蘇海雨

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

論行政裁量權(quán)的交往控制

蘇海雨

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

通過(guò)裁量基準(zhǔn)規(guī)范行政裁量權(quán)，是我國(guó)推進(jìn)行政法治的重要舉措。行政主體與行政相對(duì)人都是行政法律關(guān)系上的主體，兩者的交往行為形成了行政交往。賦予行政裁量權(quán)基準(zhǔn)具有行政主體與行政相對(duì)人之間形成的行政交往屬性，將行政裁量過(guò)程公開化、規(guī)則化，可以避免基準(zhǔn)的單一細(xì)化路徑，實(shí)現(xiàn)真正的裁量正義。應(yīng)將行政裁量過(guò)程納入到雙方主體性的交往行為范式中，圍繞公眾參與裁量基準(zhǔn)的制定，規(guī)制違法裁量的提前轉(zhuǎn)移，對(duì)行政裁量過(guò)程實(shí)現(xiàn)全面控制。

行政裁量權(quán)；裁量基準(zhǔn)；交往行為；行政交往

黨的十八屆四中全會(huì)通過(guò)的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》提出，“建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，細(xì)化、量化行政裁量標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度”。*行政裁量基準(zhǔn)根據(jù)不同的行政裁量種類，可以分為行政許可裁量基準(zhǔn)、行政確認(rèn)裁量基準(zhǔn)、行政處罰裁量基準(zhǔn)、行政強(qiáng)制裁量基準(zhǔn)、行政檢查裁量基準(zhǔn)、行政征收裁量基準(zhǔn)、行政給付裁量基準(zhǔn)、行政獎(jiǎng)勵(lì)裁量基準(zhǔn)等。也有學(xué)者根據(jù)功能意義將其劃分為創(chuàng)設(shè)性行政裁量基準(zhǔn)、指導(dǎo)性行政裁量基準(zhǔn)和解釋性行政裁量基準(zhǔn)等三種類型。參見鄭雅方：《行政裁量基準(zhǔn)法律屬性研究——一個(gè)類型化視角的分析》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2012年第2期。健全裁量權(quán)基準(zhǔn)制度是行政部門推動(dòng)行政法治細(xì)節(jié)改進(jìn)的表現(xiàn)，也是積累行政運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)與治理執(zhí)法程序的反映。目前來(lái)看，經(jīng)過(guò)行政法學(xué)界長(zhǎng)達(dá)二十年的論證與呼吁，我國(guó)行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的設(shè)置已經(jīng)形成了燎原之勢(shì)，全國(guó)各地各級(jí)行政主體都主動(dòng)制定了相應(yīng)的裁量基準(zhǔn)規(guī)則。*目前，很多省、自治區(qū)、直轄市出臺(tái)了裁量基準(zhǔn)的規(guī)定辦法，如《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》、《寧夏回族自治區(qū)規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》、《海南省規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)辦法》、《北京關(guān)于規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的若干規(guī)定》、《山東省關(guān)于開展規(guī)范行政處罰栽量權(quán)工作的意見》等等。盡管其效力等級(jí)不一，但各地都形成了行政裁量權(quán)需要加以規(guī)范的共識(shí)。這是一項(xiàng)具有行政自制和規(guī)則主義兩種屬性的新型控權(quán)技術(shù)。*參見周佑勇、熊樟林：《裁量基準(zhǔn)制定權(quán)限的劃分》，《法學(xué)雜志》2012 年第11 期。那么，我們是否可以認(rèn)定當(dāng)前的裁量權(quán)基準(zhǔn)就已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了對(duì)行政權(quán)有效控制的目的了呢？行政裁量權(quán)基準(zhǔn)健全是否就意味著經(jīng)受了執(zhí)法實(shí)踐的嚴(yán)格考驗(yàn)，并取得了良好效果呢？它是否就能更多地體現(xiàn)出法治化的執(zhí)法管理方式與人性化的公共交往習(xí)慣呢？實(shí)際情況也許并不那么樂觀。我國(guó)現(xiàn)代行政法制實(shí)踐的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一是行政裁量權(quán)的依法合理適用，行政裁量權(quán)的具體實(shí)施實(shí)際上體現(xiàn)了行政權(quán)的核心運(yùn)作過(guò)程，它既包括執(zhí)法程序的流程，也包括實(shí)體規(guī)范的適用。實(shí)際上，出現(xiàn)在自由裁量權(quán)的具體適用之前的裁量判斷事實(shí)的過(guò)程也是一個(gè)主觀判斷的過(guò)程，但這個(gè)隱蔽的環(huán)節(jié)是一個(gè)很容易被忽略的前置性裁量，因此，現(xiàn)實(shí)情況中存在著大量的事前規(guī)避裁量處理的案件，這也就意味著單純依靠裁量基準(zhǔn)的規(guī)范并不能完全達(dá)到裁量權(quán)的法治化控制。一個(gè)全面的行政裁量權(quán)控制必須依循過(guò)程性的連續(xù)控制路徑。我們既要認(rèn)識(shí)到當(dāng)前裁量基準(zhǔn)控制的進(jìn)步性意義，但也要看到進(jìn)入裁量范圍的具體個(gè)案處理之外存在一個(gè)前置性裁量空間，即關(guān)于是否適用裁量的空間顯然出現(xiàn)了非常巨大的漏洞。因而應(yīng)將行政行為放在一個(gè)更為開闊的平臺(tái)上來(lái)理解行政裁量的規(guī)范，解決行政權(quán)的高效率與合法性之間的矛盾，通過(guò)制度與技術(shù)安排賦予政府與公民更多的合法性商談空間，實(shí)現(xiàn)國(guó)家與社會(huì)之間的交往互動(dòng)。此外，我們還必須對(duì)裁量基準(zhǔn)規(guī)則更多地賦予一種公共交往規(guī)范的屬性，認(rèn)真對(duì)待法治中的人的因素，*參見蘇力：《制度是如何形成的》(增訂版)，北京大學(xué)出版社2007年版，第210-221頁(yè)。將它嵌入到鮮活生動(dòng)的法治運(yùn)作中來(lái)，即不排斥特定條件下合理的“人治”，而是將人治中的不合理因素祛除，從而通過(guò)公開細(xì)化行政主體與行政相對(duì)人之間交往規(guī)制，達(dá)到最大程度的控制行政裁量權(quán)的目的。*參見蘇海雨：《公共交往法治化——基于重慶公租房實(shí)踐的思考》，《重慶三峽學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第5期。

