劉運華

(南京理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，江蘇 南京 210094)

司法保護對專利權(quán)經(jīng)濟價值的影響

劉運華

(南京理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，江蘇 南京 210094)

專利權(quán)經(jīng)濟價值是指以專利文件為載體，以專利行政部門授予的排他性權(quán)利為核心，以司法機關(guān)的司法確認為邊界，藉由權(quán)利人行使而呈現(xiàn)的經(jīng)濟價值。司法保護對專利權(quán)經(jīng)濟價值大小具有決定性影響，文章從權(quán)利要求覆蓋寬度、專利排他性權(quán)利及專利損害賠償數(shù)額三方面研究了司法保護對專利權(quán)經(jīng)濟價值的影響。

專利權(quán)經(jīng)濟價值；司法保護；影響

專利權(quán)的本質(zhì)為排他權(quán)，其財產(chǎn)權(quán)的直接客體為體現(xiàn)發(fā)明人技術(shù)思想的專利權(quán)利要求書，技術(shù)思想的抽象性特點決定了專利權(quán)的內(nèi)容及權(quán)利范圍須經(jīng)過司法機關(guān)解釋方能確定。專利權(quán)經(jīng)濟價值是指以專利文件為載體，以專利行政部門授予的排他性權(quán)利為核心，以司法機關(guān)的司法確認為邊界，藉由權(quán)利人行使而呈現(xiàn)的經(jīng)濟價值[1]。專利排他權(quán)不同于物權(quán)所有權(quán)，司法機關(guān)對專利排他權(quán)保護范圍的司法確認是專利權(quán)經(jīng)濟價值分析的一項重要內(nèi)容，司法機關(guān)對專利排他性權(quán)利的確認程度，嚴重影響甚至決定專利權(quán)經(jīng)濟價值的創(chuàng)造與實現(xiàn)。專利權(quán)保護范圍的最終確定常常離不開司法認定，實踐中認定一種實施行為構(gòu)成侵犯專利權(quán)的行為，則表明該專利權(quán)的保護范圍可以被解釋為能夠大到足以囊括該種行為的程度；認定另一種實施行為不構(gòu)成侵犯專利權(quán)的行為，則表明該專利權(quán)的保護范圍不能被解釋為達到能夠囊括該種行為的程度，這本身就是在確定專利權(quán)的保護范圍[2]。換言之，專利權(quán)保護范圍的司法認定實際上也就是從根本上對專利權(quán)的經(jīng)濟價值進行“定價”。對損害賠償司法認定與專利權(quán)經(jīng)濟價值的關(guān)系，最高人民法院孔祥俊認為，確定賠償數(shù)額本質(zhì)上是由司法對知識產(chǎn)權(quán)進行“定價”，這種定價經(jīng)常參照現(xiàn)實的市場價值(如市場利益或者許可費的損失)，而定價的高低反過來又會影響權(quán)利的市場價值(包括影響將來的許可費等市場定價)，對權(quán)利的市場價值具有逆向?qū)蜃饔肹3]。北京知識產(chǎn)權(quán)法院宿遲進一步提出，知識產(chǎn)權(quán)的價值是司法定價。進而言之，在一個法制健全、市場經(jīng)濟活躍的國家，專利權(quán)的經(jīng)濟價值大小很大程度上取決于該國的專利排他權(quán)保護的司法實踐。例如，以標準必要專利為例，自Apple Inc v.Motorola Mobility，Inc.案，Posner法官裁定駁回摩托羅拉與蘋果公司對彼此的禁止令，經(jīng)Microsoft Corp v.Motorola，Inc.案，James Robart法官駁回摩托羅拉要求微軟每年支付40億美元專利許可費訴請，而僅判決微軟支付180萬美元專利許可費，到ITC決定對于標準必要專利要求權(quán)利人必須進行F/RAND授權(quán)流程，并對專利排他權(quán)進行限制。美國司法機關(guān)對標準必要專利排他性權(quán)利和損害賠償額的確認已對標準必要專利的經(jīng)濟價值產(chǎn)生重要影響。當前要深化知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域改革，加強知識產(chǎn)權(quán)保護，但國內(nèi)學(xué)界對專利排他權(quán)保護的研究主要集中于標準必要專利禁止令救濟、專利損害賠償額及損害賠償計算制度等某一方面，未從一個系統(tǒng)的整體研究權(quán)利要求解釋、禁令及損害賠償制度對專利權(quán)經(jīng)濟價值的影響，沒能體現(xiàn)司法通過裁判促進經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級和加強知識產(chǎn)權(quán)保護的價值取向。作者認為權(quán)利要求覆蓋寬度、專利排他性權(quán)利及專利損害賠償數(shù)額三者任何一個方面的遺漏或者偏頗，都將影響對專利權(quán)經(jīng)濟價值分析的科學(xué)性。

