王皓+朱明俠

摘要：特許經(jīng)營經(jīng)歷了100多年的發(fā)展歷程，成為世界上許多行業(yè)廣泛采用的一種經(jīng)營組織模式，已經(jīng)受到國內(nèi)外眾多研究者的廣泛關(guān)注。文章從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，對國外特許經(jīng)營模式的研究進(jìn)行梳理，使人們能從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來加深對特許經(jīng)營問題的認(rèn)識，并為國內(nèi)學(xué)者從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度研究特許經(jīng)營提供支持，同時為我國在特許經(jīng)營方面的立法提供科學(xué)指引。

關(guān)鍵詞：特許經(jīng)營；法經(jīng)濟(jì)學(xué)；交易成本；文獻(xiàn)綜述

一、 引言

法經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為法律具有發(fā)揮分配稀缺資源的作用，這種作用體現(xiàn)在包括立法、司法以及整體法律體系的實踐中，因此法律活動應(yīng)本著效率最大化的目的，將資源進(jìn)行合理配置并有效利用，這些也都可以通過經(jīng)濟(jì)學(xué)的思想來進(jìn)行分析和指導(dǎo)。以前許多學(xué)者曾片面的認(rèn)為，法學(xué)所要解決的根本問題是公平與正義，而經(jīng)濟(jì)學(xué)要解決的是效益問題，即如何有效利用社會資源以增加財富，基于此種思想，很多立法者就從公平正義的角度來立法，加強(qiáng)對相對弱勢方群體的保護(hù)，認(rèn)為特許合同中的不公平的合同條款會限制競爭，阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。然而隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會的進(jìn)步，人們逐漸認(rèn)識到法律和經(jīng)濟(jì)具有緊密而不可分割的聯(lián)系，而特許經(jīng)營中法律制度的的經(jīng)濟(jì)分析，一方面可使人們精確知曉各種行為間經(jīng)濟(jì)效益的差異，另一方面也有助于完善特許經(jīng)營的法律制度，從而使其在經(jīng)濟(jì)效益上得到最大程度的提升。

二、 特許經(jīng)營概述

國際特許經(jīng)營協(xié)會（IFA）在其章程中規(guī)定，特許經(jīng)營是指特許權(quán)人和專營人達(dá)成的合同關(guān)系，特許權(quán)人（一般指企業(yè)）提供專營權(quán)業(yè)務(wù)如商號、程序或企業(yè)形象等并批準(zhǔn)專營人（其他經(jīng)營者）使用。我國《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第三條認(rèn)為，特許經(jīng)營是指擁有專利技術(shù)、注冊商標(biāo)等經(jīng)營資源的企業(yè)等特許人，將其擁有的資源以合同的形式轉(zhuǎn)讓給被特許人使用，被特許人須在合同規(guī)定的框架下展業(yè)經(jīng)營并支付相應(yīng)的費(fèi)用，且未經(jīng)特許人同意的其他企業(yè)不得從事相關(guān)業(yè)務(wù)。

20世紀(jì)60年代開始，特許經(jīng)營首先在美國蓬勃發(fā)展，但一些特許人常以特許經(jīng)營為名惡意欺詐，致使受許人蒙受巨大經(jīng)濟(jì)損失，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會認(rèn)為有必要對特許經(jīng)營進(jìn)行法律規(guī)制以保護(hù)受許人的利益。1995年聯(lián)邦貿(mào)易委員會批準(zhǔn)并采納了北美證券管理者協(xié)會（NASAA）通過的《統(tǒng)一特許經(jīng)營要約公告》，要求根據(jù)其要求進(jìn)行信息披露，與此同時部分州也要求特許人要登記備案等，這樣特許經(jīng)營不僅受到特許經(jīng)營法律法規(guī)的限制，還必須遵守從聯(lián)邦到州的其他相關(guān)法律的制約。20世紀(jì)90年代初特許經(jīng)營進(jìn)入中國后，也開始了蓬勃發(fā)展，但相關(guān)的法律糾紛頻繁發(fā)生，國內(nèi)各部委紛紛出臺相關(guān)法規(guī)對其進(jìn)行監(jiān)管，但從整個宏觀經(jīng)濟(jì)來看，特許經(jīng)營法律制度仍不完備，需要借鑒國外的相關(guān)經(jīng)驗。