一、通過(guò)交往行為的行政裁量過(guò)程

(一)行政行為的交往屬性

行政行為是指行政主體運(yùn)用行政職權(quán)所實(shí)施的對(duì)外具有法律意義、產(chǎn)生法律效果的行為。*參見張樹義：《行政法學(xué)》(第二版)，北京大學(xué)出版社2012年版，第143頁(yè)。這是行政法學(xué)界比較明確的通行定義，它突出了行政行為是行政主體依據(jù)單方法定職權(quán)產(chǎn)生的行為。然而，筆者認(rèn)為應(yīng)對(duì)行政行為與行政決定進(jìn)行適當(dāng)?shù)膮^(qū)分，學(xué)界往往只將具有最終法律效果的決定行為界定為行政行為是不甚準(zhǔn)確的。有學(xué)者也認(rèn)為傳統(tǒng)的“行政行為”概念不能應(yīng)對(duì)行政的過(guò)程性特征的要求，*參見江利紅：《論行政法學(xué)中“行政過(guò)程”概念的導(dǎo)入——從“行政行為”到“行政過(guò)程”》，《政治與法律》2012年第3期。從一個(gè)行政行為形成過(guò)程來(lái)看，行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)，包含帶有程序規(guī)制屬性的發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相和裁量判斷行政結(jié)果這兩種行為。與此同時(shí)，行政相對(duì)人在這個(gè)過(guò)程中也會(huì)進(jìn)行類型化的參與行為，諸如申請(qǐng)與申辯等行為，一些法律法規(guī)也對(duì)此做了明確規(guī)定，例如《湖南省行政程序規(guī)定》、《山東省行政程序規(guī)定》、《浙江省行政程序辦法》設(shè)置了“行政程序的主體”章節(jié)，即無(wú)論是行政相對(duì)人的申請(qǐng)、聽證、委托等行為，還是行政主體的調(diào)查、討論、裁量、決定等行為，都是在行政過(guò)程中由行政法律關(guān)系雙方主體完成的具體行為。*例如，《湖南省行政程序規(guī)定》第28條規(guī)定，行政程序參與人在行政程序中，依法享有知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)?！渡綎|省行政程序規(guī)定》第23條規(guī)定，公民、法人和其他組織在行政程序中，依法享有申請(qǐng)權(quán)、知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)、救濟(jì)權(quán)；公民、法人和其他組織參與行政程序，應(yīng)當(dāng)履行服從行政管理、協(xié)助執(zhí)行公務(wù)、維護(hù)公共利益、提供真實(shí)信息、遵守法定程序等義務(wù)?！墩憬⌒姓绦蜣k法》第6條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法保障公民、法人和其他組織的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)，為其提供必要的條件，并采納其提出的合理意見和建議。依據(jù)一般理論，只有行政主體作出行政決定或頒布規(guī)范性文件(包括行政法規(guī)、規(guī)章)的行為——體現(xiàn)行政過(guò)程結(jié)果行為，才被視為行政行為。不過(guò)，依據(jù)起源于日本的“行政過(guò)程論”，*行政過(guò)程論的具體內(nèi)容參見江利紅：《行政過(guò)程論在中國(guó)行政法學(xué)中的導(dǎo)入及其課題》，《政治與法律》2014年第2期。行政行為不只是行政主體作出決定的最終行為，它還包含著作出(處理)過(guò)程中的全部行為內(nèi)容。*參見陳越峰：《中國(guó)行政法(釋義)學(xué)的本土生成——以“行政行為”概念為中心的考察》，《清華法學(xué)》2015年第1期。由此可以認(rèn)為，在啟動(dòng)行政程序之后尚未產(chǎn)生具有法律效力的決定或結(jié)果之前，行政相對(duì)人參與其中或引發(fā)行政行為的行為應(yīng)當(dāng)屬于廣義上的行政行為，而不單單是行政主體作出單方行政決定的行為才是行政行為。照此推論，行政相對(duì)人合法參與到行政行為中去便構(gòu)成其程序性權(quán)利。*參見王錫鋅：《行政過(guò)程中相對(duì)人程序性權(quán)利研究》，《中國(guó)法學(xué)》2001年第4期。如此一來(lái)，行政行為的擴(kuò)張解釋將顛覆整個(gè)行政法的理論基礎(chǔ)，公民法人依據(jù)特定的法律法規(guī)可以獲得相應(yīng)的行政權(quán)利，為保障行政相對(duì)人的這種權(quán)利，需要能與行政主體的公權(quán)力形成對(duì)話和溝通的機(jī)制。

簡(jiǎn)而言之，行政相對(duì)人在行政過(guò)程中的權(quán)利和行政主體的法定權(quán)力同樣都是憲法法律賦予的，具有同等的法律地位，享受同等的法治保障。由此，行政相對(duì)人做出的“行政行為”與行政主體做出的行政過(guò)程行為，也就構(gòu)成雙方的共同交往與協(xié)商，體現(xiàn)為一種行政交互的過(guò)程?？梢?，行政行為是一個(gè)過(guò)程性的概念，而不是一個(gè)靜止的概念，行政主體和行政相對(duì)人都是行政法律關(guān)系的主體，*參見楊解君：《中國(guó)行政法的變革之道——契約理念的確立及其展開》，清華大學(xué)出版社2011年版，第138-140頁(yè)。行政主體與行政相對(duì)人之間的交往行為成為行政權(quán)力(利)運(yùn)行的標(biāo)準(zhǔn)模式，同時(shí)也構(gòu)成行政法研究的新范式和新對(duì)象。對(duì)行政法中的行政行為的重新理解與界定，可以解釋很多以往不能被接受的新型具體行政行為，大多數(shù)抽象行政行為的過(guò)程性特征也可以獲得充分的展示。比如，行政立法過(guò)程包涵著立項(xiàng)、起草、審議、表決等環(huán)節(jié)，每個(gè)環(huán)節(jié)實(shí)際上都會(huì)具有一定的法律意義和法律效果，皆是可以獨(dú)立評(píng)價(jià)的法治片段，若處理或協(xié)調(diào)不好，就可能出現(xiàn)行政法規(guī)規(guī)章草案被擱置或否決的情況。顯而易見，行政立法的過(guò)程同樣需要公民和法人的廣泛參與，政府立法立規(guī)也反映了行政主體與行政相對(duì)人的雙方交往作用。*參見劉莘主編：《行政立法原理與實(shí)務(wù)》，中國(guó)法制出版社2014年版，第136-138頁(yè)。行政過(guò)程中僅由行政主體單方作出行政行為在今天看來(lái)已經(jīng)是落后的理論，既不切合實(shí)踐，亦是現(xiàn)代行政合法性危機(jī)與決策合理性匱乏的表現(xiàn)。法律是主要靠權(quán)力來(lái)維系實(shí)施，但最終還得靠人來(lái)執(zhí)行，法治其實(shí)是“由人依法而治”，它并非沒有人的因素。*費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)》，江蘇文藝出版社2007年版，第52頁(yè)。所以，行政主體與行政相對(duì)人之間的交往實(shí)際上就是代表不同利益的主體(公共利益和私人利益)之間的交往，其中一方即為國(guó)家行政機(jī)關(guān)，但是它也不能脫離個(gè)體化的享有行政權(quán)的公務(wù)人員。它們的交往平臺(tái)是在主體間性交往論基礎(chǔ)上形成的，據(jù)此它也成為行政權(quán)力與公民權(quán)利的博弈場(chǎng)域。為了提高行政相對(duì)人對(duì)行政決定的認(rèn)同性，緩解雙方的沖突狀態(tài)和對(duì)立情緒，行政法學(xué)界應(yīng)當(dāng)力促形成交往行為規(guī)范化的路徑，使得雙方有利于形成都可接受的行政決定，從而減少行政糾紛的發(fā)生。當(dāng)然，依據(jù)行政訴訟制度實(shí)現(xiàn)的司法審查機(jī)制，還是應(yīng)當(dāng)作為最后的監(jiān)督機(jī)制和救濟(jì)渠道被保留。

