尹臘梅

論違法作品的著作權(quán)保護
——兼談《著作權(quán)法》第4條之法律適用

尹臘梅

違法作品根據(jù)違法的性質(zhì)和程度不同，可類型化為三類，分別是僅未獲得行政審批手續(xù)的作品、侵權(quán)作品以及內(nèi)容違禁作品。著作權(quán)法對違法作品的保護可通過救濟方式（法律責任承擔方式）的變化，體現(xiàn)出不同的法律價值判斷。

著作權(quán) 違法作品 行政審批 侵權(quán) 違禁

一、問題的提出

（一）四則案例引發(fā)的思考

案例一：“網(wǎng)吧盜播電視劇案”。原告依合同從案外第三人處取得某電視劇在大陸的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，被告未經(jīng)原告許可在所經(jīng)營的網(wǎng)吧中存儲并供用戶觀看。原告訴被告侵犯其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，請求停止侵害并賠償損失。被告以原告未獲得電視劇發(fā)行許可審批手續(xù)為抗辯，獲得法院支持。遂判決被告停止侵害并賠償合理維權(quán)費用，但駁回原告關(guān)于實際損失的訴訟請求。a參見江蘇省高級人民法院民事判決書（2010）蘇知民終字第0174號。

案例二：“死了都不賣歌詞案”。原告在著名歌曲“死了都要愛”的基礎(chǔ)上編制了“死了都不賣”歌詞。被告擅自演唱并網(wǎng)絡(luò)傳播原告的歌詞。面對指控，被告抗辯稱，原告的歌詞本身系未經(jīng)他人許可而改編，是侵權(quán)作品，按照著作權(quán)法第4條的規(guī)定，不應(yīng)受到著作權(quán)法保護。法院認為，原告的歌詞確有獨創(chuàng)性，其是否侵犯案外第三人的作品，不是該案審理范圍，遂判決被告停止侵害并賠償損失。b參見上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書（2007）浦民三（知）初字第120號。

案例三：“明星照片轉(zhuǎn)載案”。原告偷拍某明星并將照片置于其公司網(wǎng)站上，被告擅自轉(zhuǎn)載到自己公司網(wǎng)站上。原告起訴被告要求其停止侵害并賠償損失。被告抗辯稱，該攝影圖片未經(jīng)肖像權(quán)人同意而制作，系侵權(quán)作品，不應(yīng)獲得保護。原告當庭承認其確實沒有經(jīng)過照片中明星同意。法院認為，原告雖享有該圖片的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，卻不能行使該信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。原告亦不能以其該信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)獲得利益及行使請求他人進行侵權(quán)賠償?shù)脑V訟權(quán)利。遂判決被告刪除涉案圖片，駁回了原告的損害賠償請求。c參見天津市第一中級人民法院民事判決書（2011）一中民五終字第15號。

案例四：“孫某迷信作品維權(quán)案”。被告系某地一所謂“神醫(yī)”，傳聞其給人治病的方法只有兩種，內(nèi)病服用她摸過的餅干，外病擦涂他摸過的痱子粉。原告為她創(chuàng)作并發(fā)表一篇吹捧文章，被告擅自將原告的文章大量復(fù)印，作為自己的宣傳品發(fā)放。原告認為，被告侵犯其著作權(quán)，要求判令被告停止侵權(quán)并賠償經(jīng)濟損失。法院經(jīng)調(diào)查，認為被告的行為是在搞封建迷信，原告的作品屬于迷信作品，適用了《著作權(quán)法》第4條，駁回了原告的停止侵害請求和損害賠償請求。d參見青島市中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭：《加強知識產(chǎn)權(quán)審判，促進科學文化事業(yè)繁榮發(fā)展》，“青島知識產(chǎn)權(quán)審判”網(wǎng)，http:// www.qdmc.gov.cn/admin/xsyj/html/200542711023742.htm, 2013年3月20日訪問。

上述四則案例均與《著作權(quán)法》第4條有關(guān)，均系被告在面對原告著作權(quán)侵權(quán)的指控中，提出了原告作品系違法作品的抗辯。然而，對于不同類型的違法作品，法院給予的保護并不相同。同時本文通過實證考察發(fā)現(xiàn)，即便是面對同一類案件，法院的處理模式也并不統(tǒng)一。這涉及到如何理解和適用《著作權(quán)法》第4條規(guī)定的問題。

