章禮明

（廣州大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州510006）

鑒定制度Forensic System

意大利“技術(shù)顧問”制度及其對我國的啟示

章禮明

（廣州大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州510006）

在意大利歷史上，被告人的“技術(shù)顧問”在訴訟功能上經(jīng)歷了由“技術(shù)性辯護(hù)人”向“非鑒定的專家證人”，再向“非鑒定的專家證人”和“私鑒定人”雙重角色的變遷過程。作為“非鑒定的專家證人”，技術(shù)顧問有權(quán)參與官方鑒定過程，并發(fā)揮監(jiān)督作用；作為“私鑒定人”，技術(shù)顧問有權(quán)在偵查階段與控訴方進(jìn)行對立的鑒定。兩種訴訟角色的技術(shù)顧問均可以在法庭上提出專家意見，并接受法官審查。鑒于意大利的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，我國應(yīng)當(dāng)將專家輔助人的功能定位為“非鑒定的專家證人”，且賦予其參與、監(jiān)督官方鑒定的訴訟權(quán)利，而對于“私鑒定人”的訴訟角色則不宜采用。

技術(shù)顧問；意大利；非鑒定的專家證人；私鑒定人

2012年3月，我國修改后的《刑事訴訟法》第一百九十二條第二款規(guī)定，“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！边@里，“有專門知識(shí)的人”顯然不同于“鑒定人”，也因此，理論界通常稱之為“專家輔助人”。這項(xiàng)法律規(guī)則是此次我國鑒定制度改革的顯著之處，也是法學(xué)界一些學(xué)者的改革建議獲得立法機(jī)關(guān)認(rèn)同的結(jié)果。在回顧相關(guān)理論文獻(xiàn)時(shí)，筆者發(fā)現(xiàn)，這項(xiàng)改革建議主要受到國外立法例，尤其是意大利的“技術(shù)顧問”制度的啟發(fā)[1-3]。然而，在仔細(xì)閱讀這些文獻(xiàn)后，筆者也發(fā)現(xiàn)，人們對意大利的技術(shù)顧問制度存在不少誤解。特別是，該國技術(shù)顧問制度近些年來已經(jīng)發(fā)生重要變化，已有文獻(xiàn)未能反映其現(xiàn)狀。從目前來看，我國專家輔助人制度粗陋，專家輔助人的訴訟地位如何確定以及訴訟程序上如何具體設(shè)計(jì)等問題尚有待研究和解決。有鑒于此，本文擬對意大利的技術(shù)顧問制度作專門研究，期望在澄清一些認(rèn)知偏差的前提下，對我國鑒定制度的改善獲得進(jìn)一步的借鑒意義。

在以下，筆者將首先梳理意大利技術(shù)顧問制度產(chǎn)生和發(fā)展的歷史，接著，在意大利鑒定制度背景中闡明“技術(shù)顧問”實(shí)際承擔(dān)的二種不同訴訟角色及其程序規(guī)制，在此基礎(chǔ)上揭示意大利“技術(shù)顧問”制度對我國鑒定制度的改革帶來的若干啟示。

1 意大利技術(shù)顧問制度的歷史變遷

意大利的技術(shù)顧問制度是鑒定制度的伴生物。在歷史上，該國鑒定制度主要體現(xiàn)在刑事訴訟法典之中。作為傳統(tǒng)歐洲大陸法系的一支，意大利先后出現(xiàn)過多部刑事訴訟法典。早期法典受到法國的影響較大，1865年頒布的第一部《意大利聯(lián)合王國刑事訴訟法典》仿照法國1810年《重罪法典》而制定。1889年，在當(dāng)時(shí)的歐洲自由主義思潮的沖擊之下，意大利又出現(xiàn)第二部刑事訴訟法典[4]。這兩部刑事訴訟法典均出現(xiàn)于十九世紀(jì)。在當(dāng)時(shí)，由于科學(xué)技術(shù)的時(shí)代限制，鑒定主要發(fā)生在狹窄的法醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，以致在法律上“鑒定”還不是一個(gè)專業(yè)術(shù)語，鑒定人作為一種專家證人與普遍證人在訴訟程序上也沒有嚴(yán)格區(qū)別[5]。1930年，意大利頒布《羅馬法典》（包括刑法和刑事訴訟法），在該部法典中，明確了鑒定制度以及相關(guān)的“技術(shù)顧問”制度。法典規(guī)定，鑒定權(quán)由法官統(tǒng)一行使，被告人的技術(shù)顧問可以通過審閱官方鑒定人的鑒定報(bào)告，并在法庭上對其質(zhì)疑、評(píng)論①Codice Di Procedura Penal（1930）Art.451，416。。但是，技術(shù)顧問無權(quán)參與官方的鑒定活動(dòng)，更不能行使獨(dú)立的鑒定權(quán)，因此，實(shí)質(zhì)上，這種“技術(shù)顧問”僅僅被視為是被告人的“技術(shù)性辯護(hù)人”[6]。

1955年，意大利對《羅馬法典》中刑事訴訟規(guī)則作大范圍的修改，其中，對于被告方可以聘請專家作為自己的“技術(shù)顧問”的規(guī)則得以延續(xù)。1988年，意大利又頒布新的《刑事訴訟法典》，該法典在訴訟結(jié)構(gòu)上由傳統(tǒng)的職權(quán)主義向當(dāng)事人主義發(fā)生較大程度上的轉(zhuǎn)向②有關(guān)這次意大利刑事訴訟法典誕生的背景及主要內(nèi)容，參見程味秋.《意大利刑事訴訟法典》簡介；意大利刑事訴訟法典[M].黃風(fēng)，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1994：1-9。。與之相適應(yīng)，檢察官和被告人作為控、辯雙方均可以聘請本方的專家參與訴訟，并在法典中有不少條款予以規(guī)制。值得注意的是，在該部《刑事訴訟法典》中，檢察官和被告人聘請的專家均被稱為“技術(shù)顧問”，可以在檢察官或辯護(hù)人主持下從事與鑒定事務(wù)直接相關(guān)的工作。但另一方面，意大利沒有完全拋棄傳統(tǒng)上職權(quán)主義的基本因素。在鑒定權(quán)上，該國仍然保留著法官的鑒定權(quán)，法官在偵查階段和審判階段可以選任專家作為鑒定人實(shí)施鑒定。而且，在法官?zèng)Q定鑒定的情況下，檢察官和被告人的技術(shù)顧問處于從屬地位，控、辯雙方的技術(shù)顧問只能參與到法官主持的鑒定程序之中。不僅如此，檢察官的技術(shù)顧問與被告人的技術(shù)顧問也不是完全處于平等地位。在偵查階段，檢察官因?yàn)閾碛袀刹闄?quán)而可以決定鑒定，他的技術(shù)顧問可以直接獲得案件所需要的鑒定檢材等鑒定信息，而被告人的技術(shù)顧問僅僅在“不可重復(fù)的技術(shù)核查”中可以參與檢察官的技術(shù)顧問的鑒定活動(dòng)。因此，被告人的技術(shù)顧問實(shí)質(zhì)上只能對法官和檢察官主持的鑒定活動(dòng)發(fā)揮監(jiān)督作用。