(二)行政交往過(guò)程中的裁量正義

行政裁量過(guò)程是一個(gè)交往的過(guò)程，是一個(gè)在公共平臺(tái)和空間中進(jìn)行的行政主體與行政相對(duì)人的公共交往行動(dòng)。哈貝馬斯認(rèn)為：“所謂交往行為，是一些以語(yǔ)言為中介的互動(dòng)，在這些互動(dòng)過(guò)程中，所有的參與者通過(guò)他們的言語(yǔ)行為所追求的都是以言行事的目的，而且只有這一目的?！?[德]尤爾根·哈貝馬斯：《交往行為理論：行為合理性與社會(huì)合理性》，曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2004年版，第281頁(yè)。行政主體與行政相對(duì)人在行政活動(dòng)中為實(shí)現(xiàn)各自目的所進(jìn)行的互動(dòng)交往過(guò)程，最終形成了一個(gè)公共交往的結(jié)果，它在另一個(gè)側(cè)面也表現(xiàn)為某個(gè)行政行為的結(jié)果。也就是說(shuō)，雙方的主體性交往在既有的法律、法規(guī)的規(guī)范下，實(shí)現(xiàn)著公共福利增加的共同目的。俗話說(shuō)：“人人心中都有一桿秤?！惫P者認(rèn)為，這句話同樣適用于行政裁量領(lǐng)域——行政裁量不純粹是行政主體的單方裁量，基于此法律詞匯的完整內(nèi)涵與外延，行政裁量不能局限于現(xiàn)有的行政主體的單方性裁量判斷。在雙方利益的交往過(guò)程中，行政相對(duì)人也需要進(jìn)行必要的裁量，這個(gè)裁量也同樣會(huì)影響到行政結(jié)果，實(shí)施得當(dāng)可以使這個(gè)結(jié)果達(dá)到可預(yù)期或者可接受的情形。因此，行政裁量過(guò)程應(yīng)該是雙方都按照相關(guān)規(guī)則作出裁量并進(jìn)行協(xié)商，最終使他們的意思達(dá)成一致的過(guò)程。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)允許行政相對(duì)人對(duì)裁量規(guī)則本身進(jìn)行質(zhì)疑，即給予相對(duì)人提起行政訴訟的權(quán)利，由法院審查行政機(jī)關(guān)制定裁量規(guī)則的抽象行政行為。

例如，生活困難的公民申請(qǐng)城市低保戶特殊待遇，就意味著行政相對(duì)人認(rèn)為自己應(yīng)當(dāng)獲取這項(xiàng)生存救助權(quán)益，行政相對(duì)人就必須做出一個(gè)申請(qǐng)性的行為，其后行政主體便會(huì)基于對(duì)申請(qǐng)人的不信任與信息的不對(duì)稱，組織開展相互的了解與交往認(rèn)知，這個(gè)過(guò)程也是裁量的過(guò)程，它實(shí)際上也是一個(gè)交往過(guò)程。從最初的書面申請(qǐng)，到深入的經(jīng)濟(jì)狀況調(diào)查，提出申請(qǐng)的公民也要做出相應(yīng)的配合，雙方共同完成一個(gè)行政行為，這個(gè)過(guò)程表現(xiàn)為行政主體與行政相對(duì)人的判斷與協(xié)商，就是使用基準(zhǔn)規(guī)定與現(xiàn)實(shí)常識(shí)進(jìn)行理性判斷的過(guò)程。正如美國(guó)行政法學(xué)者斯圖爾特所說(shuō)：“行政自由裁量權(quán)的行使無(wú)法避免地被認(rèn)為在本質(zhì)上是一個(gè)立法過(guò)程：對(duì)受行政政策影響的各種私人利益之間相互沖突的主張進(jìn)行調(diào)節(jié)的過(guò)程?！?[美]理查德·B.斯圖爾特：《美國(guó)行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2011年版，第22頁(yè)。易言之，與立法的民主性要求一樣，公私兩造只有在一個(gè)互相尊重與合作妥協(xié)的交往過(guò)程中才會(huì)結(jié)出一個(gè)正義的果實(shí)，這個(gè)結(jié)果就是民政部門能否核準(zhǔn)相對(duì)人的低保戶待遇申請(qǐng)。對(duì)行政主體而言，這個(gè)行政行為的引發(fā)者是申請(qǐng)低保的行政相對(duì)人，而行政相對(duì)人提出要求享受低保待遇的行為，是為了實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的公民權(quán)利，這本質(zhì)上是借助于國(guó)家權(quán)力行使保護(hù)個(gè)人權(quán)利的主動(dòng)性過(guò)程。行政相對(duì)人如果獲得行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，則實(shí)現(xiàn)了申請(qǐng)行政行為與之交往互動(dòng)的有利結(jié)果。因此，這個(gè)過(guò)程毫無(wú)疑義是行政過(guò)程，從法律授權(quán)的意義上說(shuō)，行政相對(duì)人也是一種“行政主體”，只不過(guò)是要借助于行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的審核與服務(wù)，才能實(shí)現(xiàn)法律賦予的權(quán)利。因此筆者認(rèn)為，行政裁量權(quán)的內(nèi)涵是指依據(jù)法律法規(guī)的原則、目的與精神，并按照具體的條文規(guī)則，基于某種行政行為的具體客觀情況，行政主體與行政相對(duì)人根據(jù)法律、法規(guī)賦予各自的的權(quán)力(利)而交往協(xié)商，最終做出具體行政行為，以其實(shí)現(xiàn)個(gè)案的正義?！笆聦?shí)上，自由裁量控制的核心問題是，尋求人與制度、規(guī)則的普遍性正義與裁量的個(gè)別化正義之間的平衡問題?！?王錫鋅：《自由裁量權(quán)基準(zhǔn)：技術(shù)的創(chuàng)新還是誤用》，《法學(xué)研究》2008年第5期。然而，當(dāng)前僅僅將裁量進(jìn)行格式化的裁量劃分，又借助于行政主體工作人員的道德自控或者個(gè)人品質(zhì)的約束，是不能實(shí)現(xiàn)行政裁量的真實(shí)目標(biāo)的的，相反，行政裁量權(quán)很有可能會(huì)演變?yōu)閷M的、不可捉摸的權(quán)力，進(jìn)而偏離設(shè)定行政裁量裁量基準(zhǔn)的目的。所以，應(yīng)盡可能地通過(guò)預(yù)設(shè)的制度性裝置減少濫用行政裁量權(quán)后果的發(fā)生。*章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》(第二版)，法律出版社2013年版，第73-74頁(yè)。

