李 亢

國家發(fā)展和改革委員會法規(guī)司司長

從特許經(jīng)營協(xié)議探究行政合同的公私融合

李 亢

國家發(fā)展和改革委員會法規(guī)司司長

特許經(jīng)營合同既有作為不平等的監(jiān)管者與被監(jiān)管者之間，通過協(xié)商約定的監(jiān)管或者承諾事項(xiàng)，也有作為平等民事主體之間的真實(shí)意思表示，兼具行政和民事雙重法律屬性。

建議對現(xiàn)行行政和民事涇渭分明的合同法律制度和訴訟法律制度作出適當(dāng)改造和完善。應(yīng)當(dāng)廣泛接納可供當(dāng)事方選擇、用于解決不同類型爭議的具體途徑。特別需要強(qiáng)調(diào)的是，在法院審理過程中，不能將公的因素與私的因素割裂，而須統(tǒng)籌考慮合同雙方爭議的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，與體現(xiàn)公共政策、公眾利益的政府意志關(guān)系。

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目法律指南》提出：“在屬于民法傳統(tǒng)或受民法傳統(tǒng)影響的許多法律制度中，公用服務(wù)的提供可能要受一些稱作‘行政法’的法律的管轄，這種法律管轄廣泛的政府職能。這種制度按這樣的原則運(yùn)作，即政府可以通過行政行為或行政合同行使其權(quán)力和職能。人們還普遍知道，另一種方式是，政府可以根據(jù)管轄私人商業(yè)合同的法律簽訂私人合同。這兩種合同之間的差別可能是很大的?！?/p>

在傳統(tǒng)的大陸法系國家，特許經(jīng)營為主體的PPP合同屬于公法合同范疇，如法國的公共工程特許合同適用行政法規(guī)則，訴訟案件由行政法院管轄，這主要是基于大陸法系國家公私法分離、特許經(jīng)營的公務(wù)性質(zhì)、公共權(quán)力的行使以及對公共利益的保護(hù)作出的判斷。關(guān)于行政合同與私法合同區(qū)別，法國行政法院堅(jiān)持以下標(biāo)準(zhǔn)：合同當(dāng)事人中必須有一方是行政主體；直接執(zhí)行公務(wù)（或者是當(dāng)事人直接參加公務(wù)的執(zhí)行，或者是合同本身是執(zhí)行公務(wù)的一種方式）；合同超越私法規(guī)則，甚至那些只與執(zhí)行公務(wù)有關(guān)但并未直接執(zhí)行公務(wù)的合同，如供應(yīng)合同、運(yùn)輸合同等，乃至私產(chǎn)管理合同等與公務(wù)無關(guān)的合同，即使其中含有私法規(guī)則也成為行政合同（參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第185—189頁）。在英美法系國家，特許經(jīng)營合同屬于政府合同的一種，原則上適用普通契約法的規(guī)定。除非政府基于社會公益或契約妨礙政府正常執(zhí)行職務(wù)的理由、行使國會權(quán)力、警察權(quán)力或公用征收權(quán)力，否則不能廢棄普通法原則。在英國，沒有民法這樣一個(gè)界址清楚的法律部門，合同法則是一個(gè)基本的法律部門（在英國普通法中與民法對應(yīng)的兩個(gè)最重要的組成部分是合同法和侵權(quán)法）；英王及其大臣（中央政府各部）在普通法中是一個(gè)與普通私人無異的主體，合同法中的絕大多數(shù)內(nèi)容同樣可以拿來共享（參見張?jiān)骄幹骸队姓ā?，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第484頁）。在日本，傳統(tǒng)學(xué)說將行政上的契約區(qū)別為公法契約與私法契約。即政府契約等被認(rèn)為是接受適用民法、商法規(guī)定的私法契約，而行政主體相互間的事務(wù)委托契約、報(bào)償契約以及將私有財(cái)產(chǎn)提供公用的公用負(fù)擔(dān)契約，因關(guān)系到公共利益，所以學(xué)術(shù)上一直認(rèn)為它是從當(dāng)事人之間的利害調(diào)整觀點(diǎn)出發(fā)而制定的、全部或者部分排除私法規(guī)定適用的公法契約。但兩者的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)并不明確，被看成公法契約的契約也極少（參見［日］室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第142頁）。具有民法傳統(tǒng)或者接受法國行政法中“行政合同”概念的國家中，對特許經(jīng)營等PPP協(xié)議的定性將直接決定其適用法律規(guī)則和救濟(jì)途徑的選擇。在普通法國家，將以政府為一方當(dāng)事人的合同統(tǒng)稱為政府合同，盡管適用法律和司法管轄上與普通合同無異，但根據(jù)長期形成的判例法原則，政府在履行影響公共利益的職能時(shí)，可以不受合同的約束，當(dāng)然，作為對方當(dāng)事人的私人部門有權(quán)得到公平補(bǔ)償或者調(diào)整。