1 司法保護對權(quán)利要求覆蓋寬度的確認分析

專利是一種必須通過法院加以強制實施的法律權(quán)利[4]。司法實踐中越來越多的確認之訴，即司法機關(guān)對專利權(quán)的確認之訴更能直接地界定專利的保護范圍大小，反映專利權(quán)經(jīng)濟價值高低，體現(xiàn)司法機關(guān)對專利權(quán)經(jīng)濟價值的重要影響。同時，在專利侵權(quán)審判實踐中，完全仿制或者照搬他人專利進行“字面”侵權(quán)的行為并不多見，常見的是通過對專利權(quán)人的產(chǎn)品專利或者方法專利的有關(guān)專利文件加以研究分析，對獨立權(quán)利要求中的某些必要技術(shù)特征進行簡單替換，以達到該產(chǎn)品專利或者方法專利所特有的發(fā)明目的、優(yōu)點或者積極技術(shù)效果。自美國最高法院1853年Winana V.Denmead案創(chuàng)設(shè)了均等論概念，等同原則已被各國廣泛接受。由于專利權(quán)本身具有非物質(zhì)性，無法像有形物那樣將權(quán)利的行使限制在以實體物為中心的有限范圍，司法機關(guān)對專利排他權(quán)的保護范圍的司法確認意義重大。司法機關(guān)對權(quán)利要求覆蓋寬度的司法確認是在符合一國國家利益最大化的前提下不斷動態(tài)調(diào)整的。如孔祥俊庭長在2010年全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上指出：“司法保護的寬嚴適度應(yīng)以中國的國情以及保護需求為重要尺度，對于專利權(quán)，司法保護的主要任務(wù)是劃清權(quán)利范圍，確保權(quán)利邊界清晰，對于是否落入保護范圍需要作等同侵權(quán)判斷的，要恰如其分地進行解釋?！笨芍?，司法機關(guān)對權(quán)利要求覆蓋寬度的司法確認主要包括法院通過解釋確認權(quán)利要求的保護范圍和確認權(quán)利要求的保護范圍之后控辯雙方對技術(shù)方案內(nèi)容的對比判斷兩部分內(nèi)容。對司法機關(guān)司法政策的研究分析是專利權(quán)經(jīng)濟價值分析的重要組成部分，例如從多余指定原則到使用環(huán)境特征的解釋，司法機關(guān)對權(quán)利要求覆蓋寬度的司法確認對專利權(quán)的排他性保護范圍有重大影響，并影響專利權(quán)經(jīng)濟價值的大小。多余指定原則系中國建立專利制度的初期從德國的有關(guān)概念中引進，為適應(yīng)中國專利代理水平不高，專利代理人員在撰寫權(quán)利要求時常出現(xiàn)將一些非必要技術(shù)特征寫入獨立權(quán)利要求這一客觀情況。該原則在解釋專利權(quán)的保護范圍時，區(qū)分必要技術(shù)特征和非必要技術(shù)特征，專利侵權(quán)訴訟中允許原告將明顯的非必要技術(shù)特征略去，客觀上擴大了專利權(quán)的排他性保護范圍，放大了專利權(quán)的經(jīng)濟價值。但為保障專利制度的正常運作和價值實現(xiàn)，最高人民法院在大連新益建材有限公司與大連仁達新型墻體建材廠侵犯專利權(quán)糾紛提審案((2005)民三提字第1號)中，明確指出不贊成輕率地借鑒適用“多余指定原則”，從而否定了所謂的“多余指定原則”。對環(huán)境特征的解釋，在株式會社島野與日騁公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案((2012)民提字第1號)中最高人民法院認為：“已經(jīng)寫入權(quán)利要求的使用環(huán)境特征屬于必要技術(shù)特征，對于權(quán)利要求的保護范圍具有限定作用；使用環(huán)境特征對于權(quán)利要求保護范圍的限定程度需要根據(jù)個案情況具體確定，一般情況下應(yīng)該理解為要求被保護的主題對象可以用于該使用環(huán)境即可，而不是必須用于該使用環(huán)境?！庇纱丝芍?，使用環(huán)境特征對權(quán)利要求保護范圍的限定程度，對確定專利權(quán)的排他性保護范圍，分析專利權(quán)的經(jīng)濟價值也有重要影響。