1999年，意大利《憲法》第一百十一條被修改，增加了“公平審判”等有利于被告人訴訟權(quán)利的內(nèi)容。該修改條款由憲法法院通過一系列判例持續(xù)維持。2000年，國會(huì)頒布第397號(hào)法令，規(guī)定被告方享有全面而深入的調(diào)查權(quán)。根據(jù)這個(gè)法令，現(xiàn)時(shí)《刑事訴訟法典》第三百二十七條增加一款，允許被告方及其辯護(hù)人在“需要特定專家時(shí)”，可以委托專家作為技術(shù)顧問搜尋證據(jù)和實(shí)施鑒定，以獲得有利于辯護(hù)的鑒定證據(jù)[6]。因此，在偵查階段，被告人及其辯護(hù)人在沒有法官和檢察官?zèng)Q定鑒定的情形之下可以獨(dú)立實(shí)施鑒定，取得了與檢察官相對立的鑒定權(quán)利。而且，通過《刑事訴訟法典》第三百九十一條、第二百三十三條等條款的修改，保障被告人的技術(shù)顧問獲得了鑒定所需要的各種條件，并使其鑒定意見能夠在法庭上作為一種獨(dú)立的證據(jù)提出。據(jù)此，在現(xiàn)行的意大利《刑事訴訟法典》中，根據(jù)訴訟功能，被告人的技術(shù)顧問承擔(dān)著雙重角色，他既可能是法官或檢察官?zèng)Q定鑒定時(shí)被告人的“非鑒定的專家證人”，又可能是在沒有法官和檢察官?zèng)Q定鑒定時(shí)被告人的“私鑒定人”。

通過對上述意大利鑒定制度歷史脈絡(luò)的梳理，我們可以看出，該國刑事訴訟法典中關(guān)于被告人的技術(shù)顧問制度在鑒定制度的背景中不斷發(fā)生變異。以1930年《羅馬法典》確定的“技術(shù)顧問”制度為起始點(diǎn)，被告人的技術(shù)顧問的訴訟權(quán)利呈現(xiàn)擴(kuò)大趨勢，由最初的對法官任命的鑒定人的鑒定報(bào)告進(jìn)行審查，提出意見，擴(kuò)充至直接參與法官和檢察官?zèng)Q定的鑒定事務(wù)，再擴(kuò)展至可以獨(dú)立地行使鑒定權(quán)，從事與檢察官的技術(shù)顧問相平行的鑒定。由此，被告人的技術(shù)顧問在訴訟中的功能經(jīng)歷了由“技術(shù)性辯護(hù)人”向“非鑒定的專家證人”和“私鑒定人”雙重角色的轉(zhuǎn)移過程。

在此，必須補(bǔ)充說明，在深入理解意大利的技術(shù)顧問制度時(shí)，我們必須準(zhǔn)確理解《意大利刑事訴訟法典》中“技術(shù)顧問”這個(gè)詞語的實(shí)質(zhì)涵義。根據(jù)意大利法律確定的技術(shù)顧問的實(shí)際作用，“技術(shù)顧問”在刑事訴訟中充當(dāng)?shù)脑V訟角色有兩種③“技術(shù)顧問”在《意大利刑事訴訟法典》中原文表述為“consulenti tecnici”，國內(nèi)通常將其譯為“技術(shù)顧問”，參見《意大利刑事訴訟法典》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版。在英文文獻(xiàn)中，通常將其譯為“expert witnesses”，即專家證人。英美法系國家，“專家證人”比大陸法系國家“鑒定人”范圍廣泛，它包括大陸法系國家的鑒定人和非鑒定的專家證人。。第一種是“鑒定人”。在歷史和現(xiàn)行法律中，意大利刑事訴訟中的鑒定權(quán)一直歸屬于法官，法律上“鑒定”一詞是法官獲取專家證言的專用術(shù)語，然而，隨著訴訟結(jié)構(gòu)向當(dāng)事人主義方向的不斷調(diào)整，預(yù)審法官的偵查權(quán)受到削弱，檢察官及其附屬的警官在偵查階段取得鑒定權(quán)，被告人也隨后取得了鑒定權(quán)?，F(xiàn)行的法典將檢察官和被告人各自選任的專家命名為“技術(shù)顧問”，這是當(dāng)事人主義的立法理念在語法修辭上的反映，不應(yīng)被迷惑。實(shí)際上，控、辯雙方的“技術(shù)顧問”均承擔(dān)著“鑒定人”的訴訟功能。第二種是“專家證人”。這種專家隸屬于控訴方或辯護(hù)方，他們不直接實(shí)施鑒定，但是，以一方當(dāng)事人的身份監(jiān)督法官或檢察官的鑒定人的鑒定行為，審查、評(píng)價(jià)鑒定人的鑒定報(bào)告，進(jìn)而在法庭上提出有利于本方的專家證言。這種專家實(shí)質(zhì)是一種“非鑒定的專家證人”④這種“專家證人”不同于英美法系國家的“專家證人”。英美法系國家的“專家證人”可以獨(dú)立鑒定，并在法庭上提出鑒定意見。。根據(jù)《意大利刑事訴訟法典》的規(guī)定，可以聘請技術(shù)顧問的訴訟主體具有多樣性，他可能是檢察官或被告人，也可能是被害人或附帶民事訴訟當(dāng)事人⑤例見，《意大利刑事訴訟法典》第二百二十三條第一款。。鑒于上述狀況，筆者需要對“技術(shù)顧問”這個(gè)概念作適當(dāng)界定。從本文的旨趣出發(fā)，“技術(shù)顧問”被擬定為：與鑒定事務(wù)直接相關(guān)的“非鑒定的專家證人”和“鑒定人”，且采用被告人的視角。在以下，筆者對現(xiàn)時(shí)意大利技術(shù)顧問制度作詳細(xì)闡述，以獲得對其清晰的認(rèn)識(shí)。