由于特許經(jīng)營協(xié)議因其公私法混合伴生，或者運(yùn)用私法手段完成公法任務(wù)的特點(diǎn)，我國學(xué)界對其法律屬性存在很大爭議。其中所涉及的具體問題有：公共部門與私人部門之間為共同提供公共服務(wù)而簽訂的協(xié)議究竟是屬于公法性質(zhì)還是私法性質(zhì)？該協(xié)議是行政合同還是普通民事合同？針對該協(xié)議發(fā)生糾紛之后該通過何種訴訟方式來解決法律爭議？迄今為止，我國法律法規(guī)尚未有明文規(guī)定。凡此種種，合同性質(zhì)的不確定，不完全是理論認(rèn)識的差異和部門法界限的辯駁，也不僅僅是爭議解決途徑的差異性，而是直接影響對特許經(jīng)營法律規(guī)制的制度設(shè)計(jì)和當(dāng)事方權(quán)益的重要問題。

一、特許經(jīng)營行政合同通說

我國一些行政法學(xué)者認(rèn)為，特許經(jīng)營合同是業(yè)主即政府，同項(xiàng)目公司簽訂的使項(xiàng)目公司獲得建設(shè)、經(jīng)營公共基礎(chǔ)設(shè)施權(quán)利的合同，是一種行政合同。因?yàn)樗邆湫姓贤囊韵聨讉€(gè)特點(diǎn)：（1）它以國家專有或?qū)I的公共物上的權(quán)利為標(biāo)的。特許經(jīng)營合同的標(biāo)的是國家基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)，涉及公共利益，符合行政合同的公共性要素。（2）政府對當(dāng)事人履行合同享有監(jiān)督管理權(quán)，對不履行合同的項(xiàng)目公司，政府還有處罰權(quán)。（3）政府可以根據(jù)公共利益的需要對特許經(jīng)營合同進(jìn)行變更或解除，提前收回項(xiàng)目的經(jīng)營權(quán)，但對項(xiàng)目公司需給予合理補(bǔ)償（參見薛剛凌主持編寫：《公共基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營法律制度研究》，北京市政府法制辦課題，2004年8月，第57頁）。另有行政法學(xué)者分析，隨著民營化的逐步深入，行政契約已成為政府履行給付職能的重要手段，公用事業(yè)特許經(jīng)營就是明顯一例（參見楊欣：《民營化的行政法研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第139頁）。有的實(shí)務(wù)部門專家也認(rèn)為，特許經(jīng)營合同是行政合同，政府既是相對人，又是管理人。

依照我國澳門特別行政區(qū)《行政程序法典》第165條規(guī)定，通常可歸屬于行政合同的包括：公共工程承攬合同、公共工程特許合同、公共事業(yè)特許合同、博彩經(jīng)營特許合同、繼續(xù)供應(yīng)合同和為直接公益提供勞務(wù)之合同等。按此界定，行政合同是政府為公共利益需要，與行政相對人訂立的可替代具體行政行為的協(xié)議。根據(jù)我國臺灣地區(qū)判例，民間機(jī)構(gòu)參與公共建設(shè)的投資契約，是公法性質(zhì)。臺北高等行政法院94年停字第122號裁定在審理“高速公路電子收費(fèi) BOT”一案時(shí)，認(rèn)定該案所簽訂的投資契約性質(zhì)為行政契約。其見解認(rèn)為：1.當(dāng)局在BOT案件各階段均有高度參與之公權(quán)力介入。2.主辦機(jī)構(gòu)依“促參法”第52條及第53條有單方調(diào)整及強(qiáng)制接管之權(quán)限，而此等規(guī)定與“行政程序法”第146條及第147條規(guī)定行政契約中行政機(jī)關(guān)單方面調(diào)整契約之機(jī)制相當(dāng)。3. BOT投資契約具有公權(quán)力性質(zhì)并攸關(guān)公共利益，不得任依民事“契約自由”原則而不受當(dāng)局控制。4. “促參法”第12條第1項(xiàng)及其“立法”理由并不能作為認(rèn)定為私法契約之依據(jù)。法國的法律人將不同種類的行政合同區(qū)分為兩類：公共服務(wù)特許合同（有時(shí)稱之為I’affermage）和公共采購合同（無論是公共工程、公共產(chǎn)品還是公共服務(wù)）。雖然運(yùn)作者和消費(fèi)者都是私人并訂立了私法合同，但特許權(quán)本身是一個(gè)地方政府與私營公司之間的行政合同（參見［英］L.賴維樂·布朗、［英］約翰·S.貝爾：《法國行政法》（第五版），高秦偉、王鍇譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第195頁）。