同時在司法實踐中，司法機關(guān)對專利權(quán)保護范圍的司法確認有時與專利行政部門在審查、授權(quán)中對其的解釋標準并不一致。以功能性特征為例，《審查指南2010》規(guī)定：“對于權(quán)利要求中所包含的功能性限定的技術(shù)特征，應(yīng)當理解為覆蓋了所有能夠?qū)崿F(xiàn)所述功能的實施方式。對于含有功能性限定的特征的權(quán)利要求，應(yīng)當審查該功能性限定是否得到說明書的支持?！倍鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定：“對于權(quán)利要求中以功能或者效果表述的技術(shù)特征，人民法院應(yīng)當結(jié)合說明書和附圖描述的該功能或者效果的具體實施方式及其等同的實施方式，確定該技術(shù)特征的內(nèi)容?！睋?jù)此可知，侵權(quán)訴訟中，司法機關(guān)對權(quán)利要求中功能性特征的內(nèi)容的確認不是以權(quán)利要求中記載的該功能本身為準，而是以說明書及附圖描述的實現(xiàn)所述功能的具體實施方式及其等同實施方式為限[5]。在塞某某股份有限公司等與杭州某某超市有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛上訴案((2013)浙知終字第59號)中，浙江省高級人民法院審理認定，涉案專利權(quán)利要求1記載的“鎖定/解某系統(tǒng)”，由安全閥、具有控制底部的安全銷、由閉鎖凸緣和閉鎖抵對凸緣構(gòu)成的安全銷閉鎖裝置、設(shè)置在鍋手柄上的觸發(fā)裝置、凹槽、由保持邊緣、制動裝置等構(gòu)成的用手柄打開的控制裝置等部件組成。但其對閉鎖裝置的描述并未涉及詳細的結(jié)構(gòu)表達，只是以效果或功能加以表述。依據(jù)前述規(guī)定浙江省高級人民法院認定，因涉案專利說明書及附圖未給出與被訴侵權(quán)產(chǎn)品“內(nèi)凹貫通缺口與閉鎖凸緣的配合”相類似技術(shù)方案，且被訴侵權(quán)產(chǎn)品對“閉鎖凸緣和閉鎖抵對凸緣”替換并非本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動所能夠聯(lián)想到的，因此被訴侵權(quán)產(chǎn)品未落入涉案專利權(quán)的保護范圍。

專利侵權(quán)訴訟中，在進行技術(shù)對比判定時，應(yīng)當以權(quán)利要求記載的全部必要技術(shù)特征與被控侵權(quán)物的相應(yīng)技術(shù)特征進行對比，并且根據(jù)全部技術(shù)特征等同的方法，權(quán)利要求中的技術(shù)特征與被控侵權(quán)物中的技術(shù)特征不必存在一一對應(yīng)關(guān)系。例如，在Eagle Comtronics，Inc.v.Arrow Communication Laboratories，Inc.案中，聯(lián)邦巡回上訴法院認為“盡管權(quán)利要求中的限制不能在被控侵權(quán)物上完全消失，但限制是否被損壞必須要看被控侵權(quán)物中的兩個技術(shù)特征實現(xiàn)了專利發(fā)明的一個功能，或者兩個限制被結(jié)合進被控侵權(quán)物的一個技術(shù)特征這一事實。如果差異是非實質(zhì)性的，權(quán)利要求中的限制不一定被損壞，等同原則仍然可以使用?！?根據(jù)最高人民法院關(guān)于對河南省高級人民法院請示鄭州市振中電熔鋯業(yè)有限公司與鄭州建嵩耐火材料有限公司專利侵權(quán)糾紛再審一案有關(guān)問題的答復(fù)，無論是相同侵權(quán)還是等同侵權(quán)，應(yīng)當僅就被控侵權(quán)物的技術(shù)特征與權(quán)利要求記載的相應(yīng)技術(shù)特征是否相同或者等同進行判定，不應(yīng)對被控侵權(quán)物的技術(shù)方案與專利技術(shù)方案在整體上是否相同或者等同進行判定并進而以此認定專利侵權(quán)。盡管《專利法》第五十九條規(guī)定，發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容，但立法的規(guī)定過于原則，對專利侵權(quán)對比判斷往往通過司法實踐進一步發(fā)展和完善。技術(shù)特征的分解是侵權(quán)對比判斷的重要環(huán)節(jié)，對技術(shù)特征的對比鑒定有重要影響。技術(shù)特征分解的越少，進行相同或者等同侵權(quán)的技術(shù)特征對比鑒定時對專利權(quán)人越有利，反之，技術(shù)特征分解得越多，進行相同或者等同侵權(quán)的技術(shù)特征對比鑒定時對專利權(quán)人越不利。在適用等同原則判斷專利侵權(quán)與否時，運用技術(shù)特征的合并與分解規(guī)則與機械運用逐一技術(shù)特征比較規(guī)則可能會得出完全不同的結(jié)論。例如在寧波市東方機芯總廠訴江陰金鈴五金制品有限公司侵犯專利權(quán)糾紛案中，一審南京市中級人民法院和二審江蘇省高級人民法院均認為，金鈴公司生產(chǎn)音板的設(shè)備上缺少專利保護范圍中的必要技術(shù)特征，不構(gòu)成侵權(quán)。而最高人民法院經(jīng)提審((2001)民三提字第1號)認為被控侵權(quán)產(chǎn)品和方法是將導(dǎo)向和固定盲板這一整體的技術(shù)特征予以分解，從而認定二者構(gòu)成等同，侵權(quán)成立。對于技術(shù)特征對比的方法，目前中國審判實踐中多采用技術(shù)特征的逐一對比方法，忽略了技術(shù)特征之間的合并與分解，在這種情況下，就很容易得出被控侵權(quán)物由于缺乏必要技術(shù)特征而認定不構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論[6]。司法實踐中，專利侵權(quán)判定在適用等同原則時，是否運用技術(shù)特征的合并與分解，對確定專利權(quán)的保護范圍以及判定侵權(quán)與否具有非常重要的影響，并進而影響專利權(quán)經(jīng)濟價值的大小。

