其中包括減少了社會中性悲慘的總量。又次，健全的賣淫是這樣一種狀態(tài)，在其中性工作者免于在經濟上被剝削的程度等同于普通工薪階層免于被被剝削的程度。最后，健全的賣淫是對兩性平等開放的行業(yè)?！?0Lars O.Ericsson,"Charges Against Prostitution:An Attempt at a Philosophical Assessment",in Lori Gruen and George E.Panichas,Sex,Morality and the Law,New York and London:Routledge,1997,pp.87-106,at 104-105.與此相對應，作者還提出了五項具體的法律政策建議：第一是要把賣淫去罪化。因為“只要把淫蕩（harlotry）等同于犯罪，就沒有任何改善的可能性?！边@里需要明確的是，在區(qū)分了輕罪和重罪的法域，輕罪相當于我國《治安管理處罰法》所規(guī)定的行政處罰。所以，賣淫去罪化包括去除我國語境中的治安處罰。第二是改善賣淫業(yè)的營業(yè)場所，使其符合與其他營業(yè)場所一樣的安全、衛(wèi)生和風險管理標準。第三是嚴厲禁止未成年人賣淫，打擊招攬未成年人進入賣淫業(yè)（不論是否使用強迫或欺詐手段）的人。第四是確保賣淫業(yè)從業(yè)者免受脅迫和剝削，一方面要確保其中的成年從業(yè)者是真正自愿的，另一方面又要保障從業(yè)者的最低工資和社會福利。第五是把憲法中平等保護適用于賣淫行業(yè)，消除基于性別、種族、民族等不正當區(qū)分的歧視。區(qū)分健全的賣淫者與其他賣淫者的好處在于集中有限的執(zhí)法資源保護青少年、被迫賣淫的女性和受老鴇、龜奴以及黑社會控制與剝削的賣淫者。

四、我國“禁娼法”的改革思路

自由主義的憲法原則要求國家在各種價值之間保持中立，從而使動用國家權力來實施道德顯得可疑。但我國憲法的社會主義性質不排除，甚至要求國家干預道德。比如，《憲法》第24條明確規(guī)定：

國家通過普及理想教育、道德教育、文化教育、紀律和法制教育，通過在城鄉(xiāng)不同范圍的群眾中制定和執(zhí)行各種守則、公約，加強社會主義精神文明的建設。

國家提倡愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學、愛社會主義的公德，在人民中進行愛國主義、集體主義和國際主義、共產主義的教育，進行辯證唯物主義和歷史唯物主義的教育，反對資本主義的、封建主義的和其他的腐朽思想。

因此，通過法律來禁止違背“社會主義道德”和“社會主義精神”的行為完全是符合憲法的。然而，社會主義道德的實質內容卻不能憑領導人或立法者的主觀意志來判斷。判斷社會主義道德之內容的權威依據一方面是作為憲法序言所規(guī)定的指導思想的馬列經典理論，另一方面是多數人民的價值判斷。關于前者，本文一開始便有所引述，馬克思和恩格斯都有深刻的分析和論述。對于后者，在如今這個社會分層和價值分殊日益加劇的時代，人們的價值判斷也趨于包容和多元。為此，我國的立法者有意規(guī)避了一些道德話題，把賣淫嫖娼作為“妨害社會管理”的違法行為來加以規(guī)制。比如，《治安管理處罰法》把賣淫嫖娼規(guī)定在第三章第四節(jié)之中，這一節(jié)的標題是“妨害社會管理的行為和處罰”，這一節(jié)的第66條和第67條分別規(guī)定了對賣淫、嫖娼行為本身、在公共場所拉客、招嫖以及引誘、容留、介紹他人賣淫行為的處罰。值得注意的是，對拉客、招嫖行為的處罰輕于對賣淫、嫖娼的處罰，而引誘、容留、介紹他人賣淫行為的處罰等于對賣淫、嫖娼的處罰，這一點不符合國際慣例，也不合理?！缎谭ā分械慕M織賣淫罪、強迫賣淫罪、協助組織賣淫罪等罪名也是規(guī)定在“妨害社會管理秩序罪”一章中。