按照2014年修訂的《行政訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政法解釋》），特許經(jīng)營合同被確定為行政合同，并適用《行政訴訟法》。《行政訴訟法》第12條規(guī)定，“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：……（十一）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的……”《行政法解釋》第11條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公同、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于《行政訴訟法》第12條第1款第11項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。

二、特許經(jīng)營行政合同調(diào)整之困境

特許經(jīng)營合同雖然具有公權(quán)力因素，但不能僅此簡單認(rèn)定其即是通常意義上的行政合同。對此，行政法學(xué)者也有相當(dāng)?shù)恼J(rèn)識。特許經(jīng)營合同的合意性，使得傳統(tǒng)的行政權(quán)為單一中心的行政行為理論陷入困境。傳統(tǒng)行政處分行為具有單方性、強(qiáng)制性特點(diǎn)，使得控權(quán)成為干預(yù)行政下行政法的核心品質(zhì)。而在特許經(jīng)營合同中，首先，政府要以平等互利、協(xié)商一致為原則來與私營機(jī)構(gòu)談判和簽訂協(xié)議，這就決定了特許經(jīng)營法律關(guān)系與傳統(tǒng)的公法關(guān)系截然不同。傳統(tǒng)的公法關(guān)系是不平等主體之間以縱向隸屬以及支配與被支配關(guān)系為表征的，法律實(shí)施機(jī)制更多的反映為一種單向維度的國家意志關(guān)系，行使形式主要體現(xiàn)出自上而下的強(qiáng)制，而不是雙方的共同合意。其次，“在特許經(jīng)營合同中，政府與私營機(jī)構(gòu)均跳出了‘單向制動’或‘命令服務(wù)’范式，演變成為一種‘雙向互動’交易關(guān)系”（參見周林軍：《經(jīng)濟(jì)規(guī)律與法律規(guī)則》，法律出版社2009年版，第67頁）。因?yàn)樗綘I機(jī)構(gòu)認(rèn)為招標(biāo)文件規(guī)定的條件不合理、不平等，完全可以不參加投標(biāo)競爭。最后，公權(quán)與私權(quán)兩種權(quán)利之間出現(xiàn)了“平等的雙向交易”或“對價(jià)的交換”。私營機(jī)構(gòu)憑借合同這個(gè)載體，不僅獲得在一定時(shí)期、一定范圍內(nèi)的排他性投資建設(shè)和經(jīng)營管理權(quán)利和利益，而且也要對等承諾包括履行社會公共責(zé)任，接受政府監(jiān)管規(guī)制的義務(wù)。公共部門通過合同為媒介，將本應(yīng)由政府履行的公共服務(wù)職責(zé)，讓渡給在市場準(zhǔn)入競爭中勝出的私營機(jī)構(gòu)，由該私營機(jī)構(gòu)繼受原先由政府獨(dú)占的壟斷利益；同時(shí)，公共部門經(jīng)由合同的實(shí)施，得到改進(jìn)的公共服務(wù)，進(jìn)而提高國民福利。