2 技術(shù)顧問的訴訟角色之一：非鑒定的專家證人

在意大利，刑事訴訟的過程分為偵查和審判兩大主要階段。對于訴訟中需要解決的專業(yè)性問題，主導(dǎo)或主持不同訴訟階段的不同司法官員均可以選任專家進(jìn)行鑒定。因此，作為被告人的技術(shù)顧問，其審查、評(píng)論的鑒定意見可能是法官選任的鑒定人的鑒定，也可能是檢察官選任的技術(shù)顧問的鑒定。在這些場合，被告人的技術(shù)顧問承擔(dān)著“非鑒定的專家證人”的訴訟角色。

2．1 法官主持的鑒定

根據(jù)《意大利刑事訴訟法典》的相關(guān)規(guī)定⑥《意大利刑事訴訟法典》第二百二十一、二百二十四、二百二十七、二百二十八、三百九十二條。，法官?zèng)Q定鑒定可能發(fā)生在偵查階段，也可能發(fā)生審判階段。在偵查階段，由預(yù)審法官?zèng)Q定鑒定，但是，預(yù)審法官?zèng)Q定鑒定有條件限制，只有在需要“附帶證明”，即證據(jù)保全時(shí)，并且基于被告人或檢察官的申請的情形之下才能決定鑒定。這包括兩種情形，一是鑒定涉及“不可重復(fù)的技術(shù)核查”，即與鑒定有關(guān)的人、物或地點(diǎn)不可避免地將發(fā)生改變，例如尸體檢驗(yàn)；二是如果在法庭審理中鑒定將可能造成60日以上的訴訟停緩。在審判階段，預(yù)審法官和審判法官分別主持初步聽審（或預(yù)審）和庭審兩個(gè)步驟。在每一個(gè)步驟中，預(yù)審法官或者審判法官均可以根據(jù)檢察官或被告人的申請決定鑒定，也可以主動(dòng)依職權(quán)決定鑒定。

法官行使鑒定權(quán)，首先必須選擇有鑒定資格的專家。法律規(guī)定，法官在通常情況下應(yīng)當(dāng)從專門預(yù)備的鑒定人名冊或者具備某一特定學(xué)科的專業(yè)能力的人員中選任專家。鑒定人在鑒定實(shí)施中，由法官提出需要解決的問題，并提供鑒定的保障條件，鑒定人可以查閱案卷材料、相關(guān)的文件、物品等鑒定材料，也可以參加詢問當(dāng)事人，調(diào)取證據(jù)的官方活動(dòng)。鑒定人必須在法官確定的時(shí)間內(nèi)完成鑒定工作，并且提供口頭的鑒定意見或書面的鑒定報(bào)告。

在上述預(yù)審法官和審判法官?zèng)Q定的鑒定中，被告人的技術(shù)顧問均有權(quán)參加官方的鑒定過程。具體內(nèi)容包括：第一，在技術(shù)顧問的任命上，被告人有權(quán)任命自己的技術(shù)顧問，但是，任命的技術(shù)顧問的人數(shù)不得超過鑒定人的人數(shù)。技術(shù)顧問的選聘必須遵守如同鑒定人資格關(guān)于“無能力和不得兼職”的法律規(guī)定。第二，在參與鑒定準(zhǔn)備上，法官在選任自己的鑒定人時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)聽取被告人及其辯護(hù)人、技術(shù)顧問的意見。以便對鑒定人的鑒定資格提出異議；鑒定人確定鑒定工作的日期，時(shí)間和地點(diǎn)之后，法官應(yīng)當(dāng)告知辯護(hù)人，以利于辯護(hù)人聘請的技術(shù)顧問及時(shí)到場。第三，針對鑒定人的鑒定活動(dòng)，被告人的技術(shù)顧問可以向法官提出要求、評(píng)論和保留性意見，并且記入筆錄；也可以向鑒定人提議進(jìn)行具體的調(diào)查工作，發(fā)表評(píng)論和保留性意見，并且在鑒定報(bào)告中注明。如果被告人的技術(shù)顧問是在鑒定工作完成之后任命的，技術(shù)顧問可以對鑒定報(bào)告加以研究，并要求法官允許他詢問鑒定人和考察被鑒定的物品和地點(diǎn)，但是，技術(shù)顧問的任命及其活動(dòng)的進(jìn)行不得延誤鑒定的執(zhí)行和其他訴訟活動(dòng)的開展。

2．2 檢察官主持的鑒定

偵查階段可以分為司法警官主導(dǎo)的初步偵查和檢察官主導(dǎo)的正式偵查兩個(gè)步驟。根據(jù)《意大利刑事訴訟法典》的規(guī)定⑦《意大利刑事訴訟法典》第三百四十八條第四款，第三百五十九條第一款，第三百六十條。，在初步偵查中，司法警察對于需要特殊技術(shù)能力解決問題時(shí)，可以自己決定或根據(jù)檢察官的委托，聘用鑒定人。司法警官的專家鑒定主要在于破案，其鑒定意見可能作為訴訟證據(jù)，也可能不作為訴訟證據(jù)。在正式偵查中，檢察官在核查體貌特征、進(jìn)行有關(guān)描述、拍照和其他需要專門資格才能實(shí)施的技術(shù)工作時(shí)，可以指定并利用技術(shù)顧問，參與各項(xiàng)偵查活動(dòng)。”關(guān)于專家的選任，根據(jù)意大利《刑事訴訟法典實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，檢察官如同法官，通常必須從司法行政機(jī)構(gòu)提供的鑒定人名冊中選任，并在檢察官的主持下進(jìn)行鑒定[6]。

對于警官主持的鑒定，法律沒有規(guī)定被告人的技術(shù)顧問有權(quán)參與。對于檢察官主持鑒定活動(dòng)，在通常情況下，被告人的技術(shù)顧問也無權(quán)參與，但是，當(dāng)鑒定屬于“不可重復(fù)的技術(shù)核查”時(shí)，則是例外。根據(jù)法律規(guī)定，在這種情形之下，法律規(guī)定被告人及其辯護(hù)人可以申請預(yù)審法官鑒定，也可以不申請預(yù)審法官鑒定。在不申請預(yù)審法官鑒定時(shí)，被告人的技術(shù)顧問可以參與檢察官主持的鑒定。為此，法律規(guī)定了被告人的技術(shù)顧問參與鑒定的一系列保障措施。具體包括：第一，檢察官?zèng)Q定鑒定時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即將鑒定的日期、時(shí)間和地點(diǎn)通知被告人及其辯護(hù)人。在此情況下，被告人沒有委托辯護(hù)人的，檢察官應(yīng)當(dāng)為其指派辯護(hù)人；第二，辯護(hù)人及其技術(shù)顧問有權(quán)參加檢察官聘請技術(shù)顧問的活動(dòng)，有權(quán)參加相關(guān)的技術(shù)核查工作，有權(quán)對鑒定人的鑒定活動(dòng)發(fā)表評(píng)論和保留意見；第三，在檢察官聘請技術(shù)顧問之前，如果被告人要求推遲進(jìn)行“附帶證明”即證據(jù)保全，檢察官應(yīng)當(dāng)決定不進(jìn)行鑒定，除非這項(xiàng)工作一旦推遲就不能有效地進(jìn)行。如果檢察官不顧被告人提出的“附帶證明”的要求，他獲得的鑒定意見在審判中將導(dǎo)致無效。