二、行政裁量權(quán)的控制治理

(一)行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的有限控制

行政裁量權(quán)基準(zhǔn)在德國(guó)法上被視作行政規(guī)則的一種。行政規(guī)則針對(duì)第三人原則上只具有反射的效果，不能直接確定第三人的權(quán)利義務(wù)，但是作為行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的統(tǒng)一操作規(guī)程，從法律適用的平等性要求來(lái)看，行政規(guī)則具有自我約束的意義。*[德]漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》(第一卷)，高家偉譯，商務(wù)印書館2007年版，第249頁(yè)。裁量權(quán)基準(zhǔn)是對(duì)行政裁量的過(guò)程、步驟、方式、時(shí)限等方面加以明確和細(xì)化。對(duì)裁量權(quán)的約束屬于行政權(quán)的自我控制，是一種有力的制度性規(guī)范，更是行政機(jī)關(guān)在實(shí)踐中積累的對(duì)相關(guān)知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，是自上而下的自我管理型控制術(shù)，體現(xiàn)了行政管理的科學(xué)化和進(jìn)步性。*參見章志遠(yuǎn)：《行政裁量基準(zhǔn)的理論悖論及其消解》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第2期。從分析各地出臺(tái)的裁量基準(zhǔn)可知，它們主要是通過(guò)細(xì)化、量化的方式切割裁量權(quán)限，對(duì)行政處罰來(lái)說(shuō)，就是對(duì)法律規(guī)定的行政處罰自由裁量空間，根據(jù)過(guò)罰相當(dāng)原則并結(jié)合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)治安實(shí)際情況，理性分割為若干裁量格次，確保處罰種類、量罰幅度與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害程度相當(dāng)。*參見余凌云：《游走在規(guī)范與僵化之間——對(duì)金華行政裁量基準(zhǔn)實(shí)踐的思考》，《清華法學(xué)》2008年第3期。

從行政技術(shù)上來(lái)說(shuō)，行政權(quán)裁量基準(zhǔn)可以減少行政權(quán)自由裁量的幅度與空間，起到有限度地控制行政權(quán)的目的。行政裁量權(quán)基準(zhǔn)規(guī)則的全面推廣是我國(guó)行政法治發(fā)展的里程碑，也是對(duì)行政權(quán)進(jìn)行控制的有力突破口，是控權(quán)論的重要實(shí)踐成果。然而裁量權(quán)基準(zhǔn)治標(biāo)不治本，問題就出在行政權(quán)即使在基準(zhǔn)限定之下運(yùn)行，也不能避免出現(xiàn)脫離行政權(quán)裁量基準(zhǔn)控制的濫權(quán)行為，即單一的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度不能防止行政主體工作人員恣意行使職權(quán)。因此，完全指望通過(guò)行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的制定就實(shí)現(xiàn)控制行政權(quán)是不現(xiàn)實(shí)的。有外國(guó)學(xué)者曾言：“如果一個(gè)人支配著他人所需要的服務(wù)，并且他又不需要?jiǎng)e人所支配的任何服務(wù)，那么他就能通過(guò)根據(jù)這些人的服從情況使他們的需要得到滿足，從而獲得對(duì)他們的權(quán)力?！?彼得·M.布勞：《社會(huì)生活中的交換與權(quán)力》，李國(guó)武譯，商務(wù)印書館2008年版，第59頁(yè)。對(duì)權(quán)力的欲望是無(wú)法通過(guò)自律實(shí)現(xiàn)克制的，沒有行政公開與監(jiān)督制度很容易形成脫離法律控制的“內(nèi)幕交易”。正是這種執(zhí)法過(guò)程中的“內(nèi)幕交易”，使得每一次的法治呼吁與制度創(chuàng)新都成為“空中樓閣”，大大降低了行政法治的實(shí)際效果和公眾期待。雖然我國(guó)行政裁量基準(zhǔn)已經(jīng)大范圍的推廣和使用，可是到目前為止，我們?nèi)匀粺o(wú)法感受在裁量權(quán)基準(zhǔn)細(xì)化和量化的情形下，行政權(quán)運(yùn)作出現(xiàn)較大的改進(jìn)效果，也未曾出現(xiàn)獲得一致好評(píng)的滿意結(jié)果。

(二)行政裁量的交往理性

在推進(jìn)法治政府建設(shè)過(guò)程中，用裁量權(quán)基準(zhǔn)限制和規(guī)范行政機(jī)關(guān)的核心權(quán)力，體現(xiàn)了行政權(quán)在自我規(guī)范上的進(jìn)步。行政交往過(guò)程可以形象地說(shuō)是行政行為自我論證推測(cè)的過(guò)程，而行政裁量應(yīng)該是一個(gè)主客觀相結(jié)合的邏輯推演過(guò)程。行政交往過(guò)程中的暫時(shí)性共識(shí)正是通過(guò)行政程序進(jìn)行整合的，程序“作繭自縛”的效應(yīng)可以確保每一個(gè)階段的暫時(shí)性共識(shí)得到確定的、有效的保障，并通過(guò)交往過(guò)程的法治化機(jī)制實(shí)現(xiàn)最終的共識(shí)。*參見王學(xué)輝：《邁向和諧行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第224頁(yè)。