2 司法保護對專利排他性權(quán)利的確認分析

禁令與損害賠償是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任中最具代表性的二元救濟模式[7]。專利權(quán)的本質(zhì)特征決定了專利權(quán)人更需要司法機關(guān)對其專利排他性權(quán)利的確認。專利權(quán)作為無形物，不可能像金條一樣放在保險柜里來防止侵權(quán)。與有形物不同，對專利權(quán)而言，司法機關(guān)對專利排他性權(quán)利的確認程度，嚴重影響甚至決定專利權(quán)經(jīng)濟價值的創(chuàng)造。例如在美國，法院在認定構(gòu)成專利侵權(quán)后，通常會發(fā)一個措辭寬泛的禁令，禁止任何“進一步的專利侵權(quán)”。侵權(quán)人為繞開禁令通常通過專利回避設(shè)計重新設(shè)計產(chǎn)品，但是重新設(shè)計的產(chǎn)品仍然可能繼續(xù)構(gòu)成侵權(quán)，如果侵權(quán)人將涉及專利侵權(quán)的產(chǎn)品投放市場銷售，最終可能會因為構(gòu)成對法庭的藐視而承擔巨額罰款甚至刑事責(zé)任。因為，美國法院認為，如果一旦侵權(quán)人對侵權(quán)產(chǎn)品做了哪怕只是細微的修飾性修改，專利權(quán)人就需要提起新的專利侵權(quán)訴訟來解決，那么專利權(quán)經(jīng)濟價值和法庭禁令的作用將會被削弱[8]。專利權(quán)的排他性保護范圍，只能依賴法律來實現(xiàn)其排他性，禁令制度是能夠滿足專利權(quán)排他性本質(zhì)所帶來的必然要求。司法機關(guān)對專利排他性權(quán)利的確認程度對專利權(quán)經(jīng)濟價值的大小有重要影響。如佳能知識產(chǎn)權(quán)之父丸島儀一所言“知識產(chǎn)權(quán)(主要指專利權(quán))存在的唯一意義就是幫助公司成就事業(yè)?！睂ζ髽I(yè)專利權(quán)人而言，成就事業(yè)包含競爭與合作兩層涵義，具體視企業(yè)發(fā)展階段、技術(shù)領(lǐng)域、商業(yè)生態(tài)環(huán)境而定。企業(yè)在發(fā)展的早期階段因市場開拓存在較大市場風(fēng)險或受限于企業(yè)專利權(quán)人運營能力，通過各種形式的合作成就企業(yè)事業(yè)，但隨著市場對專利產(chǎn)品的認可及專利權(quán)人運營能力的整體提高，利用專利權(quán)將競爭對手排除在市場之外可能成為成就企業(yè)使用的主要形式。當然不同技術(shù)領(lǐng)域、不同主體形態(tài)仍存在很大差異，對制藥產(chǎn)業(yè)、生物技術(shù)企業(yè)、技術(shù)風(fēng)險投資型企業(yè)等，成就事業(yè)往往意味著獨占市場，否則即面臨“非全則無”的窘境，因此強有力的專利保護制度是保障其產(chǎn)業(yè)生存所必需的，對于侵犯其專利權(quán)的，禁令救濟是唯一能幫助企業(yè)成就事業(yè)的司法救濟手段。而技術(shù)轉(zhuǎn)化機構(gòu)的大學(xué)和研究所、專利運營公司等專利事業(yè)體，成就事業(yè)意味著專利許可，專利技術(shù)服務(wù)等形式實現(xiàn)，強有力的專利制度對專利許可收益也有重要影響。禁令制度有助于實現(xiàn)其與企業(yè)交涉時的地位平等，提高其專利許可中的議價能力，禁令所產(chǎn)生的威懾力，有助于專利許可條件的專利權(quán)人獲得反映出專利箝制價值的權(quán)利金數(shù)額。