3 技術(shù)顧問的訴訟角色之二：私鑒定人

被告人的技術(shù)顧問在訴訟中的另一個(gè)訴訟角色是“私鑒定人”?！八借b定人”是相對于法官或檢察官這些官方聘請的“公鑒定人”而言。在上文中，我們已經(jīng)指出，在法官或檢察官?zèng)Q定鑒定的情形之下，被告人的技術(shù)顧問有權(quán)參與官方鑒定。但是，在沒有這些官方鑒定的情形之下，被告人及其辯護(hù)人則可以獨(dú)立行使鑒定權(quán)，他們可以選任自己的技術(shù)顧問實(shí)施鑒定，并提交作為法庭上使用的鑒定報(bào)告。這實(shí)質(zhì)上是體現(xiàn)當(dāng)事人主義的訴訟原理，反映了被告人及其辯護(hù)人與檢察官在偵查階段享有對立鑒定的權(quán)利。為此，意大利的法律規(guī)定了具體的保障措施。

3．1 技術(shù)顧問與辯護(hù)人的關(guān)系

作為“私鑒定人”，被告人的技術(shù)顧問是被告人一方的專家。由于鑒定是一項(xiàng)復(fù)雜性事務(wù)，被告人必須為辯護(hù)人提供幫助，特別是被告人的人身已經(jīng)處于羈押狀況，沒有人身自由，因此，技術(shù)顧問通常與辯護(hù)人直接打交道。為此，法律對于技術(shù)顧問與辯護(hù)人之間的關(guān)系有具體要求。這反映在意大利聯(lián)邦刑事法庭制定的《刑事律師在辯護(hù)調(diào)查中的指導(dǎo)規(guī)則》之中，概括起來，主要有以下幾點(diǎn)。第一，技術(shù)顧問鑒定前必須取得辯護(hù)人的授權(quán)，且必須要有辯護(hù)人的書面委托書。第二，技術(shù)顧問鑒定時(shí)必須遵守相關(guān)的法律規(guī)定，特別是那些涉及辯護(hù)性的調(diào)查工作和資料的保護(hù)。第三，技術(shù)顧問必須向授權(quán)他的辯護(hù)人交流他在鑒定中獲得的具體信息，并提供鑒定報(bào)告。第四，除非辯護(hù)人以書面形式出具了特別授權(quán)，技術(shù)顧問不得接受與本案或者與本案相聯(lián)系的案件的當(dāng)事人的委托。第五，辯護(hù)人有義務(wù)向技術(shù)顧問作出他認(rèn)為有必要的指示，而且在最低程度上要考慮技術(shù)顧問的鑒定意見的準(zhǔn)確性和真實(shí)性，沒有滿足這種要求的鑒定意見，不允許在訴訟中使用[6]。

3．2 技術(shù)顧問的選聘

在專業(yè)資格上，辯護(hù)人選任的技術(shù)顧問與法官選任的鑒定人、檢察官選任的技術(shù)顧問有所不同。法官和檢察官在決定鑒定時(shí)通常必須從專門預(yù)備的鑒定人名冊中選任。而對于被告人的技術(shù)顧問則沒有這種硬性要求。辯護(hù)人可以選聘他認(rèn)為適合的專家。但是，實(shí)踐中，辯護(hù)人在選任技術(shù)顧問時(shí)必須考慮到他的專業(yè)能力，他必須關(guān)心該技術(shù)顧問是否具備一定的專業(yè)知識(shí)和能力，從而提出有利于其辯護(hù)的專業(yè)意見[6]。辯護(hù)人選任的技術(shù)顧問進(jìn)行鑒定產(chǎn)生的各種費(fèi)用由被告人承擔(dān)。事實(shí)上，只有那些具有經(jīng)濟(jì)能力的被告人才能聘請到自己的技術(shù)顧問，而對于沒有經(jīng)濟(jì)能力的被告人，盡管依照法律規(guī)定，可以申請司法援助⑧《意大利刑事訴訟法典》第二百五十五條第二款。，但因?yàn)檎呢?cái)政能力有限，無法保障貧窮的被告人均獲得國家公費(fèi)提供的支持。針對這種狀況，憲法法院在一些判例中曾經(jīng)表達(dá)不滿，認(rèn)為這有違“平等武裝”的“公平審判”原則。2002年5月，意大利頒布《司法費(fèi)用的立法和管理原則的綜合法》，試圖彌補(bǔ)不足。該《綜合法》規(guī)定，經(jīng)濟(jì)困難的被告人可以在上訴審程序中獲得法院提供的技術(shù)顧問的幫助，但是，如果法官認(rèn)為獲得的鑒定證據(jù)是多余的或不相關(guān)，則不能提供[6]。

