梁鳳云

最高人民法院行政審判庭審判長，法學博士

行政協(xié)議案件適用合同法的問題

梁鳳云

最高人民法院行政審判庭審判長，法學博士

行政協(xié)議案件作為行政案件，既有其作為行政管理方式“行政性”的一面，也有其作為公私合意的產(chǎn)物“協(xié)議性”的一面。

行政協(xié)議案件適用合同法規(guī)定的基本原則有：1.合法性審查為主線；2.優(yōu)先適用行政法律規(guī)范；3.參照適用合同法規(guī)范。

行政協(xié)議案件適用合同法的若干重要問題包括：1.行政協(xié)議的成立和生效；2.行政協(xié)議的無效；3.行政協(xié)議的撤銷；4.行政協(xié)議的解除；5.締約過失責任；6.違約責任；7.賠償標準。

為了防止和解決行政協(xié)議領(lǐng)域“行政遁入私法”的弊端和更加徹底地解決行政爭議，新《行政訴訟法》明確規(guī)定行政協(xié)議案件屬于行政訴訟受案范圍，同時規(guī)定了審理行政協(xié)議案件的判決方式。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）就行政協(xié)議的范圍和審理方式作了進一步明確。行政協(xié)議案件作為行政案件，既有其作為行政管理方式“行政性”的一面，也有其作為公私合意的產(chǎn)物“協(xié)議性”的一面。本文就行政協(xié)議案件審理中如何適用合同法的問題作一闡述。

一、行政協(xié)議案件適用合同法規(guī)定的基本原則

（一）合法性審查為主線

行政訴訟以合法性審查為原則的特點是由司法權(quán)和行政權(quán)的關(guān)系所決定的。行政協(xié)議作為行政機關(guān)實施行政管理的方式，法院應當依照行政訴訟法的規(guī)定進行合法性監(jiān)督。在民事訴訟中，法院對民事合同的審查主要是一種合約性的審查，即判斷當事人的行為是否符合合同的約定，合同的合法性問題一般納入合同的效力規(guī)范中進行審查。行政協(xié)議的合法性問題，大體需要遵循依法律行政原理，強調(diào)行政協(xié)議訂立的法定性和公益性；民事合同的合法性問題，則遵循法不禁止即可為的原理，強調(diào)合同訂立的自愿性和平等性，兩者旨趣全然不同。對行政協(xié)議進行合法性審查，既是行政訴訟法的明確要求，也是監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)和保障公共利益的必然要求。對行政協(xié)議進行合法性審查，要看行政協(xié)議的訂立、變更、解除等活動有沒有相關(guān)法律法規(guī)或規(guī)章的依據(jù)。立法機關(guān)指出，較低層級的規(guī)范性文件能否授權(quán)行政機關(guān)單方解除、變更協(xié)議，涉及合法與合約的關(guān)系，需要在相關(guān)實體法中予以研究和規(guī)定，由于涉及當事人合法權(quán)益，原則上規(guī)章以外規(guī)范性文件不應作出限制當事人合法權(quán)益的規(guī)定。在對合同的效力審查等方面，對是否符合《合同法》第54條規(guī)定的法定變更、撤銷情形進行審查，也屬于廣義上的合法性審查的內(nèi)容。

（二）優(yōu)先適用行政法律規(guī)范

行政協(xié)議是行政機關(guān)作出的基于當事人合意的雙方行政行為，該行為應當依照行政訴訟法接受司法監(jiān)督。立法機關(guān)的權(quán)威意見認為，法院審理行政協(xié)議案件，在實體法方面，應當優(yōu)先適用有關(guān)法律、法規(guī)或者規(guī)章的特別規(guī)定，沒有特別規(guī)定的，適用合同法。這實際上就確立了行政協(xié)議案件中優(yōu)先適用行政法律規(guī)范的原則。域外也有類似制度，在沒有行政法律規(guī)范規(guī)定的情況下，準用民事法律規(guī)范。例如，德國《行政程序法》第62條規(guī)定了“補充適用的規(guī)定”：只要第54條至第61條未另有規(guī)定的，適用本法其余的規(guī)定，另補充適用民法典的有關(guān)規(guī)定。優(yōu)先適用行政法律規(guī)范的主要目的在于審查行政機關(guān)的行政行為是否遵循了合法的要求。又如，對于征收補償協(xié)議，法院在審查過程中，首先要確定該協(xié)議是否符合公共利益的需要，是否符合行政程序的要求，是否保障了當事人的住房需求，是否給予了適當補償?shù)?。再如，《城?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第12條規(guī)定了土地使用權(quán)出讓的最高年限，法院審查國有土地出讓協(xié)議的出讓年限，是審查行政協(xié)議是否合法的重要依據(jù)。