（二）現(xiàn)行《著作權(quán)法》第4條的缺陷

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第4條規(guī)定：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監(jiān)督管理?！比欢?，正如前述四個案件一樣，在侵權(quán)訴訟中，如果原告的作品有瑕疵，被控侵權(quán)人往往會以該條規(guī)定提出抗辯，認為原告涉案作品系違反憲法、法律和公共利益，不應(yīng)當給予著作權(quán)法的保護。對此，存在較大爭議的是：第一，何謂“不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”？第二，若違反了憲法和法律，損害了公共利益，法律后果如何？事實上，第一個問題自我國著作權(quán)法誕生之時便已經(jīng)存在，第二個問題卻是因2010年修法刪除了原來的第4條第1款“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護”e據(jù)專家介紹，2010年修法的起因是迫于中美知識產(chǎn)權(quán)美國訴中國知識產(chǎn)權(quán)保護與執(zhí)法措施案中，美國對我國原《著作權(quán)法》第4條第1款“法禁作品”的范圍做出了不合理的擴大化解讀，以達到利用知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決機制對我國施壓的目的，其在要求我國進行磋商的請求中，對我國原《著作權(quán)法》第4條第1款做出了如下解讀：“中國拒絕對那些未被批準在中國進行出版發(fā)行的作品、錄音制品和表演進行著作權(quán)和鄰接權(quán)的保護與執(zhí)法。例如，對那些需要進入中國市場之前受到審查的作品而言，在該審查完成并獲準出版發(fā)行之前，是不能受到著作權(quán)保護的”。盡管后來爭端解決機制專家組成員并未采納美國的該解讀。但此爭端后，我國還是修改了《著作權(quán)法》第4條，從“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護。著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”修改成了現(xiàn)在的規(guī)定：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監(jiān)督管理。”參見王遷：《WTO“中美知識產(chǎn)權(quán)爭端”：美國贏得了什么？——評專家組對我國〈著作權(quán)法〉第4條的裁決》，載《華東政法大學學報》2009年第4期。之后新產(chǎn)生的，因為這一刪除，將第4條變成了一個不完全性法條，缺少了關(guān)于法律后果的規(guī)定。

首先，“違反憲法和法律”的外延過于寬泛，在公共利益抗辯之外再獨立規(guī)定作品違法抗辯，將導(dǎo)致法院在訴訟中將承擔過寬的審查義務(wù)，掌握過大的自由裁量權(quán)。試想，一部電影作品的權(quán)利人將未經(jīng)許可擅自傳播該電影的行為人告上法院，被控侵權(quán)人很可能隨便就能指出該電影的片段涉嫌侵犯他人名譽權(quán)、著作權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、商標權(quán)等等，這種情況下法院是不是要逐一針對被告舉出的初步證據(jù)，核實原告的電影是否存在這些侵權(quán)的情形，只要有一個片段是侵犯第三人權(quán)利的，該電影權(quán)利人在行使電影著作權(quán)時就應(yīng)當受到限制呢？

其次，沒有明確“損害公共利益”的法律后果。盡管《著作權(quán)法》第45條關(guān)于“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任”的規(guī)定已經(jīng)暗含了法院有權(quán)在各種民事責任之中根據(jù)案件情況自由裁量，但類案不同判定然有損司法權(quán)威。因此有必要“深入研討會商有關(guān)司法標準和政策，兼采眾長，穩(wěn)妥裁判，做到類似案件裁判尺度的基本統(tǒng)一?！眆參見最高人民法院副院長曹建明在第二次全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議上的講話，來源于最高人民法院網(wǎng)站，http://www.court. gov.cn/zscq/dcyj/201205/t20120509_176763.html，2013年3月12日訪問。

前述四則案例均產(chǎn)生于2010年修法之前，修法以后圍繞案例一這類現(xiàn)象的爭議已經(jīng)解決，但案例二、三和四所反映的問題則因為著作權(quán)法第4條缺乏法律后果的規(guī)定后變得更加撲朔迷離。為此，就違法作品進行類型化實證考察，對于科學解釋和正確適用著作權(quán)法第4條不無裨益。