3．3 技術(shù)顧問的鑒定實(shí)施

被告人的技術(shù)顧問實(shí)施鑒定，其障礙主要來自如何獲得檢材等必要的鑒定信息。不同于法官和檢察官，被告人及其辯護(hù)人沒有取得相關(guān)鑒定材料的強(qiáng)制性權(quán)力，因此，為了充分保障技術(shù)顧問的鑒定實(shí)施，意大利國會(huì)對1988年制定的《刑事訴訟法典》作了多個(gè)法律條款的修改⑨Codice Di Procedura Penale（1988）Art.391 bis，decies1，sexies，septies；Art.233 1-bis。，以此提供必要的制度性保障。這主要有以下幾個(gè)方面：第一，在鑒定涉及的人證時(shí)，法律規(guī)定，技術(shù)顧問有權(quán)為了調(diào)查的目的與了解案件情況的人會(huì)談。技術(shù)顧問可以借此會(huì)談機(jī)會(huì)獲得有益于鑒定所需要的言詞信息。第二，在鑒定涉及房屋及附屬財(cái)產(chǎn)時(shí)，法律規(guī)定，技術(shù)顧問有權(quán)實(shí)地察看房屋和財(cái)產(chǎn)，以便對其作狀況描述或者做技術(shù)性的、圖解的、構(gòu)造的、攝影的或視聽的分析。如果涉及私人的或不開放的房屋，必須取得所有人或管理人的同意，否則必須向法官提出有理由的申請，在得到法官批準(zhǔn)命令后方才可以進(jìn)入。對于進(jìn)入私人住宅，法官在作出是否批準(zhǔn)時(shí)掌握更加嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，不僅考慮到申請的理由，而且考慮到“對調(diào)查犯罪產(chǎn)生重要影響”的這種必要性。第三，在鑒定涉及物證時(shí)，法律規(guī)定，在司法警察或檢察官在勘驗(yàn)、檢查時(shí)，技術(shù)顧問和辯護(hù)人依法享有在場權(quán)，因此，技術(shù)顧問可以在這項(xiàng)活動(dòng)獲得鑒定所需要的物證，在必要時(shí)，辯護(hù)人可以請求法官給予幫助。

被告人的技術(shù)顧問在鑒定過程中也可能涉及“不可重復(fù)的技術(shù)調(diào)查”，在此情況下，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)如同前述檢察官在處理“不可重復(fù)的技術(shù)調(diào)查”一樣，依法采用相同的處理方式，通知檢察官參與這種“私鑒定”，檢察官及其技術(shù)顧問也享有相應(yīng)的參與私鑒定的各項(xiàng)權(quán)利。

4 技術(shù)顧問意見的提出、審查和評(píng)價(jià)

被告人的技術(shù)顧問無論是作為“非鑒定的專家證人”，還是“私鑒定人”，當(dāng)他的專家意見作為審判程序中使用的證據(jù)時(shí)，必須以口頭或書面形式提出。以書面形式出現(xiàn)的專家意見將歸入法院的卷宗之中，供檢察官庭審前閱覽。由于庭審采用直接言詞原則，在被告人的技術(shù)顧問出庭作證時(shí)，他必須口頭陳述專家意見。法律規(guī)定，在口頭作證時(shí)，技術(shù)顧問也可以參閱自己先前制作的鑒定報(bào)告。如果被告人的技術(shù)顧問認(rèn)為需要宣讀他的書面報(bào)告，則只能發(fā)生在口頭陳述之后⑩《意大利刑事訴訟法典》第五百十一條第三款。。

被告人的技術(shù)顧問的專家意見在法庭上接受審查。通常情況下，技術(shù)顧問需要出庭作證，但也有例外。當(dāng)各方不同專家針對同一專業(yè)性問題有不同意見時(shí)，被告人的技術(shù)顧問和其他各方的鑒定人或技術(shù)顧問必須出庭作證。在此情況下，技術(shù)顧問將要受到來自控訴方、辯護(hù)方以及審判法官的詢問和質(zhì)疑。詢問技術(shù)顧問，除特殊情況外，適用與詢問證人的相同的法律規(guī)定??《意大利刑事訴訟法典》第五百零一條第一款，第五百零三條第三款。?《意大利刑事訴訟法典》第五百零七條。?《意大利刑事訴訟法典》第五百零八條。? 最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百十五條明確規(guī)定，審判人員認(rèn)為必要時(shí)，可以“詢問”專家輔助人。。在詢問的順序上，首先由辯護(hù)人對本方的技術(shù)顧問直接詢問，引導(dǎo)出專家證言，然后，由公訴人反詢問，質(zhì)疑該技術(shù)顧問的專家證言，接著，由審判法官詢問。

評(píng)價(jià)被告人的技術(shù)顧問的專家證言屬于審判法官的職責(zé)范圍。在此，困難集中表現(xiàn)在：當(dāng)被告人的技術(shù)顧問的專家意見與預(yù)審法官的鑒定人的鑒定意見、或者被告人的技術(shù)顧問的專家意見與檢察官的技術(shù)顧問的專家意見發(fā)生沖突之時(shí)，法官該如何處理？法官可以根據(jù)自由心證原則決定不予采納或采信，但是，法官必須在裁判文書中說明理由。由于法官是專業(yè)領(lǐng)域的外行人，根據(jù)判例法的要求，法官在說明理由時(shí)，不能以一方的專家證言比另一方的專家證言在技術(shù)或科學(xué)上更加正確為裁判依據(jù)，只要聲明他沒有忽視不同專家之間的爭議就足夠[6]。當(dāng)然，面對不同的專家意見，法官還有另一種選擇。法官認(rèn)為“確有必要”，他可以調(diào)取新的證據(jù)??《意大利刑事訴訟法典》第五百零一條第一款，第五百零三條第三款。?《意大利刑事訴訟法典》第五百零七條。?《意大利刑事訴訟法典》第五百零八條。? 最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百十五條明確規(guī)定，審判人員認(rèn)為必要時(shí)，可以“詢問”專家輔助人。。他可以依據(jù)職權(quán)主動(dòng)地或者根據(jù)當(dāng)事人的申請決定重新鑒定。如果該鑒定事務(wù)簡單，法官立即傳喚新的鑒定人到庭，并發(fā)表自己的鑒定意見；如果該鑒定事務(wù)復(fù)雜，難以在法庭上判斷，則中斷庭審，在控、辯雙方技術(shù)顧問參與下，由鑒定人在最長不超過60日內(nèi)作出新的鑒定意見。之后，恢復(fù)庭審，按照前述庭審程序?qū)π碌蔫b定意見繼續(xù)審查，由法官作出最終判斷??《意大利刑事訴訟法典》第五百零一條第一款，第五百零三條第三款。?《意大利刑事訴訟法典》第五百零七條。?《意大利刑事訴訟法典》第五百零八條。? 最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百十五條明確規(guī)定，審判人員認(rèn)為必要時(shí)，可以“詢問”專家輔助人。。