（三）參照適用合同法規(guī)范

行政協(xié)議具有的“兩面性”直接決定了行政協(xié)議案件的審理除了適用行政法律規(guī)范之外，也要適用民事法律規(guī)范。《適用解釋》規(guī)定，人民法院審查行政機關(guān)是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。域外對此也有規(guī)定。例如，我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第141條規(guī)定：“行政契約準用民法規(guī)定之結(jié)果為無效者，無效。”第149條規(guī)定：“行政契約，本法未規(guī)定者，準用民法相關(guān)之規(guī)定。”在司法實踐中，民事法律規(guī)范，主要包括民法、合同法和民事訴訟法。在實體規(guī)定方面，關(guān)于合同的效力、要約與承諾、當事人行為能力、是否履行、違約責任等，如與行政法律規(guī)范并無抵觸，可以參照適用；在程序規(guī)定方面，是否可以適用和解、反訴、“誰主張，誰舉證”規(guī)則等問題，均值得深入研究。

二、行政協(xié)議案件適用合同法的若干重要問題

（一）行政協(xié)議的成立和生效

民法通則和合同法對于合同的成立和生效有明確的規(guī)定，行政協(xié)議可參照適用?！睹穹ㄍ▌t》第55條規(guī)定，民事法律行為應當具備下列條件：行為人具有相應的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律或者社會公共利益。《民法通則》第57條規(guī)定，民事法律行為從成立時具有法律約束力。《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。也就是說，合同的生效，原則上與合同的成立是一致的，合同成立就產(chǎn)生效力?！逗贤ā返?5條規(guī)定，承諾生效時合同成立。

（二）行政協(xié)議的無效

對行政協(xié)議無效的判斷，可以適用行政訴訟法和相關(guān)民事法律規(guī)范的規(guī)定。根據(jù)《行政訴訟法》第75條規(guī)定，行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效。行政協(xié)議屬于行政行為的一種，也適用行政訴訟法關(guān)于無效行政行為的規(guī)定。例如，德國聯(lián)邦《行政程序法》第59條規(guī)定的無效公法合同，適用無效行政行為規(guī)定是其中的核心內(nèi)容。一般認為，行政協(xié)議有下列情形之一的，可以認定為無效：行政行為實施主體不具有行政主體資格；行政行為沒有法律規(guī)范依據(jù)；行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實施；行政行為的實施將導致犯罪或者嚴重違法；行政行為內(nèi)容明顯違背公序良俗；行政行為的實施將嚴重損害公共利益或者他人合法權(quán)益；其他重大且明顯違法的情形等。此外，大陸法系國家一般認為，行政合同的無效可以準用民事法律規(guī)范的規(guī)定。根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。一般認為，原則上合同法上關(guān)于合同無效的規(guī)定可以適用于行政協(xié)議，但需要注意的是：一是，作為行政合同相對方只可能存在“欺詐”作為，不可能作出“脅迫”行政機關(guān)的行為；二是，“惡意串通”要求合同雙方當事人非法勾結(jié)，并有損害國家、集體或者第三人利益之故意和行為，強調(diào)了行政機關(guān)的“主觀故意”，不僅在現(xiàn)實中非常罕見，也難以得到證據(jù)證明；三是，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”要與對行政合同中單方行為的審查區(qū)別開來，后者主要涉及法律法規(guī)所明確行為主體資格、合同訂立程序等，而“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”是指合同本身違反強制性規(guī)定?！哆m用解釋》規(guī)定，人民法院判決解除協(xié)議或者確認協(xié)議無效，可以根據(jù)合同法等相關(guān)規(guī)定作出處理。這里的相關(guān)規(guī)定是指《合同法》第58條關(guān)于“合同無效或被撤銷的法律后果”的規(guī)定，即合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