公民與行政主體工作人員根據(jù)法律規(guī)則與一般常識(shí)都能推測(cè)出行政行為的基本后果。行政權(quán)裁量判斷應(yīng)當(dāng)是一種常識(shí)性判斷屬性，其中含有將專業(yè)化的技術(shù)判斷轉(zhuǎn)化成自身意識(shí)的判斷，是行政法律授權(quán)裁量范圍和行政主體工作人員個(gè)人判斷結(jié)合起來(lái)的結(jié)果，不能超出合法合理的區(qū)間。因此，不超出常規(guī)的結(jié)果、不出意外的決定可以提升行政相對(duì)人對(duì)行政行為結(jié)果的可預(yù)測(cè)性與可接受性。行政相對(duì)人和行政主體工作人員常識(shí)判斷和專業(yè)判斷可以使雙方在行政交往過(guò)程中得到全方位的溝通與理解，也從行政裁量程序上極大地提高行政效益與行政效率，減少后期可能產(chǎn)生的行政糾紛與爭(zhēng)議。*參見王學(xué)輝：《超越程序控權(quán)：交往理性下的行政裁量程序》，《法商研究》2009年第6期。中央層面的立法具有原則性和統(tǒng)籌性，而地方基層行政機(jī)關(guān)基于地方治理與現(xiàn)實(shí)情況的需要進(jìn)行執(zhí)法就會(huì)遇到具體適用情況。如果行政權(quán)裁量空間過(guò)大就會(huì)滋生權(quán)錢交易，通過(guò)具有交往規(guī)則屬性的裁量基準(zhǔn)可以減少行政權(quán)自由裁量幅度與時(shí)限，降低權(quán)力尋租的空間。

三、行政裁量權(quán)的交往控制

(一)規(guī)制違法裁量的提前轉(zhuǎn)移

我們?cè)谕七M(jìn)行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度建立的同時(shí)，首先要判斷對(duì)行政裁量權(quán)控制是對(duì)裁量權(quán)幅度的削減還是對(duì)不必要存在的“假裁量權(quán)”的削減。當(dāng)前國(guó)家正在釋放集中性的行政權(quán)力，推進(jìn)行政審批的分類改革就是舉措之一。*參見王克穩(wěn)：《論行政審批的分類改革與替代性制度建設(shè)》，《中國(guó)法學(xué)》2015年第2期。但要注意的是，在釋放行政權(quán)力同時(shí)不能增加行政裁量權(quán)的力度與空間。制定和適用規(guī)則化裁量基準(zhǔn)必須以行政經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，只有經(jīng)歷不斷試錯(cuò)的過(guò)程才能找到并剔除不必要的裁量權(quán)。削減不必要裁量權(quán)的前提是約束行政行為的范圍，保障原本就屬于行政相對(duì)人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)對(duì)不需要行政主體進(jìn)行裁量就能獲取權(quán)利的權(quán)力進(jìn)行削減。將行政相對(duì)人的法定權(quán)利通過(guò)個(gè)案處理加以實(shí)現(xiàn)是法律價(jià)值與目的實(shí)現(xiàn)的方式，其間并不需要行政主體進(jìn)行所謂的“二次授權(quán)”，或者說(shuō)是憑借裁量權(quán)作出“權(quán)利施舍”。因此，如果行政相對(duì)人的權(quán)利來(lái)自法律的明確授予，那么對(duì)它作出限制的行政裁量權(quán)本身就是不該存在的。如我國(guó)公共服務(wù)市場(chǎng)化過(guò)程中存在大量的行政申請(qǐng)與許可，抑制了公共福利的增加，這些裁量權(quán)本身就是不必要的，是“假裁量權(quán)”。法律規(guī)則所具有的對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的確權(quán)功能，是對(duì)行政主體權(quán)力的必要限制，若早認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，很多行政裁量權(quán)便不需要出場(chǎng)，某些因裁量權(quán)引發(fā)的糾紛與沖突也可以大大減少，從而減輕行政主體的個(gè)案壓力與社會(huì)運(yùn)行的行政成本，實(shí)現(xiàn)服務(wù)型政府的目標(biāo)。

當(dāng)然，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的設(shè)立是為了解決在實(shí)際裁量過(guò)程中因不必要裁量權(quán)的行使而出現(xiàn)的偏差，引入這種技術(shù)性規(guī)范既簡(jiǎn)單又具有可操作性，能夠在形式上解決如何將行政權(quán)關(guān)進(jìn)籠子里的現(xiàn)實(shí)難題。以往行政裁量經(jīng)驗(yàn)規(guī)范化的做法在行政主體內(nèi)部也是一直是通行做法，只是沒有將其提高到法制化的高度，僅僅作為一種自我管理經(jīng)驗(yàn)的內(nèi)部規(guī)范總結(jié)。*參見余凌云：《現(xiàn)代行政法上的指南、手冊(cè)和裁量基準(zhǔn)》，《中國(guó)法學(xué)》2012年第4期。裁量基準(zhǔn)的適用需要特別注意兩個(gè)問題：一是要特別警惕裁量基準(zhǔn)的僵硬化與機(jī)械性操作，違反因地制宜的合理性原則，放棄裁量權(quán)的適用目的；二是要避免裁量基準(zhǔn)設(shè)置存在的上下不一致、左右不相同的情形。行政主體根據(jù)各地的經(jīng)驗(yàn)與實(shí)踐制定的基準(zhǔn)以及上級(jí)機(jī)關(guān)與下級(jí)機(jī)關(guān)制定的基準(zhǔn)都存在適用差異，行政主體的自我控制與適用基準(zhǔn)規(guī)則是基于自我便利的基礎(chǔ)上制定的，其中必然充斥著地方政策、習(xí)慣、倫理、文化以及領(lǐng)導(dǎo)風(fēng)格等因素，*參見[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第470頁(yè)。由此基準(zhǔn)規(guī)則也就帶著一種濃厚的自我保護(hù)與便宜行事的色彩，這會(huì)造成針對(duì)同一行政行為采用不同裁量基準(zhǔn)的不統(tǒng)一現(xiàn)象，阻礙裁量基準(zhǔn)經(jīng)驗(yàn)積累的總結(jié)與適用。

引發(fā)行政行為的前置性行為既有違法損益型的，也有合法授益型的，但在現(xiàn)實(shí)中引發(fā)行政行為但尚未完全進(jìn)入行政立案或者行政裁量環(huán)節(jié)之前的短暫過(guò)程中，存在行政主體基于行政主導(dǎo)地位對(duì)裁量前置環(huán)節(jié)的事前裁量。這種事前裁量在不具有公開透明的前提下是必然存在的，是不受裁量基準(zhǔn)與規(guī)范約束的事前矯正或消除行為。例如，在行政處罰中如不及時(shí)將行政處罰行為定性上報(bào)或者聯(lián)網(wǎng)入庫(kù)，行政主體工作人員可以在尚未定性處罰前，與行政相對(duì)人進(jìn)行幕后交易或者脅迫其進(jìn)行私下交易，以利益交換免除行政相對(duì)人的行政處罰，由此滋生了權(quán)力腐敗，損害行政主體的公信力，更是對(duì)法治政府建設(shè)的極大破壞。在行政主體工作人員與行政相對(duì)人交往過(guò)程中，雙方主體會(huì)出現(xiàn)權(quán)錢利益交換情況，導(dǎo)致了前置性行為將不再進(jìn)入到行政行為裁量程序中，也就是會(huì)終結(jié)可能引發(fā)的行政行為。所以這是更為廣泛的事前行政裁量行為。由于公共資源的有限性與行政行為適用情形的可能性存在的矛盾，也就意味著給予了行政主體一個(gè)更大的裁量權(quán)限，這是亟需控制的范圍較大的裁量領(lǐng)域。