三、 特許經(jīng)營產(chǎn)生原因的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

特許經(jīng)營模式產(chǎn)生的一個重要原因是可以節(jié)約交易成本（Transaction Costs），交易成本狹義的概念是在一定的社會關(guān)系中，人們在互惠往來的前提下為了達(dá)成交易而付出的成本，通常也被認(rèn)為人—人關(guān)系成本，肯尼思.阿羅（Kenneth Arrow，1969）將其定義為“經(jīng)濟(jì)制度的運(yùn)行費(fèi)用”。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，交易成本理論則最早由Ronald Harry Coase（科斯）在其論文《The nature of the Firm》中提出，并在1960年的論文《The Problem of Social Cost》中完善，在文中他運(yùn)用交易成本分析的方法來研究法律制度的成本收益，用交易成本方法探討了權(quán)利界定對資源配置的影響，標(biāo)志著經(jīng)濟(jì)學(xué)分析運(yùn)用進(jìn)法學(xué)研究從此開始，也為法經(jīng)濟(jì)學(xué)奠定了基礎(chǔ)，后來威廉姆森（Oliver Williamson，1979）發(fā)展了交易成本，并成為此理論的又一代表人物。法經(jīng)濟(jì)學(xué)正是以交易成本為基點，運(yùn)用交易成本分析方法來說明法律規(guī)定和資源配置之間的關(guān)系，其建立在交易成本理論的基礎(chǔ)上，使得經(jīng)濟(jì)學(xué)家可以用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法來研究法律制度等社會制度。

第一個用交易成本理論解釋特許經(jīng)營的學(xué)者Rubin（1978），分析了源于資本市場理論的資本籌集說無法解釋特許經(jīng)營現(xiàn)象的原因，提出了替代性的一種解釋，主要是來源于德姆賽茨、詹森和梅克林公司監(jiān)督和治理的理論，他認(rèn)為特許人與受許人間的關(guān)系更像是企業(yè)與其雇員之間的關(guān)系，而非兩個獨(dú)立存在的企業(yè)，特許市場是自由競爭的，沒有人會被迫去簽合同，特許人處于壟斷地位是一種誤解，這里存在壟斷性的只是商標(biāo)，因此最后在分析反壟斷法對特許合同中的獨(dú)家銷售協(xié)議、搭售、價格和產(chǎn)品控制，以及合同解除協(xié)議等的審查時提出反對意見；在這點上Klein和Saft（1985）也指出“經(jīng)濟(jì)力”和“市場力”容易產(chǎn)生混淆，所以一些經(jīng)濟(jì)分析會得出錯誤的結(jié)論認(rèn)為商標(biāo)就意味這著市場支配力，實際上商標(biāo)、版權(quán)和專利技術(shù)上給予壟斷權(quán)并不意味著給予市場支配力。

此外交易成本理論還認(rèn)為交易各方簽訂合同就是為了避免法律的介入，交易成本的存在源于人類兩大天性（Williamson，1985）：一是有限理性；二是因為至少部分個體存在機(jī)會主義行為傾向，交易的潛在收益有可能無法實現(xiàn)。因此Williamson認(rèn)為合同本身可以擔(dān)當(dāng)自我管理監(jiān)督職責(zé)，有效利用有限理性保護(hù)特定交易投資，抑制機(jī)會主義產(chǎn)生的成本；Benjamin Klein（1980）也從交易成本的角度分析了顯失公平的判例，認(rèn)為特許協(xié)議中的特許人單邊解除條款是各方為了減少交易成本的舉措。