（三）行政協(xié)議的撤銷

《合同法》第54條規(guī)定了可撤銷的合同：因重大誤解訂立的；在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐脅迫手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思表示的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院變更或者撤銷?？沙蜂N（包括可變更）合同的產(chǎn)生，主要是因合同意思表示不真實，需要通過當事人行使撤銷權(quán)使已經(jīng)生效的意思表示歸于無效。法國、德國和我國臺灣地區(qū)均無關(guān)于可撤銷合同制度。其主要理由是，行政合同無效制度足以保證行政合同的救濟，因此“行政合同沒有像違反行政行為那樣的可訴請撤銷性和可撤回性”。也有的國家規(guī)定了可撤銷的行政合同。例如，葡萄牙《行政程序法》第185條規(guī)定，如果根據(jù)本法典規(guī)定，決定行政合同訂立的行政行為為無效或者可撤銷，則該行政合同也同樣為無效或者可撤銷；民法典有關(guān)意思欠缺及瑕疵的規(guī)定，適用于所有行政合同。一般認為，從大陸法系國家的觀點來看，撤銷合同的本意是撤銷錯誤的意思表示，而非合同本身。行政協(xié)議與民事合同不同的是其具有執(zhí)行公務之目的，往往與國家利益和社會公共利益的維護直接相關(guān)，因此適度保持其穩(wěn)定性，特別是其有效性具有積極意義，因此行政協(xié)議的可撤銷問題并不突出。當然，也不排除在例外情形下，行政協(xié)議具有可撤銷之情形。根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定，在下列情況下，人民法院可以判決撤銷、變更合同：作為行政協(xié)議一方當事人的公民如果有正當理由要求解除合同而行政機關(guān)不同意解除的；協(xié)議當事人有違約行為，一方當事人請求解除的；因為客觀情勢的變化，行政協(xié)議的履行已經(jīng)不可能、沒必要或者繼續(xù)履行可能遭受更大損失的；行政相對人因重大誤解訂立的；行政機關(guān)在訂立協(xié)議時顯失公平的，等等。對于這個問題，需要在行政審判實踐中進一步積累。

（四）行政協(xié)議的解除

合同法規(guī)定了約定解除和法定解除兩種解除合同的情形。約定解除的，自然不會通過訴訟解決，《適用解釋》規(guī)定的解除主要針對法定解除情形。人民法院可以適用合同法關(guān)于法定解除的規(guī)定，判決解除協(xié)議。結(jié)合《合同法》第94條的規(guī)定，人民法院判決解除協(xié)議的情形主要有：1.因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。2.在履行期限屆滿之前，行政機關(guān)一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要義務。這主要是指預期違約。預期違約分為明示毀約和默示毀約。前者是指行政機關(guān)一方明確表示不履行主要義務。例如，行政機關(guān)應當履行協(xié)議義務，但以書面形式、通知、明確拒絕等方式表示不履行主要義務。后者是指行政機關(guān)一方自己行為表明將不履行主要義務。例如，行政機關(guān)應當協(xié)助辦理相關(guān)審批事項，而拖延不辦、不理不睬或者不予答復的，即屬于默示毀約。3.行政機關(guān)一方遲延履行主要義務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。“主要義務”是指影響協(xié)議目的實現(xiàn)的義務，對于主要義務應當根據(jù)個案進行判斷。行政機關(guān)遲延履行主要義務的，行政相對人應當在合理期間內(nèi)催告行政機關(guān)履行。在合理期間內(nèi)行政機關(guān)不履行的，表明行政機關(guān)沒有履行協(xié)議的誠意或者根本無法履行協(xié)議。4.行政機關(guān)一方遲延履行義務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)協(xié)議目的。例如，行政機關(guān)應當依照協(xié)議約定，提供相關(guān)城市基礎(chǔ)設(shè)施用地，但約定期限已經(jīng)屆滿，行政機關(guān)仍未提供。這實際上構(gòu)成了根本性違約。在司法實踐中，以下情形可以界定為根本違約：協(xié)議中明確行政機關(guān)超過期限履行協(xié)議，行政相對人將不予接受；協(xié)議期限具有時間利益，例如由于行政機關(guān)的遲延，導致供熱工程拖延，無法獲得冬季供暖繳費等；繼續(xù)履行不能得到協(xié)議的利益，如行政機關(guān)拖延履行交通路線的特許經(jīng)營協(xié)議，幾年后競爭車輛已經(jīng)增多等。5.法律規(guī)定的其他情形。