既然認為賣淫嫖娼所侵害的法益是“社會管理秩序”，那么相關的執(zhí)法活動一方面要尊重和保護公民的憲法權利，畢竟管理方面的便利不能凌駕于憲法權利之上；另一方面也要考慮執(zhí)法的成本—受益以及與其他公共利益目標之間的平衡。實際上，在依法治國的當下，對憲法權利的尊重已經內化到相關法律之中，比如，《治安管理處罰法》第5條第2款規(guī)定：“實施治安管理處罰，應該公開、公正，尊重和保障人權，保護公民的人格尊嚴?！?/p>

中國人民大學的潘綏銘教授長期專門從事賣淫嫖娼現象的社會學研究，他敏銳地指出41潘綏銘：《修改“禁娼法”已當其時》，載《學習月刊》2005年第8期。：

其一，全靠“禁娼法”，某些掌握權力的人才能用“處理嫖娼”之類的名目來“創(chuàng)收”。執(zhí)法隊伍因此而腐敗，全社會付出了無法計算的慘重代價。這里還可以再加上，有些執(zhí)法人員因此染上了“窺私癖”，公權力的公共服務品質因此受到玷污。

其二，在“禁娼法”之下，“小姐”為了避免“職業(yè)風險”，減少被抓被罰的可能性，或者在被抓被罰之后，只能求助于“雞頭”“媽咪”，結果從經濟上和人身上都受制而更加容易墮入“準奴隸制”的深淵。按照“禁娼法”，即使是被迫賣淫也構成犯法，那么還有幾個被迫的“小姐”敢逃出虎口向警察求助？潘教授在訪談中發(fā)現：這是“奴隸主”們嚇唬“小姐”時最有效的法寶。

其三，由于“禁娼法”，無論是“小姐”還是“客人”，受到不法侵害之后都不敢報案，助長了敲詐勒索、搶劫、謀財害命、強奸等一系列嚴重犯罪。

其四，“禁娼法”使“小姐”與“客人”無法像其他任何商業(yè)那樣正?！盃I業(yè)”，更無法自我保護，因此他們往往不得不投靠黑社會，甚至產生黑社會。

其五，性病、艾滋病等在“禁娼法”下不僅沒有得到有效遏制，反而呈現出加速傳播的態(tài)勢。因為沒有幾個人膽敢去關心、幫助那些“非法”的“小姐”與“客人”，盡管在性產業(yè)中強制性地使用安全套是非常容易做到的事情。

結合上文所提供的當今世界有代表性的立法模式和相關討論，我們可以看到，潘綏銘教授所指出的“禁娼法”的弊端也正是許多國家和地區(qū)推動賣淫嫖娼合法化的主要原因。任何關于賣淫嫖娼問題的法律思考都必須直面當事人所承受的道德污名問題，這使得懲罰的溢出效果難以控制。即使在立法層面使賣淫嫖娼合法化會引起很大爭議，也可以先展開執(zhí)法層面的改革，比如一定程度放緩對賣淫嫖娼的“打擊力度”；為賣淫嫖娼者保密；盡可能采取罰款而不是剝奪人身自由的處罰方式。

結語

本文的論述已經表明，關于賣淫嫖娼行為的哲學、倫理和法律討論在任何國家都不可能得出所有人都同意的結論。因此，無論是合法化還是非法化賣淫嫖娼行為都可以找到同樣有力的論據。不同的國家在確定相關的法律安排時都需要綜合考慮事實問題（有多少人實際上正在從事賣淫活動、從事賣淫活動的原因是什么、賣淫業(yè)的存在是否有助于減少性犯罪和社會上“性悲慘”的總量等）和道德問題（社會的主流道德觀是否反對賣淫嫖娼活動、反對的規(guī)范理由是什么、支持和反對的理由是否考慮到了事實背景等）。本文并不試圖對這些問題給出結論性的答案，因為任何結論都可能只是論者的主觀道德偏好的體現，因此在立法意義上沒有多少價值。如果能夠澄清相關立法應該考慮的主要因素以及若干有代表性的法治國家權衡這些因素后作出的選擇，便已經為我國將來的法律改革作出了提供參照系的貢獻。這正是本文的意圖所在。

*上海交通大學凱原法學院教授、博士生導師，上海高校特聘教授（東方學者）。