對專利權(quán)而言，及時制止侵權(quán)人的侵權(quán)活動通常比賠償損失更為重要。因為專利侵權(quán)訴訟，從起訴到終審判決生效，短則半年，長則數(shù)年，司法程序曠日持久。若待訴訟程序結(jié)束確定后，才開始對專利權(quán)提供保護，恐怕已嚴重影響了專利權(quán)人的競爭優(yōu)勢或市場占有率，此時專利權(quán)經(jīng)濟價值或因產(chǎn)業(yè)技術(shù)進步而不復(fù)存在或其對市場的占有率已喪失無法獲得完全彌補(嚴重的甚至喪失市場占有率而被迫退出市場)，無異于縮短專利權(quán)的保護期。即使專利權(quán)人可主張損害賠償，但專利權(quán)的非常競爭優(yōu)勢已不存在，故訴前臨時禁令具有極大的價值。中國司法實踐上，自2001年11月江蘇省南京市中級人民法院受理啟動首例臨時禁令之后，全國各地法院陸續(xù)開始積極、謹慎地適用臨時禁令，取得了良好的司法效果。數(shù)據(jù)統(tǒng)計顯示，2010—2012年全國地方法院與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的訴前臨時禁令、訴前證據(jù)保全、訴前財產(chǎn)保全的裁定支持率均高于85%[9]。最高人民法院副院長曹建明在2008年全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議上指出訴前停止侵權(quán)對于及時有效地制止侵權(quán)行為和保護知識產(chǎn)權(quán)具有獨特的作用和重要的意義，審判中須嚴格審查被申請人的社會公共利益抗辯。近年來，雖然在專利侵權(quán)訴訟中，由于訴訟禁令的執(zhí)行存在“困境”加之“垃圾專利”的泛濫，法院受理訴前禁令呈低位徘徊狀態(tài)，但是理論上，中國對這種“偏重實體正義”的專利侵權(quán)救濟方式并未設(shè)置嚴格的適用條件[10]。