（五）締約過失責任

締約過失是指在行政協(xié)議訂立過程中，行政機關(guān)因違背其依據(jù)誠實信用原則所應負有的義務，而使行政相對人信賴的利益遭受損失，而應當承擔法律責任的情況。締約過失責任規(guī)定在我國《民法通則》第61條第1款和《合同法》第42條中。行政機關(guān)在訂立合同時應當嚴格遵守締約規(guī)則和誠實信用原則，如果超越締約規(guī)則違反締約義務，給合同當事人或者第三人造成損害的，應當承擔相應的法律責任。特別是在司法實踐中，有些行政機關(guān)在訂立合同中違背信賴利益，應當予以規(guī)范。例如，行政機關(guān)假借訂立合同，惡意進行磋商；行政機關(guān)違反誠實信用原則，不履行締約義務，導致合同當事人利益受到損失的行為；行政機關(guān)故意隱瞞或者提供虛假的與訂立契約有關(guān)的信息，損害合同當事人權(quán)益的；違反法律規(guī)定的公開、公平、競爭原則，如法律規(guī)定必須采用招標、拍賣和邀請發(fā)價等方式選擇合同訂立人，行政機關(guān)故意不采取上述程序或者違反上述程序的；拒絕履行締約義務；一方當事人未盡到通知、協(xié)助、告知、照顧和義務等義務而造成對方當事人人身或財產(chǎn)的損失的情形等。這些都涉及行政機關(guān)的締約責任的問題。

（六）違約責任

《行政訴訟法》第78條規(guī)定，被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除行政協(xié)議的，人民法院判決被告承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等責任。這一規(guī)定直接來源于《合同法》第107條違約責任的規(guī)定，實際上是將合同法的規(guī)定轉(zhuǎn)化為了行政訴訟法律規(guī)范。繼續(xù)履行協(xié)議是指判決被告繼續(xù)履行行政協(xié)議約定的義務。例如，在政府特許經(jīng)營協(xié)議中，政府可以承諾與特許經(jīng)營項目有關(guān)的土地使用、相關(guān)城市基礎(chǔ)設(shè)施的提供、防止不必要的競爭性項目建設(shè)、必要合理的補貼等內(nèi)容，如果行政機關(guān)未履行相應的約定義務的，人民法院可以判決繼續(xù)履行協(xié)議。在特定情況下，人民法院還可以對行政協(xié)議中的第三人作出繼續(xù)履行協(xié)議的判決。例如，《海南省土地征收補償安置管理辦法》第25條規(guī)定，土地出讓合同約定用地單位有招工義務的，用地單位應當按照約定招收被征地農(nóng)民就業(yè)；不按照約定招收的，應當承擔違約責任。如果行政協(xié)議中的第三人“用地單位”未按照約定遭受被征地農(nóng)民就業(yè)的，可以判決第三人繼續(xù)履行約定義務。補救措施是指在行政協(xié)議有效的前提下，行政機關(guān)采取的消除爭議或者緩解矛盾的措施。例如，前述規(guī)章規(guī)定，土地被征收后被征地集體的剩余土地不能滿足生產(chǎn)需要的，市、縣、自治縣人民政府應當按照便利、就近的原則，安排一定數(shù)量的土地給被征地集體發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)；被征地集體用征地補償安置費用發(fā)展生產(chǎn)、安置勞動力就業(yè)確有困難的，行政機關(guān)應當從土地有償出讓收入中提取一定資金補助被征地集體發(fā)展生產(chǎn)、安置勞動力；行政機關(guān)每年安排的再就業(yè)專項資金中應當有一定比例的資金用于培訓被征地農(nóng)民，提高其再就業(yè)能力等。這些“安排一定數(shù)量的土地給被征地集體發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)”“補助被征地集體發(fā)展生產(chǎn)、安置勞動力”“培訓被征地農(nóng)民”的內(nèi)容，如果沒有進入土地征收補償協(xié)議中成為協(xié)議的一部分，則法院可以作為判決“采取相應的補救措施”的內(nèi)容。如果被告履行合同不適當、無法繼續(xù)履行或者繼續(xù)履行已無實際意義的，還可以采取合同法規(guī)定的修理、更換、重作、退貨、減少價款報酬等補救措施?！哆m用解釋》規(guī)定，給原告造成損失的，判決被告予以賠償。原告合法權(quán)益因被告的“不依法履行、未按照約定履行”“單方變更、解除協(xié)議”行為，應當予以賠償。我國一些行政法律規(guī)范作了大量規(guī)定。例如，《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第29條規(guī)定，主管部門或者獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)違反協(xié)議的，由過錯方承擔違約責任，給對方造成損失的，應當承擔賠償責任。再如，建設(shè)部《關(guān)于印發(fā)城鎮(zhèn)供熱、城市污水處理特許經(jīng)營協(xié)議示范文本的通知》中規(guī)定了甲方（即建設(shè)部門）的違約責任：甲方對乙方的特許經(jīng)營權(quán)構(gòu)成妨礙的，應當及時改正，并應賠償乙方因此而遭受的經(jīng)濟損失；甲方不將其投資建設(shè)的供熱設(shè)施交付乙方使用或擅自處置其投資建設(shè)的供熱設(shè)施的，應賠償乙方因此而遭受的經(jīng)濟損失等。人民法院在作出賠償判決時，可以參照有關(guān)法律規(guī)范的規(guī)定。