行政不作為的裁量選擇是一種難以約束的權(quán)力，是容易忽視的控權(quán)盲區(qū)。這種裁量權(quán)任意性較大，很容易滋生權(quán)力尋租與內(nèi)幕交易，會(huì)將一個(gè)良好的制度與規(guī)則擱置于一邊而成為擺設(shè)。行政主體工作人員與行政相對(duì)人個(gè)體之間的私人交往將法律規(guī)則私人化或非法化，極大地侵犯了其他公民的合法權(quán)益與公共利益，無(wú)法實(shí)現(xiàn)規(guī)則適用的平等與個(gè)案的公平正義。行政主體工作人員與行政相對(duì)人在行政裁量適用前的私了行為將行政裁量權(quán)基準(zhǔn)棄之不顧，導(dǎo)致很多行政違法行為被掩蓋，嚴(yán)重地削弱了行政行為的權(quán)威性和公平性，加大了適用行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的機(jī)會(huì)成本。進(jìn)入行政裁量過(guò)程后，行政主體與行政工作人員的可裁量幅度與可交易空間必然縮小，相對(duì)人回旋的余地也就變小，因此，行政機(jī)關(guān)與工作人員和行政相對(duì)人的交易行為在進(jìn)入程序之前就會(huì)啟動(dòng)，否則行政主體工作人員就無(wú)法在裁量權(quán)基準(zhǔn)非常明確的情況下作出一個(gè)明顯違法的行為，因?yàn)檫@種違法行為成本與代價(jià)大于其本身的收益。事實(shí)上，健全裁量基準(zhǔn)必須控制這種基于裁量權(quán)基準(zhǔn)設(shè)置后的提前裁量的“違法”或者“合法”行為。行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的監(jiān)督與公開制度相對(duì)滯后，使得裁量權(quán)基準(zhǔn)成為“雞肋”?！肮_行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的判斷過(guò)程是裁量標(biāo)準(zhǔn)的最基本的功能?！?王天華：《裁量標(biāo)準(zhǔn)基本理論問題芻議》，《浙江學(xué)刊》2006年第6期。在裁量基準(zhǔn)規(guī)范下的行政行為一旦進(jìn)入到具體的實(shí)質(zhì)裁量過(guò)程中，行政主體與行政相對(duì)人應(yīng)按照公開透明的規(guī)則和程序進(jìn)行行政交往活動(dòng)，從而實(shí)現(xiàn)裁量的正義。

(二)行政裁量過(guò)程中的全面控權(quán)

行政裁量過(guò)程根據(jù)行政事項(xiàng)發(fā)展過(guò)程細(xì)分為表象裁量、經(jīng)驗(yàn)裁量、合理裁量，*參見蘇海雨：《行政裁量的運(yùn)作與治理》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期。適用行政裁量不是僅僅根據(jù)基準(zhǔn)進(jìn)行機(jī)械性遵守，而是按照認(rèn)識(shí)事情的過(guò)程而進(jìn)行靈活適用，是一種常人常識(shí)的判斷過(guò)程，體現(xiàn)一種人性化的裁量過(guò)程，更容易達(dá)到裁量目的。在基準(zhǔn)規(guī)則設(shè)置之后，應(yīng)對(duì)適用裁量進(jìn)行細(xì)化與明確，盡可能地減少行政結(jié)果的差異性與不可預(yù)測(cè)性。對(duì)行政裁量過(guò)程中的表象裁量要重點(diǎn)分析關(guān)注，表象裁量是指在某一事項(xiàng)進(jìn)入了行政行為的領(lǐng)域中，無(wú)論是行政相對(duì)人還是行政主體以及其工作人員對(duì)裁量結(jié)果進(jìn)行的一個(gè)初步判斷。當(dāng)前社會(huì)轉(zhuǎn)型過(guò)程中，存在著人與人之間不信任以及潛規(guī)則變通與寄生而產(chǎn)生的特殊腐化的情況，*參見高全喜：《政治憲法學(xué)綱要》，中央編譯出版社2014年版，第154頁(yè)。因此需要行政主體與行政相對(duì)人雙方在更為公開透明的交往溝通范式下作出理性判斷與決定。這個(gè)過(guò)程就是我們當(dāng)前需要最多的裁量范圍與數(shù)量，因?yàn)楹芏嗍马?xiàng)在這個(gè)階段就已經(jīng)終結(jié)了裁量判斷，用不著進(jìn)入下一個(gè)階段的裁量。表象裁量階段是最容易滋生腐敗的環(huán)節(jié)，也是最難以進(jìn)行控制的裁量階段，有些違法行為由于進(jìn)行了事前交易，根本無(wú)法進(jìn)入正式的行政程序。