當專利權(quán)人將專利付諸商業(yè)實施并與專利侵權(quán)人具有商業(yè)競爭關(guān)系時，侵害行為一般會對專利權(quán)人造成不可挽回的損失，包括專利產(chǎn)品市場份額的減少、專利產(chǎn)品市場競爭優(yōu)勢的弱化、專利權(quán)人作為技術(shù)創(chuàng)新者的社會聲譽以及對專利權(quán)人商標的認知度降低等[11]。例如，由于美國司法機關(guān)近年來對專利權(quán)人特別是標準必要專利權(quán)人的禁令救濟逐漸謹慎，致使2013年美國專利交易價格的平均值和中位值相比2012年均有較大幅度的下降，2013年專利的平均交易價格為22.0588萬美元，較2012年平均交易價格下跌了37%[12]。因此，可以說專利權(quán)經(jīng)濟價值的大小與專利權(quán)人的壟斷排他權(quán)有直接關(guān)系。責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)使專利權(quán)人可排他性地壟斷法定授權(quán)期限內(nèi)的市場利益，因而與損害賠償相比具有更大的經(jīng)濟價值，通過禁令阻止未經(jīng)授權(quán)即實施是保持專利權(quán)具有排他性的唯一手段。美國聯(lián)邦巡回上訴法院在SmithInt’l，Inc.v.Hughes Tool Co.中論述“如果沒有禁令之力，賦予專利的排他性效力將會消滅，立法者所追求的促進有用技術(shù)發(fā)展的目標將會受到嚴重損害?！倍栏ㄗh中國可以借鑒美國永久禁令四要素檢測規(guī)則及適用，賦予法院有條件停止侵害責(zé)任的權(quán)限是增加專利“強制許可”授權(quán)的一個簡單且切實可行的辦法。國外也有學(xué)者對武漢晶源公司要求華陽電業(yè)公司停止侵權(quán)的訴訟請求不予支持的判決的考慮，關(guān)注中國司法實踐中法院以公共利益為由做出不支持專利權(quán)人要求停止使用相關(guān)設(shè)備(侵權(quán)行為)的訴求與頒發(fā)公共利益強制許可的關(guān)系[13]。當前，中國除個別案件外，法院或?qū)＠芾頇C關(guān)在做出侵犯知識產(chǎn)權(quán)的判決后一般均責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為、然后是賠償損失等，這已成為我們判決知識產(chǎn)權(quán)案件的定式。但是，從國外經(jīng)驗看，司法實踐中對責(zé)令停止侵權(quán)行為正變得日益謹慎。例如聯(lián)邦巡回上訴法院在20年內(nèi)沒有拒絕對任何一個認定侵權(quán)的被告簽發(fā)永久禁令，法官們認為專利權(quán)是一種排他權(quán)，當法院判定侵權(quán)成立時，當然應(yīng)該發(fā)出禁令[14]。這種做法在eBay案中得到了糾正，傳統(tǒng)的衡平標準被重新強調(diào)。eBay對禁制令這一英美法系國家知識產(chǎn)權(quán)訴訟的常用救濟措施提出質(zhì)疑，不但引起美國最高法院的重視，還引發(fā)專利權(quán)人與技術(shù)使用者之間新一輪的糾紛。最高法院認為“只要能認定專利權(quán)有效和侵權(quán)行為成立就可以簽發(fā)永久禁令”的做法是不正確的，權(quán)利人欲請求法院簽發(fā)永久禁令，必須符合“四要素檢驗法”。2008年在最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭主辦的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任調(diào)研課題成果論證會上，北京高院、天津高院、廣東高院、湖南高院四個研究小組和與會專家一致認為“知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)是一種絕對權(quán)請求權(quán)，絕對權(quán)請求權(quán)是基于絕對權(quán)的排他性、絕對性派生而來的防衛(wèi)性請求權(quán)，停止侵權(quán)、排除妨礙、恢復(fù)原狀是與之相對應(yīng)的民事責(zé)任形式?！遍Z文軍教授的研究也表明，與美國法院的做法相比，中國法院對專利侵權(quán)產(chǎn)品使用者的停止侵權(quán)責(zé)任的處罰更嚴重[15]。綜述所述，相比其他國家，中國司法機關(guān)對專利排他性權(quán)利的確認比較徹底，程序性的訴前臨時禁令和實體性的侵權(quán)成立責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為對專利權(quán)經(jīng)濟價值的創(chuàng)造及實現(xiàn)均具有重要影響，僅以司法機關(guān)對專利排他性權(quán)利的確認為限，一件中國專利的經(jīng)濟價值將大于一件美國專利的經(jīng)濟價值。對禁令的支持也將使中國的專利侵權(quán)訴訟更具吸引力。

3 司法保護對專利損害賠償數(shù)額的確認分析

Allison教授研究認為專利權(quán)經(jīng)濟價值可以通過訴訟程序，協(xié)助專利權(quán)人實現(xiàn)專利授權(quán)，進而獲得經(jīng)濟收益，因此，訴訟專利即是有價值的專利[16]。美國近年專利訴訟案件蓬勃發(fā)展，由聯(lián)邦巡回上訴法院與最高法院確立了許多著名的專利法案例，進而確立了專利權(quán)的價值，促進了美國專利交易市場的活躍。起源于2001年NTP v.RIM，最后于2006年3月法院裁判NTP控告RIM 勝訴，RIM為此付出了6.12億美元和解。該案對專利權(quán)經(jīng)濟價值的產(chǎn)生具有重要推動作用。Round Rock Research LLC在紐約市舉行的 ICAP Ocean Tomo 2011年春季知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)場拍賣會上以3850萬美元的價格出售訴訟免除保證。與傳統(tǒng)的拍賣品不同，Round Rock 拍賣的并非專利或?qū)＠M合，而是向購買者賦予不對其侵權(quán)保證中所涉專利的行為進行訴訟的保證。訴訟免除保證的出售價格與司法機關(guān)在專利侵權(quán)案件中確認的對專利損害賠償額高度相關(guān)，并且在以往司法機關(guān)確認的損害賠償額的基礎(chǔ)上，專利權(quán)人Round Rock還可通過設(shè)定使其專利訴訟免除保證適用不同的潛在購買群體，進而使訴訟免訴保證的價值隨所涉專利對潛在購買方產(chǎn)生的潛在價值和經(jīng)濟收益而逐級提高。以上事實說明，司法機關(guān)對專利損害賠償額的確認不僅是對專利權(quán)人所受損失的彌補(填補)，而且為今后專利許可費率的判斷和談判提供了重要的參考依據(jù)，因此，對專利權(quán)經(jīng)濟價值的大小也有重大影響。特別是當今許多專利權(quán)人其本身并非直接實施其專利權(quán)，因而在專利侵權(quán)訴訟案件中，不得主張所失利益，多僅能主張(司法機關(guān)適用)合理權(quán)利金，因此，可以說權(quán)利金的數(shù)額高低影響甚至決定專利權(quán)的經(jīng)濟價值。