（七）賠償標準

在司法實踐中，對于行政協(xié)議案件中的賠償標準問題，存在較大的爭議，主要有四種觀點：第一種觀點認為，被告承擔賠償或者補償責任的方式和標準，應當根據(jù)行政協(xié)議的約定確定；無約定的應當參照國家賠償法的規(guī)定。第二種觀點認為，被告承擔賠償或者補償責任的方式和標準，應當根據(jù)行政協(xié)議的約定確定；行政協(xié)議無約定的，應參照民事法律規(guī)范的相關(guān)規(guī)定。第三種觀點認為，應當區(qū)別賠償和補償，分別情況進行處理。賠償和補償屬于兩種不同的責任承擔方式，對于賠償標準應當依據(jù)國家賠償法的規(guī)定確定；對于補償，如果行政協(xié)議有約定的按照約定，沒有約定的按照實際損失由法院確定。實際損失限定于直接損失，不計算可得利益。第四種觀點認為，被告承擔賠償或者補償責任的方式和標準，對因公共利益的需要違反協(xié)議約定的，應當參照國家賠償法的規(guī)定；對其他違反協(xié)議約定的，應當根據(jù)行政協(xié)議的約定確定，沒有約定的參照國家賠償法的相關(guān)規(guī)定。一般認為，對于行政賠償和補償?shù)膯栴}，如果有約定的，應當按照約定的標準計算。這也是由行政協(xié)議的特點決定的。如果沒有約定的，原則上應當適用民事法律規(guī)范的規(guī)定。這主要是考慮：第一，當前行政協(xié)議案件中，一些行政機關(guān)往往利用在行政協(xié)議中的特權(quán)，隨意變更解除協(xié)議，導致行政相對人的重大損失，即使賠償，也是按照國家賠償標準的低水平賠償，亟需通過訴訟程序進一步規(guī)范。第二，行政協(xié)議案件中，更應當強調(diào)行政相對人在協(xié)議權(quán)益方面的保護。行政相對人之所以愿意簽訂行政協(xié)議，其目的不在于履行國家義務，而在于通過經(jīng)營獲得自身收益。第三，如果適用國家賠償標準，可能引導行政機關(guān)在訂立協(xié)議時不對賠償或者補償數(shù)額進行約定。第四，司法實踐中，行政協(xié)議的標的額往往十分巨大，利益也比較大，特別是在國有土地使用權(quán)出讓合同領(lǐng)域，由于土地使用權(quán)價值飛漲，有的行政機關(guān)不惜違約轉(zhuǎn)賣使用權(quán)獲取利益，如果適用行政賠償標準，可能加劇這種現(xiàn)象。當然，人民法院在審理行政協(xié)議案件確定賠償和補償時，也應當注意行政協(xié)議“行政性”“公益性”的一面，不能完全采用民事合同賠償?shù)臉藴省?/p>

人民法院審理行政協(xié)議案件適用合同法的問題，對于行政審判工作而言是一個嶄新的問題。隨著司法實踐的發(fā)展，有關(guān)行政協(xié)議適用合同法的審理規(guī)則將得到逐步健全和完善。