按照法律形式選擇自由理論，行政機(jī)關(guān)履行公共服務(wù)職能時(shí)，可以采取特許經(jīng)營的手段。在許多國家，特許經(jīng)營已經(jīng)不是個(gè)案化、隨意性的公權(quán)運(yùn)用，而是政府一項(xiàng)法律義務(wù)和規(guī)范的法律制度?；A(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的特定項(xiàng)目，若符合一定條件和程序，則必須采用特許經(jīng)營的方式提供公共服務(wù)。行政機(jī)關(guān)這種選擇上的自由，所生成出的全新的特許經(jīng)營法律結(jié)構(gòu)，又直接沖擊了傳統(tǒng)的行政法和行政行為理論，使得行政法規(guī)制范式陷入困境，這在某種意義上也是始料不及的。因?yàn)?，特許經(jīng)營法律結(jié)構(gòu)內(nèi)在的競爭性、合意性，與以單方意志性、強(qiáng)制性、縱向從屬性、效力先定性為基本特征的傳統(tǒng)行政行為存在沖突。

一是主體資格困境。按照大陸法系國家行政主體理論，傳統(tǒng)的公共行政通過公法人身份的行政主體實(shí)施，包括行政機(jī)關(guān)及法定授權(quán)機(jī)構(gòu)。特許經(jīng)營法律結(jié)構(gòu)中，私人機(jī)構(gòu)或者私法組織在行政主體的監(jiān)督主導(dǎo)下，依據(jù)雙方簽訂的協(xié)議履行行政職能，以其獨(dú)特的方式發(fā)揮作用。這種現(xiàn)象使得“行政主體”這一概念，在類型與外延上得以擴(kuò)展，也造成組織意義與功能意義的行政觀念出現(xiàn)了分離。組織機(jī)構(gòu)上的行政仍然在公法范圍之內(nèi)，但任務(wù)或功能性的行政突破了傳統(tǒng)行政組織法的范疇，分離的結(jié)果體現(xiàn)為行政法律制度的非統(tǒng)一性，即公私有重組與融合的問題，行政主體理論已經(jīng)不能適應(yīng)了（參見敖雙紅：《公共行政民營化法律問題研究》，法律出版社2007年版，第176—177頁）。大量的私法主體以特許經(jīng)營方式介入原本由政府壟斷的公共基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域、參與執(zhí)行行政任務(wù)，而國家則在保留最終政治和法律責(zé)任的前提下，部分地、有條件地從公法中逃遁出來。這樣就使得行政在組織上、方式上不再局限于公法屬性，并“對傳統(tǒng)的行政主體界定提出了挑戰(zhàn)”(李昕：《現(xiàn)代行政主體多元化的理論分析》，載羅豪才主編：《行政法論叢》，法律出版社2003年版，第155頁)，“因?yàn)楣矙?quán)力即使在行使其分配與促進(jìn)職能時(shí)也運(yùn)用私法措施，公法的古典標(biāo)準(zhǔn)徹底失效了”（［德］哈貝馬斯：《公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》，曹衛(wèi)東等譯，學(xué)林出版社1999年版，第178頁）。行政法抽象的行政主體概念，因其形式化而更多的具有特定學(xué)術(shù)價(jià)值，難以有效地回應(yīng)和指導(dǎo)實(shí)踐。

二是行為方式困境。按照傳統(tǒng)行政法理論，行政機(jī)關(guān)與管理相對人之間是不對等法律關(guān)系。以當(dāng)事人之間有無服從關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，若國家或其他公權(quán)力主體與人民間具有上下服從關(guān)系的，方為公法屬性。而特許經(jīng)營公私雙方各自的權(quán)利義務(wù)，是基于平等的協(xié)商、合意，“這實(shí)質(zhì)上改變了‘縱向’法律關(guān)系中，公權(quán)主體總是處于‘上位’和私權(quán)主體處于‘下位’的習(xí)慣事實(shí)”（周林軍：《經(jīng)濟(jì)規(guī)律與法律規(guī)則》，法律出版社2009年版，第67頁）。一言以蔽之，彼此不再是對立緊張的從屬關(guān)系，而是對等和合作關(guān)系，或者說“政府的角色更像伙伴，而不是統(tǒng)治者，像社區(qū)組織者，而不是資源的分配者”（蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第62頁）。特許經(jīng)營的合意性、平等性、契約性，與傳統(tǒng)行政行為理論所強(qiáng)調(diào)的單方性、強(qiáng)制性不相兼容，也與大陸法系的行政契約理論不相符合。按照德國和我國臺灣地區(qū)行政契約理論通說，行政契約是對行政處分的替代，正如《德國程序法》第54條中規(guī)定的“尤其是行政官署得與本欲對之行政處分之相對人訂立公法契約，以代替行政處分”。判斷行政契約，可將隸屬關(guān)系或平等關(guān)系作為標(biāo)準(zhǔn)。若當(dāng)事人締約時(shí)處于隸屬狀態(tài)而非平等關(guān)系，即由一方公權(quán)力為主體，與一方為人民所締結(jié)的契約，當(dāng)屬行政契約（參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2009年版，第720頁）。顯然，特許經(jīng)營行為方式的本質(zhì)是一種合作，公私雙方并非管理者與相對人關(guān)系，更無隸屬關(guān)系?，F(xiàn)行行政契約理論，不足以規(guī)范特許經(jīng)營協(xié)議。