5 意大利技術(shù)顧問制度對我國的啟示

我國自近代以來是一個(gè)大陸法系傳統(tǒng)的國家，鑒定權(quán)配置模式采用職權(quán)主義，1979年制定的《刑事訴訟法》規(guī)定，偵查階段和審判階段的鑒定權(quán)分別由偵查機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)壟斷，被告人及其辯護(hù)人在整個(gè)訴訟過程中沒有鑒定權(quán)。這種鑒定制度延續(xù)至今，為了保障鑒定證據(jù)的真實(shí)性和可靠性，2012年修改后的《刑事訴訟法》增設(shè)了類似專家輔助人制度，法律賦予被告人及其辯護(hù)人可以聘請自己的專家，并在法庭上對官方的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)疑?，F(xiàn)時(shí)，由于《刑事訴訟法》中相關(guān)條款稀少，僅有第一百九十二條第二、四款的規(guī)定，因此，當(dāng)前，專家輔助人的角色定位、程序規(guī)制以及相關(guān)鑒定制度改革等問題是亟待解決的現(xiàn)實(shí)問題。本文通過上述對意大利的技術(shù)顧問制度歷史及現(xiàn)實(shí)狀況的梳理，至少可以使我們獲得以下三點(diǎn)啟示。

5．1 專家輔助人應(yīng)當(dāng)定位為“非鑒定的專家證人”

本文已經(jīng)指出，在意大利，當(dāng)法官或檢察官行使鑒定權(quán)時(shí)，被告人的技術(shù)顧問承擔(dān)的訴訟角色是“專家證人”。在我國，修改后的《刑事訴訟法》賦予被告人及其辯護(hù)人可以聘請專家輔助人，并由其在庭審中對官方鑒定人的鑒定意見提出意見。但是，這種“專家輔助人”在訴訟功能上應(yīng)當(dāng)如何定位？換言之，專家輔助人究竟是“技術(shù)性辯護(hù)人”，還是“非鑒定的專家證人”？當(dāng)前，在我國理論界對此有不同見解[7-9]。從現(xiàn)有法條規(guī)定來看，這的確存在模糊性。根據(jù)《刑事訴訟法》第一百九十二條第二款，法律只是要求專家輔助人在庭審中“對鑒定人的鑒定意見提出意見”，在立法意圖上，這被預(yù)定為對官方鑒定意見的一種專項(xiàng)“質(zhì)疑”[10-11]，而“質(zhì)疑”證據(jù)通常是辯護(hù)人的職責(zé)，從這個(gè)角度來判斷，專家輔助人似乎是一種“技術(shù)性辯護(hù)人”，只不過，辯護(hù)人與專家輔助人的質(zhì)疑對象有專業(yè)分工而已。但是，根據(jù)第一百九十二條第四款的規(guī)定，專家輔助人出庭作證，“適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定”。這意味著，如同鑒定人，在法庭上，可以對專家輔助人采用以詢問的方式進(jìn)行??《意大利刑事訴訟法典》第五百零一條第一款，第五百零三條第三款。?《意大利刑事訴訟法典》第五百零七條。?《意大利刑事訴訟法典》第五百零八條。? 最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百十五條明確規(guī)定，審判人員認(rèn)為必要時(shí)，可以“詢問”專家輔助人。。“詢問”是針對證人使用的專業(yè)術(shù)語，如此，專家輔助人在庭審程序上又是可以按照“專家證人”對待。

就此問題而言，我國可以從意大利的技術(shù)顧問制度發(fā)展的歷史中獲得教益。在意大利《羅馬法典》實(shí)施時(shí)期，“技術(shù)顧問”最初是“技術(shù)性辯護(hù)人”，在后來的1988年《意大利刑事訴訟法典》中才實(shí)現(xiàn)了向“非鑒定的專家證人”的轉(zhuǎn)變。這種轉(zhuǎn)變有兩個(gè)原因，一是，技術(shù)顧問作為技術(shù)性辯護(hù)人，勢必與鑒定人發(fā)生直接對質(zhì)。在歷史上，這種質(zhì)證方式在歐洲大陸國家包括德國和法國普遍盛行，在法庭上，它經(jīng)常引起專家之間相互“爭吵”的現(xiàn)象，不利于法官主持庭審和保障庭審的有順進(jìn)行，而且，法官作為專家意見的外行人，對專家之間以行話發(fā)生的爭執(zhí)，往往難以判別是與非[12]。因此，對于技術(shù)顧問的質(zhì)證方式需要作出合理的調(diào)整。二是，1988年《意大利刑事訴訟法典》賦予被告人的技術(shù)顧問參與法官和檢察官主持的鑒定活動(dòng)的權(quán)利，技術(shù)顧問在參與過程中可以借此機(jī)會(huì)發(fā)現(xiàn)與鑒定有關(guān)的一些信息，例如，鑒定檢材是否被污染，使用的鑒定方法是否正確等等，而這些信息必須結(jié)合質(zhì)證予以提出，因此，在法庭上，技術(shù)顧問不僅是“質(zhì)證”，而且還包含“舉證”的因素。因此，意大利人通過程序設(shè)計(jì)，將其轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩＜易C人”，以詢問的方式提供專家意見。我國專家輔助人僅限于在法庭上對官方的鑒定意見提出質(zhì)疑?？陀^地說，近似于意大利《羅馬法典》時(shí)期的狀況。從將來制度發(fā)展考慮，我國有必要重視意大利技術(shù)顧問制度歷史演進(jìn)過程帶來的經(jīng)驗(yàn)，將專家輔助人的訴訟角色定位為“專家證人”。當(dāng)然，這種“專家證人”不直接實(shí)施鑒定，是一種“非鑒定的專家證人”，以區(qū)別于英美法系國家的“專家證人”。專家證人在法庭上接受各訴訟主體詢問，以一種間接方式質(zhì)疑官方的鑒定人的鑒定意見，而不是直接對質(zhì)。

5．2 賦予專家輔助人參與官方鑒定活動(dòng)的權(quán)利

在意大利，被告人技術(shù)顧問作為“專家證人”有權(quán)參與官方鑒定活動(dòng)，為此，有細(xì)致、周到的法律規(guī)制。這不僅反映在技術(shù)顧問在鑒定時(shí)享有在場權(quán)，通過觀察當(dāng)場提出建議和評(píng)論，而且反映在為此進(jìn)行的準(zhǔn)備工作上，被告人及其辯護(hù)人有權(quán)獲得法官或檢察官通知鑒定的日期、時(shí)間、地點(diǎn)和聘請鑒定人和技術(shù)顧問。這既可以為被告人及其辯護(hù)人聘請技術(shù)顧問參與鑒定提供便利，而且對官方鑒定人或技術(shù)顧問有需要回避情形提出異議?？紤]到被告人可能處于羈押狀態(tài)，必須要有辯護(hù)人提供幫助，在被告人沒有辯護(hù)人的情況下，法官或檢察官還有義務(wù)為其專門指派辯護(hù)人。