在裁量判斷的過(guò)程中，裁量是一種靈活且主觀性很強(qiáng)的程序，是“看不見的手”，而裁量基準(zhǔn)程序是“看得見的手”，兩只手共同掌握著行政權(quán)的運(yùn)作。正是這些行政處罰程序、行政許可程序、行政裁量程序等交往規(guī)范，程序化了行政行為的實(shí)體屬性，將行政相對(duì)人與行政主體之間的行政交往表達(dá)與現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生的行政訴求以及現(xiàn)實(shí)需求的變化銜接起來(lái)。被賦予了行政法律主體地位的行政相對(duì)人能夠參與促進(jìn)行政裁量的結(jié)果正義，也可以成為促進(jìn)法治政府建設(shè)的生力軍，引導(dǎo)公共行政的發(fā)展更符合社會(huì)與人性的需求，將具有地方與局部治理經(jīng)驗(yàn)的交往自治上升為一種更為良性的法治交往與互動(dòng)，加快行政主體的職能轉(zhuǎn)變，實(shí)現(xiàn)一種良性的公共善治。規(guī)制表象裁量的制度是行政登記與行政公開制度，*參見莫于川：《行政公開法制與服務(wù)型政府建設(shè)——略論政府信息公開條例確立的服務(wù)宗旨和便民原則》，《法學(xué)雜志》2009年第4期。將行政裁量的主觀內(nèi)容客觀化，防止事前交易發(fā)生，同時(shí)將行政監(jiān)督與行政責(zé)任公開化，及時(shí)促使行政主體進(jìn)行透明化行政辦公、行政執(zhí)法和行政服務(wù)。實(shí)際上，裁量基準(zhǔn)的建立是對(duì)法律法規(guī)具體執(zhí)行的延伸，是附帶著具有經(jīng)驗(yàn)特征的規(guī)則細(xì)化，也是對(duì)法律法規(guī)更為專業(yè)化的鋪展。行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制定主體的不同也會(huì)產(chǎn)生各自的特征，部分基準(zhǔn)設(shè)置甚至存在違法的情形，即對(duì)上位法裁量空間的過(guò)度擴(kuò)張導(dǎo)致的應(yīng)當(dāng)進(jìn)行糾偏的基準(zhǔn)行為；這種行為是否要接受司法審查，進(jìn)行司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的積極干預(yù)是需要重點(diǎn)考慮的受案范圍問題。*參見江必新、邵長(zhǎng)茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國(guó)法制出版社2015年版，第45頁(yè)。行政相對(duì)人對(duì)行政主體的具體行政行為提出了質(zhì)疑，通過(guò)司法機(jī)關(guān)對(duì)行政裁量權(quán)越權(quán)與不適當(dāng)行為進(jìn)行審查，同時(shí)也對(duì)相關(guān)裁量基準(zhǔn)與依據(jù)的規(guī)章與規(guī)范性文件進(jìn)行合理性審查，提出糾偏決定，形成對(duì)行政權(quán)的救濟(jì)監(jiān)督與司法干預(yù)。*參見[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第133頁(yè)。為矯正裁量基準(zhǔn)偏頗問題，相應(yīng)的基準(zhǔn)制定主體應(yīng)當(dāng)將裁量基準(zhǔn)進(jìn)行備案，由上級(jí)政府和機(jī)關(guān)建立基準(zhǔn)審查制度，通過(guò)行政相對(duì)人提出的行政復(fù)議以及主動(dòng)審查發(fā)現(xiàn)和糾正違法的裁量基準(zhǔn)。

目前，我國(guó)仍處在需要將權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子的時(shí)期，也就是通常所說(shuō)的控權(quán)階段，將行政權(quán)置于公共服務(wù)職能框架中，減少行政權(quán)可能的惡性侵害特性。“私有化”的行政權(quán)力不受監(jiān)督與控制，這就會(huì)使權(quán)力失去本來(lái)的功能，為滿足權(quán)力行使者的私欲，導(dǎo)致腐敗行為頻現(xiàn)。因此，當(dāng)前行政法律制度主要作用是控制權(quán)力，裁量基準(zhǔn)制定就是在法治主義背景下的更為嚴(yán)格主義的權(quán)力限制。這樣的一個(gè)控權(quán)是行政機(jī)關(guān)的自我規(guī)制，但也不能脫離公民監(jiān)督與社會(huì)監(jiān)督，來(lái)自公民權(quán)利支持的權(quán)力合法性來(lái)源是最原始最有利的直接監(jiān)督。不能妄想僅通過(guò)裁量權(quán)基準(zhǔn)制定和適用就能解決控制行政權(quán)的問題，而是必須通過(guò)全方位的法治制度環(huán)境建設(shè)，從整體制度上促進(jìn)法治效果的實(shí)現(xiàn)，才能提升單個(gè)制度實(shí)現(xiàn)的效果。否則，單個(gè)制度的實(shí)現(xiàn)效果就會(huì)被降低，長(zhǎng)此以往達(dá)不到預(yù)期的效果，法治進(jìn)步就只能是紙上談兵，建立新制度的信心也就大大地減弱，進(jìn)而會(huì)否定相關(guān)理論的建構(gòu)與認(rèn)知。行政權(quán)無(wú)法形成有序的運(yùn)行機(jī)制，社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)就會(huì)出現(xiàn)問題，行政矛盾與糾紛就會(huì)大范圍地堵塞社會(huì)運(yùn)行機(jī)制，進(jìn)而爆發(fā)一系列的群體性事件與激烈矛盾，危及社會(huì)的穩(wěn)定與發(fā)展。在這種情形下，任何良好的制度都無(wú)法建立起來(lái)，難以實(shí)現(xiàn)制度經(jīng)驗(yàn)的積累過(guò)程，也就無(wú)法實(shí)現(xiàn)社會(huì)的整體性進(jìn)步。

(三)裁量基準(zhǔn)的交往規(guī)范

裁量基準(zhǔn)的制定應(yīng)當(dāng)基于行政主體自身的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)的積累，同時(shí)也要采納與吸取社會(huì)各界尤其是對(duì)應(yīng)特定人群的建議意見。更為公開民主的基準(zhǔn)制定方式在一定程度上可以避免出現(xiàn)基準(zhǔn)不合時(shí)宜與適用爭(zhēng)議的情形，這既是對(duì)行政相對(duì)人的尊重，保障相對(duì)人的合法權(quán)益，也能夠讓社會(huì)公眾參與到法治進(jìn)程中來(lái)，提升公民的法治能力與意識(shí)。將行政相對(duì)人放在與行政主體平等交往的主體地位，構(gòu)建一個(gè)行政相對(duì)人高度參與的行政裁量基準(zhǔn)協(xié)商平臺(tái)，是行政交往的應(yīng)有之義。賦予利害關(guān)系人直接參與規(guī)則制定過(guò)程的機(jī)會(huì)，就意味著賦予他們一定程度的制定規(guī)則的“主人翁地位”，有助于培養(yǎng)行政相對(duì)人所必需的信賴與誠(chéng)信。*[美]朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標(biāo)沖譯，商務(wù)印書館2010年版，第37頁(yè)。設(shè)置行政裁量基準(zhǔn)的目的不是單純?yōu)榱思?xì)化和量化裁量，更是為了使裁量更趨合理性和科學(xué)性，這才是行政裁量的根本出發(fā)點(diǎn)。裁量基準(zhǔn)主觀性的人文關(guān)懷采用交往參與方式，可以傳遞出一個(gè)制度的溫度，緩和行政相對(duì)人與行政主體之間的緊張管理模式。裁量基準(zhǔn)規(guī)則制定僅僅是一個(gè)糾偏的手段，不是為了束縛裁量主觀善治的實(shí)現(xiàn)。提升公民的良性公共交往習(xí)慣與注重行政執(zhí)法人員的素質(zhì)與技能的培養(yǎng)，這兩者結(jié)合起來(lái)才有達(dá)到交往法治的雙向性互動(dòng)，兩者不可偏廢其一。在運(yùn)用公眾參與程序制定裁量基準(zhǔn)的時(shí)候，還需要在平衡裁量基準(zhǔn)的質(zhì)量要求和可接受性要求的過(guò)程中，謹(jǐn)慎選取具體的參與模式。*周佑勇：《裁量基準(zhǔn)公眾參與模式之選取》，《法學(xué)研究》2014年第1期。