專利權(quán)人就其所請求的損害賠償額負有舉證責(zé)任，損害賠償與專利權(quán)經(jīng)濟價值二者為正相關(guān)關(guān)系，而且這種正相關(guān)關(guān)系具有雙向性，既有專利授權(quán)的權(quán)利金以及類似專利授權(quán)權(quán)利金作為客觀真實世界的授權(quán)經(jīng)驗者是司法機關(guān)對專利損害賠償額確認的重要參考；司法機關(guān)對專利侵權(quán)損害賠償額的確認亦對本專利權(quán)及類似專利權(quán)未來的授權(quán)權(quán)利金及專利權(quán)經(jīng)濟價值產(chǎn)生重要影響。因此，美國專利損害賠償?shù)臎]有法定賠償，其《專利法》第284條規(guī)定的對專利損害賠償額的技術(shù)方式，只有所失利益和合理權(quán)利金兩種，并以合理權(quán)利金為權(quán)利人最低應(yīng)可獲得的損害賠償額。同時，美國證據(jù)發(fā)現(xiàn)程序制度可幫助專利權(quán)人搜集將來可作為計算損害賠償?shù)谋匾C據(jù)，這有助于降低專利權(quán)人的舉證困難度。但中國司法實踐中，專利權(quán)人卻面臨其專利所受損害如何計算的困難，導(dǎo)致中國法院難以做出足以彌補專利權(quán)人因?qū)＠謾?quán)行為所受損害的數(shù)額。吳漢東教授認為“專利侵權(quán)訴訟實踐中確實有贏了官司輸了錢的現(xiàn)象，但問題癥結(jié)不在于是否引入懲罰性賠償制度，而在于全面賠償?shù)脑瓌t沒有有效執(zhí)行，權(quán)利人的實際損失不能得到真正賠償，為維權(quán)支付的各種費用并未全部計算到實際損失中?！睂τ跈?quán)利人侵權(quán)損害賠償請求的證明責(zé)任問題，2008年在最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭主辦的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任調(diào)研課題成果論證會上，浙江高院和北京一中院研究小組認為：“在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎惴绞缴?，?yīng)適當放寬證據(jù)的證明標準并充分發(fā)揮證據(jù)規(guī)則規(guī)定的舉證妨礙制度的作用，不應(yīng)苛求權(quán)利人舉證證明損失或獲利與侵權(quán)行為之間存在必然的因果關(guān)系?！钡胤剿痉C關(guān)例如廣東省高級人民法院2013年制發(fā)的《廣東法院“探索完善司法證據(jù)制度破解知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償難”試點工作座談會紀要》進一步對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中證據(jù)披露和舉證妨礙做出有利于專利權(quán)人的規(guī)定。