技術(shù)顧問參與官方鑒定，其目的在于通過臨場監(jiān)督，提出意見，糾正可能的錯(cuò)誤，同時(shí)，也有助于技術(shù)顧問在法庭上針對官方鑒定人的鑒定意見提出有力的質(zhì)疑。這是因?yàn)殍b定意見的形成是一種復(fù)雜的過程，其真實(shí)性和可靠性保障不僅涉及鑒定人的資格，鑒定人的行為表現(xiàn)，而且涉及鑒定檢材等鑒定信息的來源，以及使用的鑒定方法和鑒定標(biāo)準(zhǔn)是否正確使用。作為被告人一方，如果沒有本方專家親身參與這個(gè)過程，很難發(fā)現(xiàn)其中存在的問題。固然，專家證人可以審閱鑒定人事后制作的鑒定報(bào)告，并借此途徑來發(fā)現(xiàn)問題，但是這種審查方式所產(chǎn)生的作用很有限。鑒定報(bào)告是以文字形成的書面形成鑒定意見，它只能反映鑒定過程中獲得了哪些信息，以及鑒定意見形成的邏輯推理過程，而其中可能錯(cuò)誤的諸多操作環(huán)節(jié)則無法或沒有以文字形式顯示，因而技術(shù)顧問作為專家證人發(fā)現(xiàn)其中的問題較難。

相比之下，我國此次修改后的《刑事訴訟法》中沒有專家輔助人參與官方鑒定的相關(guān)規(guī)定。從司法實(shí)踐來看，專家輔助人僅僅通過辯護(hù)律師提供的官方鑒定報(bào)告的審查發(fā)現(xiàn)問題，因而庭審中專家輔助人質(zhì)疑鑒定意見的有效性難有保證。在這方面，我國立法可以考慮適當(dāng)借鑒意大利的做法，賦予專家輔助人參與官方鑒定過程的訴訟權(quán)利。具體來說，在偵查機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)主持官方鑒定時(shí)，被告人的專家輔助人享有在場權(quán)，并在其中有權(quán)提出建議和意見，對官方鑒定人的鑒定活動(dòng)發(fā)揮臨場監(jiān)督作用。這樣，不僅可以及早發(fā)現(xiàn)問題，及時(shí)糾正，促進(jìn)官方鑒定人認(rèn)真對待鑒定工作，盡力避免之后可能產(chǎn)生的補(bǔ)充鑒定或重新鑒定，以節(jié)約司法資源。在提出的建議和意見不被鑒定人采納時(shí)，專家輔助人可以在法庭上以專家意見的形式提出，針對鑒定意見提出質(zhì)疑。

5．3 “私鑒定人”的訴訟角色在我國不宜采用

筆者以上指出，在意大利，被告人的技術(shù)顧問的另一個(gè)訴訟角色是“私鑒定人”。在偵查階段，被告人的技術(shù)顧問可以與檢察官的技術(shù)顧問對立鑒定。在我國，依據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，偵查階段的鑒定權(quán)由偵查機(jī)關(guān)壟斷，被告人及其辯護(hù)人不享有鑒定權(quán)，現(xiàn)時(shí)法律增設(shè)的“專家輔助人”顯然其訴訟功能并非為“私鑒定人”，然而，在我國法學(xué)界，長期以來一直有不少學(xué)者提出建議，要求通過立法賦予被告人鑒定權(quán)，被告人為此可以聘請自己的鑒定人，行使與控訴方相對立的鑒定權(quán)[13-16]。意大利的經(jīng)驗(yàn)將給我們帶來一些教益。

在意大利，“私鑒定人”制度是控、辯雙方“對立鑒定”的鑒定權(quán)配置方式設(shè)計(jì)的構(gòu)成要素。這主要受到英美法系國家鑒定權(quán)配置方式的影響。在英美法系國家，對立鑒定的鑒定權(quán)配置方式已經(jīng)陷入歷史性的困境之中??對此狀況的一般描述，參見[美]米爾建·R·達(dá)馬斯卡.漂移的證據(jù)法[M].李學(xué)軍，等，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：200-207；對此狀況的深度描述，參見Samuel Gross.Expert Evidence[J].Wiscosin Law Review，1991：1113-1233。?據(jù)意大利一位法醫(yī)學(xué)專家介紹，一些案件往往要經(jīng)歷三至四次的鑒定。為此，必須長時(shí)間保留尸體等鑒定檢材。參見斯垡.意大利司法鑒定制度[EB/OL].（2002-11-28）[2016-05-01].http：//www.chinacourt.org/article/detail/2002/11/id/23035.shtml。。在其他大陸法系國家，例如法國，在歷史上也出現(xiàn)曾經(jīng)引進(jìn)這種鑒定權(quán)配置方式，但最終以改革失敗而告終[17]。意大利引進(jìn)這種鑒定權(quán)配置方式過于理想化，從現(xiàn)實(shí)層面來看，它引起兩個(gè)方面的問題難以解決。一是對立鑒定產(chǎn)生的鑒定意見“當(dāng)事人化”的困擾?？亍⑥q雙方均可以聘請自己的技術(shù)顧問行使鑒定權(quán)，各方技術(shù)顧問分別由各方聘請，專家必然各為其主，鑒定意見的利益將分別歸屬控訴方和辯護(hù)方，同時(shí)，科學(xué)或技術(shù)上的分歧難以避免，作為一種意見證據(jù)，具有一定的主觀性，因此，控、辯雙方的專家意見發(fā)生分歧勢必呈現(xiàn)一種常態(tài)化。對此，審判法官只有二種選擇，要么運(yùn)用自由心證的權(quán)力對控、辯雙方中某一方的鑒定意見直接采信；要么自行選任鑒定人，重啟鑒定程序以解決分歧。在前一種情形之下，由于審判法官是鑒定專業(yè)領(lǐng)域的外行人，對專家之間在專業(yè)上的爭議，存在理解上的困難，遽然采用某一方的鑒定意見可能發(fā)生錯(cuò)判，這涉及裁判的公正性問題。在后一種情形之下，重新鑒定的鑒定人勢必成為法官背后的主宰者，傳統(tǒng)的自由心證原則發(fā)生動(dòng)搖，法官的審判權(quán)部分讓位于沒有審判權(quán)的專家，因而產(chǎn)生裁判的政治合法性問題。而且，多次啟動(dòng)鑒定程序必然導(dǎo)致訴訟延宕，耗費(fèi)大量司法資源，損害司法效率??對此狀況的一般描述，參見[美]米爾建·R·達(dá)馬斯卡.漂移的證據(jù)法[M].李學(xué)軍，等，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：200-207；對此狀況的深度描述，參見Samuel Gross.Expert Evidence[J].Wiscosin Law Review，1991：1113-1233。?據(jù)意大利一位法醫(yī)學(xué)專家介紹，一些案件往往要經(jīng)歷三至四次的鑒定。為此，必須長時(shí)間保留尸體等鑒定檢材。參見斯垡.意大利司法鑒定制度[EB/OL].（2002-11-28）[2016-05-01].http：//www.chinacourt.org/article/detail/2002/11/id/23035.shtml。。二是對立鑒定受到司法資源的制約，難以有效落實(shí)。對立鑒定體現(xiàn)了當(dāng)事人主義訴訟結(jié)構(gòu)中“平等武裝”的理念?？卦V方可以獲得國家充足的司法資源作為保障，但是，辯護(hù)方則難有這種保障。辯護(hù)方行使鑒定權(quán)首先必須聘請專家作為“私鑒定人”，之后，實(shí)施具體的鑒定行為，最后，私鑒定人還要出庭作證。所有這些勞動(dòng)均需要被告人承擔(dān)經(jīng)濟(jì)費(fèi)用。特別是，實(shí)施鑒定是一項(xiàng)費(fèi)時(shí)、費(fèi)力的工作，訴訟成本較大。在意大利，被告人通常是經(jīng)濟(jì)困難的人，難以獲得這種復(fù)雜的專業(yè)技術(shù)服務(wù)所需的巨額費(fèi)用。盡管該國也有司法援助制度，為貧窮被告人提供必要的鑒定救助，但源于政府的財(cái)力有限，這項(xiàng)制度能夠惠及的僅僅是極少數(shù)經(jīng)濟(jì)困難的被告人。因此，法律上規(guī)定的對立鑒定權(quán)在現(xiàn)實(shí)中難以成為現(xiàn)實(shí)。