我們不能簡(jiǎn)單地將基準(zhǔn)裁量當(dāng)成一劑治療行政痼疾的猛藥，有學(xué)者就對(duì)行政自由裁量基準(zhǔn)的理論和實(shí)踐有所困惑有所梳理，并對(duì)行政自由裁量基準(zhǔn)提出質(zhì)疑。*參見關(guān)保英：《行政自由裁量基準(zhǔn)質(zhì)疑》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2013 年第3 期。裁量基準(zhǔn)規(guī)則的細(xì)化與量化是對(duì)實(shí)體法內(nèi)容的限制，在目前出臺(tái)的裁量基準(zhǔn)中，很多行政裁量基準(zhǔn)也附帶了一些行政裁量程序的內(nèi)容，對(duì)于較為復(fù)雜棘手的事項(xiàng)需通過(guò)一定內(nèi)部程序進(jìn)行集體討論或者商議并達(dá)成一致。行政主體在出臺(tái)裁量基準(zhǔn)的同時(shí)適當(dāng)規(guī)范自身的程序，在當(dāng)前尚沒有統(tǒng)一行政程序法的背景下是一種良好的做法，有利于行政相對(duì)人的權(quán)益保護(hù)與行政程序的有益探索。這也說(shuō)明當(dāng)前行政主體越發(fā)重視行政程序的正當(dāng)性，認(rèn)識(shí)到行政程序在解決行政實(shí)體內(nèi)容方面發(fā)揮著糾偏的重要引導(dǎo)作用，也能起到事前預(yù)防糾紛與錯(cuò)案的效果。行政裁量本身就是一個(gè)動(dòng)態(tài)過(guò)程，行政裁量程序是行政主體與行政相對(duì)人之間的交往規(guī)則，行政主體通過(guò)基準(zhǔn)規(guī)則這種方式加以規(guī)范是未來(lái)基準(zhǔn)制定的方向，明確規(guī)范裁量的過(guò)程化與動(dòng)態(tài)化，而不是拘泥于靜態(tài)的裁量基準(zhǔn)。通過(guò)程序?qū)Σ昧窟M(jìn)行的秩序限制，實(shí)現(xiàn)對(duì)裁量規(guī)則內(nèi)容的剛性羈束，建立并完善對(duì)表象裁量、經(jīng)驗(yàn)裁量與實(shí)質(zhì)裁量的程序限制，能夠在一定程度上減少不作為或者權(quán)力尋租行為的產(chǎn)生，同時(shí)，公開透明的程序與信息化的現(xiàn)代科技手段將行政裁量行為變成主體性的交往行政行為，實(shí)現(xiàn)行政裁量過(guò)程全面控制和裁量正義。

行政裁量基準(zhǔn)制定是對(duì)行政主體的自我保護(hù)，其法治的意義是保護(hù)公民基本權(quán)利。在依法行政的建設(shè)浪潮中，裁量基準(zhǔn)成為法治制度首選的良方，既能滿足行政相對(duì)人對(duì)公平正義的個(gè)案需求，也能對(duì)具有法治理念的行政主體及其工作人員產(chǎn)生自我保護(hù)功能，在較強(qiáng)的人情社會(huì)現(xiàn)狀下提高違法的成本，使得相關(guān)的利益者能夠體諒行政執(zhí)法并阻卻其對(duì)行政主體的侵蝕與收買，形成一個(gè)良好的行政運(yùn)行的法治環(huán)境。行政裁量基準(zhǔn)制度使得人治傳統(tǒng)慢慢退出行政交往，也使得潛規(guī)則無(wú)法生存，將法治推向公共舞臺(tái)，成為公共生活與公共交往的思維與習(xí)慣。

四、結(jié) 語(yǔ)

傳統(tǒng)行政法調(diào)整方法是以當(dāng)事人法律地位不平等為前提的，行政主體以自己的意志強(qiáng)加于行政相對(duì)人，使相對(duì)人的意志服從于行政主體的意志?，F(xiàn)代行政法治奉行有限政府理念，推崇一種理性、互動(dòng)、合作的公共精神，要求法律尋求多元利益主體的法律地位平等，對(duì)各種利益訴求的表達(dá)保持開放并尊重正當(dāng)?shù)脑V求，保證公共決策過(guò)程的廣泛參與和公私合作，建構(gòu)一種競(jìng)爭(zhēng)合作的多方協(xié)作關(guān)系，實(shí)現(xiàn)程序正義與實(shí)體正義的統(tǒng)一。行政交往過(guò)程就像兩個(gè)工程隊(duì)合作挖隧道，必須依照共同的目標(biāo)相向而行，否則就無(wú)法打通隧道。因此在行政過(guò)程中，如果行政主體與行政相對(duì)人的交往溝通機(jī)制不順暢，必定會(huì)產(chǎn)生行政糾紛矛盾，從而加重行政部門的負(fù)擔(dān)。行政相對(duì)人的哪些利益應(yīng)予以承認(rèn)，行政機(jī)關(guān)及工作人員如何在個(gè)案中權(quán)衡保障限度內(nèi)的利益，作出判斷是相當(dāng)艱難的。*參見[美]羅斯科·龐德：《通過(guò)法律的社會(huì)控制》，沈宗靈、樓邦彥譯，商務(wù)印書館2016年版，第39-41頁(yè)。要解決以上問題首先應(yīng)在交往行為范式下重新健全行政裁量行為以及行政裁量權(quán)基準(zhǔn)。行政裁量權(quán)是行政權(quán)的核心，將行政裁量權(quán)放在交往過(guò)程范式下更能夠?qū)崿F(xiàn)裁量正義，賦予行政相對(duì)人的主體性地位參與到行政行為，有利于體現(xiàn)行政相對(duì)人的行政程序權(quán)利與實(shí)體權(quán)利。行政裁量權(quán)基準(zhǔn)不僅是細(xì)化、量化標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則，而且是賦有交往屬性的程序與實(shí)體復(fù)合型的規(guī)則，更能發(fā)揮控制行政權(quán)恣意行使的作用。因此，筆者提出的行政相對(duì)人與行政主體共同構(gòu)成在行政法域內(nèi)的行政交往行為的模式，對(duì)中國(guó)行政法學(xué)基礎(chǔ)的研究提出了諸多的挑戰(zhàn)，如何將交往行為在行政法中演繹并成為中國(guó)本土特色的行政運(yùn)作模式是學(xué)界進(jìn)一步研究的方向。

(責(zé)任編輯：姚 魏)

蘇海雨，西南政法大學(xué)憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)博士研究生。

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