中國專利法將因侵權(quán)所遭受的損失或者所獲得的利益作為落實彌補專利權(quán)人侵權(quán)損害的第一選擇，表面上似乎方便了權(quán)利人在訴訟中主張和法院具體查明事實，但實質(zhì)上偏離了專利損害賠償。商業(yè)實踐中侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益具有多樣性形態(tài)，而要從侵權(quán)人所獲得的利益中分離出因侵權(quán)所獲得的利益幾乎是不可能的。司法實踐中，中國司法機關(guān)準許權(quán)利人以侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益作為賠償依據(jù)，以及損害賠償與侵權(quán)之間的因果關(guān)系證明要求的低標準，偏離了專利侵權(quán)損害賠償?shù)摹疤钇健痹瓌t，司法機關(guān)對專利侵權(quán)損失賠償額的確認容易獲得較高的損害賠償額[17]。依前文所述損害賠償與專利權(quán)經(jīng)濟價值為正相關(guān)關(guān)系，且具有雙向性，可知此種情形下，專利權(quán)經(jīng)濟價值亦較大。由于中國《專利法》第六十五條沒有將合理專利許可使用費作為專利侵權(quán)損害賠償?shù)淖畹蜆藴?，也沒有規(guī)定適用專利許可使用費計算損害賠償額時應(yīng)當保留部分侵權(quán)者合理獲利。因此，雖然目前中國專利侵權(quán)訴訟實踐中適用專利許可使用費的情形比較少，但專利權(quán)人還是有可能獲得較高的專利許可使用費。在寶寶好日用制品有限公司與好孩子兒童用品有限公司專利侵權(quán)糾紛一案中，好孩子以其與小小恐龍公司簽訂的年許可費50萬元的普通許可合同作為證據(jù)獲得了法院的支持。應(yīng)該說中國司法機關(guān)對專利權(quán)人主張以專利許可使用費計算侵權(quán)損害賠償?shù)淖C明標準比較低，未要求原告證明專利品收益、專利本身的價值等決定許可費是否合理。中國在專利損害賠償制度設(shè)計上并沒有采用Georgia Pacific因素這樣細致的工具，而是給予了專利權(quán)人多種選擇機會，專利權(quán)人可以選擇對自己有利的賠償方式，并減輕了權(quán)利人證明侵權(quán)與損害賠償因果關(guān)系的證明責(zé)任，甚至在不能舉證時，還可以獲得一定數(shù)額的法定賠償?？梢哉f從某種意義上講，中國專利保護力度比美國要強，專利權(quán)人的證明標準比美國要低。因此對專利權(quán)人而言，相比于在美國，專利權(quán)人容易讓司法機關(guān)確認一個比較高的損害賠償額，進而通過損害賠償與專利權(quán)經(jīng)濟價值之間的這種具有雙向性的正相關(guān)關(guān)系，實現(xiàn)對專利權(quán)經(jīng)濟價值的放大。僅以司法機關(guān)對專利損害賠償數(shù)額的確認為限，對專利權(quán)人而言，一件中國專利的經(jīng)濟價值很容易大于一件美國專利的經(jīng)濟價值。

綜上所述，專利權(quán)作為一項排他性法定權(quán)，行使排他性權(quán)利的范圍以專利行政部門審查授權(quán)的專利權(quán)為核心，以司法機關(guān)的司法確認為邊界。專利排他權(quán)保護范圍的確定與專利侵犯行為的認定不僅密切相關(guān)，而且不可分離，專利訴訟實務(wù)中許多人都有這樣的體會，專利排他權(quán)保護范圍的確定固然需要有一整套規(guī)則和理論，但最終確定其范圍通常離不開對專利侵權(quán)行為的認定。司法機關(guān)對專利排他權(quán)保護的司法確認是專利權(quán)經(jīng)濟價值分析中行業(yè)標準的一個重要來源[18]。在理想的法制環(huán)境、完善的市場經(jīng)濟制度、誠實的舉證程序以及專業(yè)的專家證人前提假設(shè)之下，中國司法機關(guān)的法律適用對專利權(quán)經(jīng)濟價值的實現(xiàn)具有積極的正面影響。以此分析，龐大的市場基礎(chǔ)，配合權(quán)利人專利運用能力的綜合提升，未來一件中國專利始有機會等于或大于一件美國專利的經(jīng)濟價值。

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(責(zé)任編輯 劉傳忠)

TheInfluenceoftheJudicialProtectiononEconomicValueofthePatentRight

Liu Yunhua

(School of Intellectual Property，Nanjing University of Science& Technology，Nanjing 210094,China)

The connotation of the economic value of the patent right is the economic value embodied in the exercise of the patent right.Such right，which is carried by patent documents，is bounded by the confirmation from the judicial authority with the exclusive right granted by the patent administrative department as its core.The judicial protection has a significant influence to the analysis of the economic value of the patent right.This paper analyses the confirmation on the coverage of claims，the confirmation on the exclusiveness of the patent right and the confirmation on the amount of patent damages from the judicial protection.

Economic value of the patent right；Judicial protection；Influence

國家知識產(chǎn)權(quán)局“十三五”規(guī)劃課題“國家整體利益最大化原則下知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)的路徑研究”(15428280)。

2016-09-26

劉運華(1982-)，男，山東聊城人，南京理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院講師、博士；研究方向：知識產(chǎn)權(quán)管理。

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