四、 特許合同解除權(quán)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

法律經(jīng)常會根據(jù)顯失公平的原則來判定合同無效，一些學(xué)者認(rèn)為特許合同過于傾向保護(hù)特許人一方利益，以至于其履行會損害法庭的道義標(biāo)準(zhǔn)，如Epstain（1975）討論了幾種顯失公平的典型條款，其中就分析了特許經(jīng)營合同中的任意合同解除條款，認(rèn)為如果特許合同的解除需要正當(dāng)理由的話，那么特許人在任何情況下解除合同成本都會很高，如這種高成本阻礙特許人解除合同，他就會失去新受許人帶來的收益，并被迫接受自己信譽(yù)受損，如果特許人解除合同不需要理由，所有這些成本都會減少。接著Epstain又從受許人的角度來看，認(rèn)為這個任意解除條款不但不會帶來害處反而會帶來好處，當(dāng)受許人有損害品牌信譽(yù)的事件發(fā)生時，特許人可以通過任意解除權(quán)來保護(hù)自身品牌不受損失，并也可以使其他受許人從中受益，最后他得出結(jié)論合同中規(guī)定解除條款是必須的，不需要法律的介入。

有些法律雖規(guī)定要有正當(dāng)理由才能解除特許合同，但人們認(rèn)為這會增加質(zhì)量監(jiān)督的成本，不利于特許經(jīng)營作為一種組織形式存在（Brickley，1987；Weisbach，1992），一些特許人也極力反對這樣的法律規(guī)定，國際特許經(jīng)營協(xié)會認(rèn)為合同解除法會“破壞特許經(jīng)營”。如Weisbach（1992）對特許經(jīng)營合同解除法進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)分析，用三個模型來證明特許合同如何影響特許經(jīng)營，模型分析了法律如何增加質(zhì)量監(jiān)督的成本并證明法律會減少特許經(jīng)營的數(shù)量，分析也顯示了法律會轉(zhuǎn)移特許人財富給一部分受許人，通過對特許經(jīng)營案件的討論分析了法律對它們所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)影響以及對合同涉及的影響，最后結(jié)論是特許合同解除法提高了特許成本，阻止了特許雙方達(dá)成最優(yōu)合同并失去了經(jīng)濟(jì)效率，這樣最終結(jié)果是企業(yè)會改特許為直營。

另外Klick，Kobayashi和Ribstein（2006）認(rèn)為解除權(quán)也會讓特許人產(chǎn)生機(jī)會主義，他在分析了特許人和受許人機(jī)會主義哪個更嚴(yán)重后，認(rèn)為法律限制特許人的解除權(quán)會使特許人數(shù)減少，且這種減少不會從直營店的增長中得到補(bǔ)償，而且這種做法的另一個結(jié)果是法律限制特許人解除權(quán)的州就業(yè)率也會下降，這兩個結(jié)果都證明了受許人的機(jī)會主義更嚴(yán)重，法律對解除權(quán)的限制會同時減少雙方的盈余。Benoliel（2009）也分析了如果特許人無正當(dāng)理由而解除特許合同時，受許人是否會受到法律的保護(hù)，他反駁了傳統(tǒng)法經(jīng)濟(jì)學(xué)家所認(rèn)為的正當(dāng)理由要求，會增加解除合同成本而使受許人搭便車和欺騙的觀點，認(rèn)為他們的分析忽略一個重要的效率問題；他通過研究后認(rèn)為法律要求正當(dāng)理由解除合同，會提高持久關(guān)系的期望，這是效率的根本來源，實證數(shù)據(jù)顯示對持久關(guān)系的的期待會提高關(guān)系行為、聯(lián)合行動、信任和公平，這四個方面的提高又會促進(jìn)雙方的業(yè)績、滿意度、靈活度、專項投資安全及關(guān)系持久期望，同時也會減少雙方之間的沖突，所以其觀點是法律應(yīng)該規(guī)定有正當(dāng)理由才能解除特許合同，否則特許人有義務(wù)補(bǔ)償受許人損失。