三是救濟(jì)渠道困境。按《牛津法律大辭典》釋義，救濟(jì)是指糾正、矯正或改正已發(fā)生或者已造成傷害，危害損失或損害的不當(dāng)行為；《布萊克法律詞典》將救濟(jì)解釋為，用以實(shí)現(xiàn)權(quán)利或防止、糾正及補(bǔ)償權(quán)利之侵害的方法。救濟(jì)既是一種權(quán)利，又是實(shí)現(xiàn)權(quán)利的一種方法。法律救濟(jì)，是指通過法定的程序和途徑裁決爭議或糾紛，維護(hù)受損一方的合法權(quán)益，并給予其法律上的補(bǔ)救。特許經(jīng)營過程中發(fā)生的爭議，按照爭議主體分為兩大類型：政府與私人主體間的爭議；私人主體與消費(fèi)者間的爭議。其中，最為復(fù)雜的是前者，既包括協(xié)議締結(jié)過程爭議，也涉及協(xié)議履行過程糾紛。對此類糾紛的救濟(jì)途徑，莫衷一是，難有共識。對于后者，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為屬于普通民事糾紛解決機(jī)制，可以通過民事訴訟、裁決或者行政機(jī)關(guān)調(diào)解。無論如何，特許經(jīng)營中的爭議已超出傳統(tǒng)公共服務(wù)提供模式下政府與公民之間的二元爭議。爭議糾紛的復(fù)雜使司法審查的核心再次回歸其源頭，即行為性質(zhì)的公、私判斷，而這正是決定其訴訟管轄的前提（參見楊欣：《民營化的行政法研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第242頁；參見施建輝、步兵：《政府合同研究》，人民出版社2008年版，第183頁）。這在英美法系國家通常不成其為問題，因?yàn)檫@些國家不區(qū)分公私法爭議的救濟(jì)途徑，原則上適用普通契約法解決爭議。根據(jù)英國財(cái)政部公開信息（http://www.hm-treasury.gov.uk/d/pfi_sopc4ch1-10_210307.pdf）英國PFI標(biāo)準(zhǔn)合同文本規(guī)定的爭議解決程序，從效率和低成本出發(fā)，包括三個(gè)階段：1.在確定的時(shí)間內(nèi)雙方進(jìn)行協(xié)商，以求達(dá)到相互滿意的共識。2.如協(xié)商失敗，雙方可將爭議提交指定的專家裁決，該專家來自合同指定的專家組，通常是建筑或運(yùn)營方面的專業(yè)人士。但有關(guān)價(jià)格變化引發(fā)的爭議，可以由雙方共同指定的財(cái)政經(jīng)濟(jì)專家裁決。3.如任何一方對專家裁決不滿，可以選擇將爭議提請仲裁或者向法院起訴，仲裁和法院判決具有終局性和拘束力。