在我國，實(shí)行對立鑒定的鑒定權(quán)配置方式將面臨著比意大利更為困難的制度環(huán)境。對于矛盾或分歧的鑒定意見如何解決？直接采信控訴方或辯護(hù)方的鑒定意見，這在意大利有法律上正式承認(rèn)的法官自由心證作為強(qiáng)大支持。然而，在我國，作為“司法獨(dú)立”題中應(yīng)有之義的法官獨(dú)立沒有得到承認(rèn)，因而法律上也沒有規(guī)定審判法官享有自由心證的權(quán)力。通過重新鑒定解決分歧，這又需要強(qiáng)大的司法資源作為后盾。我國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會(huì)矛盾現(xiàn)象突出，刑事案件常年居高不下，當(dāng)大量案件中出現(xiàn)分歧的鑒定意見需要啟動(dòng)重新鑒定程序，財(cái)政能力的保障無疑成為一個(gè)重大問題。相對于意大利這種經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，我國還是一個(gè)發(fā)展中國家。另一方面，對立鑒定保障被告人的鑒定權(quán)還面臨著司法資源的保障問題。在我國，刑事訴訟中的被告人通常是經(jīng)濟(jì)困難的人，司法實(shí)踐中，緣于財(cái)力限制，司法機(jī)關(guān)已經(jīng)無法為所有貧窮被告人指定辯護(hù)人，因而在法律援助制度上設(shè)定了嚴(yán)格的限制條件，現(xiàn)在，又需要為大量的被告人提供鑒定法律援助，其后果不堪想象。因此，筆者認(rèn)為，對意大利的對立鑒定及其“私鑒定人”角色設(shè)計(jì)不適合我國國情，不宜盲目效仿。

6 結(jié)語

隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)對司法領(lǐng)域的逐步滲透，鑒定證據(jù)在刑事案件的事實(shí)認(rèn)定上發(fā)揮越來越重要的作用，然而，如同科技成果在社會(huì)其他生活領(lǐng)域的應(yīng)用一樣，這是一把雙刃劍。鑒定證據(jù)帶來事實(shí)認(rèn)定新方法的同時(shí)，也因?yàn)檫@種新方法本身的固有屬性而可能產(chǎn)生弊端。在當(dāng)今，無論是大陸法系國家，還是英美法系國家，鑒定證據(jù)的規(guī)制均面臨著前所未有的挑戰(zhàn)，并嘗試著各種改革。這在我國這種大陸法系傳統(tǒng)國家亦不例外。在此歷史進(jìn)程中，各國在不斷試錯(cuò)和相互比較中獲得經(jīng)驗(yàn)，這是推進(jìn)鑒定制度進(jìn)步的一種重要方式。我國新《刑事訴訟法》確立了專家輔助人制度就是這種學(xué)習(xí)方式的一個(gè)事例。

以上，筆者概述了意大利技術(shù)顧問制度變遷過程，梳理了現(xiàn)行的技術(shù)顧問制度的狀況。這不僅澄清了對意大利技術(shù)顧問制度的一些舊有認(rèn)識(shí)，而且對我國專家輔助人制度，乃至鑒定制度今后改革的方向和程序改善也獲得了啟發(fā)。概括地說，我國目前的專家輔助人制度應(yīng)當(dāng)將專家輔助人的訴訟功能定位為一種“非鑒定的專家證人”，并借鑒意大利的做法賦予專家輔助人參與并監(jiān)督官方鑒定活動(dòng)的各項(xiàng)權(quán)利，使專家輔助人在法庭上更有效提供專家證言，而對于意大利法律確定的被告人技術(shù)顧問的“私鑒定人”的功能角色則不能不顧國情地加以模仿。

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（本文編輯：朱晉峰）

The Rule of Italy’s“Technical Counsel”and its Inspiration to China

ZHANG Li-ming
（Law school of Guangzhou University，Guangzhou 510006，China）

In the history of Italy，the function of the technical counsel of the defendant in the proceedings has developed from the“technical defender”to the“non-appraisal expert witness”，and then to the dual role of the“non-expertise expert witness”and the“private appraiser”.As the“non-appraisal expert witness”，the technical counsel entitled to participate in the official identification process，and to play a supervisory role;as the“private appraiser”，the technical counsel is entitled to the parallel identification with a prosecutor in the investigation stage.The technical counsel can present expert testimony in court and be reviewed by the judge.Given the Italian experience，China should let expert assistants have the function of the“non-appraisal expert witness”，and give him/her procedural rights to participate in and oversee official identification.As for Italy's“private appraiser”，China should not adopt.

technical counsel;Italy;non-appraisal expert witness:private appraiser

DF73；DF8

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2017.01.002

1671-2072-（2017）01-0008-09

2016-05-23

章禮明（1965—），男，教授，博士，主要從事訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)、司法制度研究。E-mail：liming-zhang@163.com。