五、 特許經(jīng)營合同的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

特許經(jīng)營合同容易產(chǎn)生委托代理問題，這主要是由于雙方信息不對稱，特許人不易獲取受許人能否獲取的當(dāng)?shù)匦枨笮畔ⅲ@使得受許人有機(jī)會在需求升高時，降低自己的努力水平，以便在需求減少的時候?qū)⑵錃w咎于自然狀態(tài)，這樣就構(gòu)成了代理成本也即委托代理問題。Mathewson和Winter（1985）首先對特許經(jīng)營合同作了經(jīng)濟(jì)分析，認(rèn)為由于簽訂完備合同的高成本將導(dǎo)致合同不完備，合同中沒有規(guī)定的內(nèi)容，雙方會事后根據(jù)各自的自身利益來決定如何實施，這要看合同給予雙方怎樣的激勵。另外委托代理的理論是要研究如何通過合同，為受許人提供適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險分擔(dān)以及激勵機(jī)制，Mathewson和Winter隨后通過模型分析得出最優(yōu)合同應(yīng)該是分成合同的結(jié)論，特許人給予受許人剩余的索取權(quán)，受許人因自己實質(zhì)性投資及預(yù)期收入流，對于自身努力的依賴，有強(qiáng)烈的動機(jī)最大化分店的利潤，因而降低了監(jiān)督的成本，便解決了存在的代理問題。

其次，經(jīng)濟(jì)理論界普遍認(rèn)為特許合同會導(dǎo)致搭便車的機(jī)會主義行為，張五常（1969）認(rèn)為合約形式的選擇可以通過交易成本的差異以及規(guī)避風(fēng)險的假設(shè)來解釋，只要分成合約所帶來的收益大于交易成本，那么總收益就會為正，人們就會選擇分成合約；Mathewson和Winter（1985）則根據(jù)法院判決研究了特許合同中的限制性條款，縱向限制性條款常包含在特許合同中以解決受許人的搭便車行為，而法院認(rèn)為這會限制競爭，Mathewson等對限制性條款做了經(jīng)濟(jì)上的效率分析后認(rèn)為限制性條款并不會影響資源的配置效率，其造成的影響應(yīng)從社會福利最大化的角度考慮，反壟斷僅從競爭對手的進(jìn)入成本角度分析是不全面的，因此他們對法院的判決提出了質(zhì)疑；Martin（1988）則運(yùn)用分成合約理論對特許經(jīng)營的成因進(jìn)行了解釋，特許加盟采用分成合約的方式，直營采取固定收益契約，Martin假定特許人是風(fēng)險規(guī)避傾向更高的一方，總部通過特許加盟的方式減少交易成本并讓加盟店來分擔(dān)其風(fēng)險，通過分成合同使自己的總收益大于成本。但這種假設(shè)存在問題，人們普遍認(rèn)為特許人風(fēng)險規(guī)避傾向低于加盟者。 Lafontaine（1992）的實證也證明經(jīng)營風(fēng)險與特許權(quán)使用費(fèi)的比例負(fù)相關(guān)，即隨著風(fēng)險的增加特許權(quán)使用費(fèi)減少。

再次，為了解決合同的道德風(fēng)險，Bhattacharyya和Lafontaine（1995）提出了利潤分成合同安排的雙向道德風(fēng)險模型，特許經(jīng)營合同就屬于其中一種。雙向道德風(fēng)險模型對分成合同的分析證明在有合同解除法的國家，特許權(quán)使用費(fèi)會高，相應(yīng)的，為了吸引和留住受許人，加盟費(fèi)會降低。Brickley（2002）的實證結(jié)果與此相符。Brickley（2002）通過分析特許合同解除法如何影響特許合同來看特許權(quán)使用費(fèi)和加盟費(fèi)的決定因素，發(fā)現(xiàn)有合同解除法的州特許權(quán)使用費(fèi)要高（大約1%），而加盟費(fèi)相對低一些，總的來看，在有特許保護(hù)法的州，受許人要為特許經(jīng)營支付更高的價格。這與法經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本信條相一致，法律引起的轉(zhuǎn)移或多或少會由價格調(diào)整來抵消。也就是說由受許人保護(hù)法的規(guī)定所增加的成本最終由受許人自己來買單。