三、特許經(jīng)營合同爭議解決的公私融合

在我國，由于特許經(jīng)營合同爭議性質(zhì)不明，糾紛解決必然無法統(tǒng)一。如根據(jù)《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》規(guī)定，特許經(jīng)營協(xié)議產(chǎn)生的爭議，按照協(xié)議約定的爭議解決方式處理；特許經(jīng)營者對有關(guān)行政主管部門作出的具體行政行為，可以申請行政復(fù)議、提起行政訴訟或者行政賠償。2015年國家發(fā)展和改革委員會等六部委第25號令《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定，實(shí)施機(jī)構(gòu)和特許經(jīng)營者就特許經(jīng)營協(xié)議履行發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決；特許經(jīng)營者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政訴訟。這些法規(guī)規(guī)章實(shí)際上回避了救濟(jì)途徑，因?yàn)闊o從判別何者屬于協(xié)議產(chǎn)生的爭議，何者又是具體行政行為。建設(shè)部《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定，主管部門或者獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)違反協(xié)議的，由過錯(cuò)方承擔(dān)違約責(zé)任，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)建設(shè)部頒布的有關(guān)示范合同文本，爭議解決方式均指向仲裁和民事訴訟。

如果認(rèn)定特許經(jīng)營屬于公法性質(zhì)，特許經(jīng)營協(xié)議屬于行政合同，則按照行政法上的救濟(jì)方式，經(jīng)營者可以選擇行政復(fù)議、行政訴訟等爭議解決渠道。問題是，在我國并未建立行政合同制度，特許經(jīng)營公私雙方表現(xiàn)出的以非強(qiáng)制性為核心的協(xié)商、妥協(xié)和合意，公私兼?zhèn)?，與普通行政行為或具體行政行為更是存在明顯差異。這種差異表現(xiàn)在：第一，合意性。特許經(jīng)營利用私法手段完成公法任務(wù)，行政機(jī)關(guān)在身份上既是監(jiān)督者，也是合作者，兩者是統(tǒng)一的而不是割裂的?；诖耍M管行政機(jī)關(guān)擁有公權(quán)，但雙方仍須在自愿基礎(chǔ)上協(xié)商一致、對等交易。行政機(jī)關(guān)雖然具有一定優(yōu)益權(quán)和主導(dǎo)性，但是雙方的承諾和同意、交易對價(jià)、公共利益與私人利益協(xié)調(diào)并重，行政機(jī)關(guān)卻也是不能違背的。第二，平等性。雙方之間法律地位平等，并非簡單的管理與被管理、服從與被服從的行政管理關(guān)系。特許經(jīng)營合同這樣的合同，“大都透露出這樣的信息：我們沒法否定其兼具公、私法的雙重屬性，沒法忽視它是行政與合同的有機(jī)結(jié)合”（周悅麗：《特許經(jīng)營合同研究》，中國人民大學(xué)2008年博士學(xué)位論文）。與此同時(shí)，特許經(jīng)營協(xié)議爭議主體不僅是經(jīng)營者，行政機(jī)關(guān)也應(yīng)有權(quán)代表政府主張權(quán)利，而現(xiàn)行法律規(guī)定的申請人和原告只能是行政相對人，這就意味著行政機(jī)關(guān)權(quán)利救濟(jì)的限制。對此，行政法學(xué)者也認(rèn)識到，“實(shí)際上，現(xiàn)行行政訴訟制度的設(shè)計(jì)仍無法為因行政合同引發(fā)的法律爭議提供充分的訴訟救濟(jì)，行政訴訟中的原被告雙方權(quán)利義務(wù)的單向性與行政合同的雙務(wù)性必然發(fā)生矛盾”（湛中樂、劉書燃：《PPP協(xié)議中的法律問題探析》，載《法學(xué)》2007年第3期）。鑒于上述，特許經(jīng)營協(xié)議履行發(fā)生的爭議，即使單純考慮對經(jīng)營者提出的爭議進(jìn)行救濟(jì)，復(fù)議機(jī)關(guān)和法院既沒有行政合同適用的法律依據(jù)，也難以在公私交織的狀態(tài)下認(rèn)定所謂具體行政行為。即便勉強(qiáng)按具體行政行為認(rèn)定行政機(jī)關(guān)違法，復(fù)議機(jī)關(guān)和法院也只能撤銷、變更、確認(rèn)違法、限期履行等，而不能追究其違約責(zé)任，這樣經(jīng)營者的權(quán)益勢必不能得到及時(shí)、充分的保障。此外，特許經(jīng)營具有期限較長、內(nèi)容復(fù)雜的特點(diǎn)，如果有爭議就只能復(fù)議和訴訟，不能選擇協(xié)商、調(diào)解、仲裁，勢必造成爭議調(diào)處渠道單一、成本增加，并不真正利于糾紛的解決，也有悖于鼓勵(lì)和促進(jìn)公私合作、增進(jìn)社會福利的政策意圖。

現(xiàn)行法律制度的設(shè)計(jì)，存在將公與私對立或者說簡單歸諸行政，沒有將公私雙方置于平等的法律地位的問題。這一定程度上也制約了當(dāng)事雙方在解決糾紛過程中主動性、積極性的發(fā)揮，加劇了民間投資者的疑慮和擔(dān)心。特許經(jīng)營合同雖然包括行政因素，諸如土地征收劃撥、運(yùn)營標(biāo)準(zhǔn)或者監(jiān)管要求等，但很大部分內(nèi)容具有經(jīng)濟(jì)可商性或者交易性，主要有合同訂立、競爭性談判、磋商、建設(shè)運(yùn)營以及雙方權(quán)利義務(wù)分配等。顯而易見，單一的行政訴訟難以充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，不能完全滿足解決特許經(jīng)營合同糾紛的現(xiàn)實(shí)需要。對此，有一些學(xué)者認(rèn)為，新修訂的《行政訴訟法》和《行訴法解釋》屬于程序法上對糾紛性質(zhì)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)理解為對投資者訴權(quán)的保護(hù)，并不等同于對合同性質(zhì)的認(rèn)定?！缎性V法解釋》第14條同時(shí)規(guī)定，“人民法院審查行政機(jī)關(guān)是否依法履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)范的民事法律規(guī)范?！敝档米⒁獾氖牵?015年《行訴法解釋》發(fā)布后，司法實(shí)踐也不盡一致。特許經(jīng)營合同仍然有被認(rèn)定為民商事合同的判例，包括最高人民法院發(fā)布的案件。即便如此，揮之不去的問題是，特許經(jīng)營合同由于蘊(yùn)含著公共政策與公眾利益，單靠現(xiàn)行的民事訴訟法律制度，往往又難以分辨和確認(rèn)合同條款中究竟何者為公，何者為私，更談不上公與私的統(tǒng)籌兼顧、融合適用。

筆者認(rèn)為，特許經(jīng)營合同既有作為不平等的監(jiān)管者與被監(jiān)管者之間，通過協(xié)商約定的監(jiān)管或者承諾事項(xiàng)，也有作為平等民事主體之間的真實(shí)意思表示，兼具行政和民事雙重法律屬性。政府機(jī)構(gòu)與私營部門公私合作提供公共服務(wù)，雖然政府在合同關(guān)系中起著主導(dǎo)作用，但與此同時(shí)，公平競爭、平等協(xié)商、利益平衡和價(jià)值規(guī)律等市場機(jī)制的內(nèi)在要求，卻是任何一方均不能背離的。特許經(jīng)營作為公私合作伙伴關(guān)系最重要、最普遍的合同載體，本質(zhì)上也是經(jīng)濟(jì)行為，不能簡單以行政或者民事的規(guī)律和要求來處理，應(yīng)當(dāng)區(qū)別爭議性質(zhì)審理。如果不能以調(diào)整“私”關(guān)系的實(shí)體法對其行為進(jìn)行審查，允許“公”或者行政權(quán)繼續(xù)不受經(jīng)濟(jì)規(guī)律制約，則在這類“公”“私”結(jié)合部就沒有法治可言［參見史際春、孫虹：《論大民事》，載《經(jīng)濟(jì)法學(xué)評論》（2001）（第二卷），中國法制出版社2002年版，第96—97頁］。反之，如果僅僅按照抽象的平等主體間普通交易關(guān)系處理，則公共政策和國家意志就難以真正落實(shí)，公眾利益的保護(hù)與特許經(jīng)營目標(biāo)更是無從實(shí)現(xiàn)。

建議對現(xiàn)行行政和民事涇渭分明的合同法律制度和訴訟法律制度作出適當(dāng)改造和完善。應(yīng)當(dāng)廣泛接納可供當(dāng)事方選擇、用于解決不同類型爭議的具體途徑。特別需要強(qiáng)調(diào)的是，在法院審理過程中，不能將公的因素與私的因素割裂，而須統(tǒng)籌考慮合同雙方爭議的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，與體現(xiàn)公共政策、公眾利益的政府意志關(guān)系。