最后Klein和Saft（1985）對特許搭售合同進(jìn)行了法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，他從經(jīng)濟(jì)視角分析了反壟斷法對特許搭售合同的規(guī)定，搭售合同要求受許人必須從特許人處購買一定的投入或者從特許人規(guī)定的一個供貨商處購買，反壟斷法則不贊成這種搭售合同，規(guī)定搭售本身違法。Klein等還認(rèn)為“法院應(yīng)該考慮特許搭售合同的有益影響”，通過對特許搭售合同的經(jīng)濟(jì)分析，結(jié)果是特許搭售合同可以減少監(jiān)督成本，阻止受許人對特許人品牌的搭便車行為，法院在決定特許搭售合同合法性的時候應(yīng)該考慮進(jìn)去。

六、 特許人侵占行為的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

在特許經(jīng)營法方面有一個重要的容易引起爭議的問題是：法律是否應(yīng)該嚴(yán)格限制侵占行為，這里的侵占是指，特許人在現(xiàn)有加盟店附近不合理的距離內(nèi)又建立一個新的加盟店的情形。法經(jīng)濟(jì)學(xué)家一直是這場辯論的主角，他們的傳統(tǒng)觀點認(rèn)為法律對這種侵占行為加以限制的行為是無效率的。傳統(tǒng)法經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，這種特許侵占行為可以通過在相鄰加盟店之間增加價格和服務(wù)的競爭增加消費(fèi)者福利，因此傳統(tǒng)的觀點認(rèn)為不需要法律對此加以限制。如學(xué)者 Emerson（2010）就認(rèn)為反侵占法律如果目的是保護(hù)弱者，那么結(jié)果正好相反，弱者會被淘汰出市場，真正有能力成為加盟商的都是極富有的個人和經(jīng)營多個加盟店的公司。最終由于反侵占法會減少普通受許人加入特許經(jīng)營的機(jī)會，這不僅損害了特許經(jīng)營本身，也損害了特許經(jīng)營對潛在受許人的吸引力。

然而，也有與傳統(tǒng)法經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點相反的分析，Kalnins（2004）在對連鎖酒店進(jìn)行實證分析的基礎(chǔ)上，證明了新的加盟店會蠶食附近同品牌加盟店的利潤；Benoliel（2012）則認(rèn)為傳統(tǒng)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析忽視了侵占行為對消費(fèi)者福利的長遠(yuǎn)影響，短期來看是會通過增加價格和服務(wù)競爭來提高消費(fèi)者福利，但長遠(yuǎn)來看侵占行為的社會成本巨大，如特許侵占行為會增加受許人破產(chǎn)率，受許人破產(chǎn)風(fēng)險上升會阻礙個人成為受許人，最終結(jié)果會降低消費(fèi)者福利。而特許人受益于侵占行為但并沒有承擔(dān)所有的社會成本，所以他認(rèn)為應(yīng)制定侵占法來限制特許人以保證消費(fèi)者福利的增加。

七、 結(jié)語

本文從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角對國外特許經(jīng)營研究進(jìn)行了綜述，雖然傳統(tǒng)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為法律不需要干涉特許經(jīng)營的發(fā)展，特許經(jīng)營在競爭市場條件下，會自己選擇最節(jié)約交易成本的方式和最優(yōu)合同條件進(jìn)行交易，但也有不少學(xué)者對此傳統(tǒng)觀點提出質(zhì)疑，認(rèn)為從長遠(yuǎn)來看，特許經(jīng)營的某些方面還是需要法律來規(guī)制，才能達(dá)到社會總福利增加的目的。法律是否和如何介入特許經(jīng)營的理論依據(jù)正是來自于特許經(jīng)營的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，法律介入的范圍和邊界也必須通過法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析才能找到，這也是本文進(jìn)行綜述目的所在。最后，國內(nèi)引入特許經(jīng)營比較晚，這方面的法律制度仍舊不健全，學(xué)術(shù)界對特許經(jīng)營法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究需要進(jìn)一步深入，才能更好的為法律規(guī)范特許經(jīng)營提供科學(xué)指引。

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作者簡介：朱明俠（1954-），女，漢族，陜西省渭南市人，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，英國諾森比亞大學(xué)管理學(xué)博士，研究方向為管理學(xué)；王皓（1985-），女，漢族，吉林省臨江市人，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易學(xué)院博士生，北京服裝學(xué)院助理研究員，研究方向為國際貿(mào)易。