二、違法作品的類型及保護現(xiàn)狀

（一）僅未獲行政審批的作品

如果一項作品在內(nèi)容并不違法，僅在形式上由于未取得我國相關(guān)行政主管部門（例如廣電總局）的準入手續(xù)，而不能在中國境內(nèi)合法傳播，那么對其著作權(quán)的救濟是否會因此受限制呢？對此，法院的處理有三個階段或者模式，即從完全不予救濟，到有限的救濟，到完全的救濟。

第一種模式是支持被控侵權(quán)人的抗辯，駁回權(quán)利人的全部訴訟請求。這類處理方式較為罕見，但不是沒有。以同一個權(quán)利人在各地就網(wǎng)吧侵權(quán)提出的同類訴訟為例：截止2015年底，某公司訴各地網(wǎng)吧侵犯信息網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的案件約10件。g數(shù)據(jù)來自北大法律信息網(wǎng)。下同。其中在昆明市中院受理的6起訴訟中，一審法院支持被告的抗辯，認為未取得行政許可的境外作品屬于《著作權(quán)法》第4條所規(guī)定的不受著作權(quán)法保護的作品，駁回原告訴訟請求；當然，原告上訴到云南省高院后，法院對于被控侵權(quán)人的“作品不受保護”抗辯均不予支持，認為未取得行政許可的作品不影響其民事權(quán)利的獲得與行使，因此支持權(quán)利人的停止侵害請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)，在權(quán)利人就其損失不能提供證明的情況下，適用法定賠償，判決被控侵權(quán)人向權(quán)利人賠償1000元。h參見云南省高級人民法院民事判決書（2011）云高民三終字第40號、第42號、第43號、第44號、第49號和第50號。

第二種模式是給予有限救濟，即不以獲得行政審批作為著作權(quán)保護的前提，但僅支持原告的停止侵害請求權(quán)或合理維權(quán)費用請求權(quán)，而不支持其損害賠償請求權(quán)。例如本文開頭案例一提到的網(wǎng)吧盜播電視劇案系列訴訟中，蘇州中院和上訴法院江蘇省高院對待權(quán)利人的訴求可謂另辟蹊徑，支持原告的停止侵害請求權(quán)，但不支持其損害賠償請求權(quán)。i參見江蘇省高級人民法院民事判決書（2010）蘇知民終字第0174號。有的法院則認為，對于未經(jīng)行政審批進口的作品，權(quán)利人對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行使應(yīng)當僅限于阻止他人對該作品通過網(wǎng)絡(luò)進行傳播，司法保護只支持停止侵害和賠償維權(quán)合理費用的訴訟請求，不應(yīng)支持賠償經(jīng)濟損失的訴訟請求。j參見重慶市高級人民法院民事判決書（2009）渝高法民終字第62號。

第三種模式最為主流，且得到了最高法院的認同，即給予完全的救濟，不支持被控侵權(quán)人提出的作品不予保護抗辯，而全面支持權(quán)利人的停止侵害請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)。在前述某公司訴各地網(wǎng)吧的10起案件中，其中3起，武漢中院與云南省高院的觀點相同，并不支持被控侵權(quán)人提出的未經(jīng)行政審批作品不予保護抗辯。因為法院認為，本案所涉作品沒有在大陸地區(qū)公映、發(fā)行，沒有經(jīng)過有關(guān)行政機關(guān)的審核。但從作品的內(nèi)容看，并未包括危害國家安全，國家利益的內(nèi)容，也不存在明顯有損社會公共利益的情形。k參見湖北省武漢市中級人民法院民事判決書（2009）武知初字第183號、第175號、第509號。這類案件中較為典型的是最高人民法院審理的涉及韓國電視劇《宮S》的著作權(quán)侵權(quán)再審糾紛案，在該案中，最高人民法院明確指出著作權(quán)人維護自己的合法權(quán)益并不以獲得進口行政審批為條件，并判決未經(jīng)許可傳播該電視劇的網(wǎng)站賠償權(quán)利人損失。l參見最高人民法院民事判決書（2010）民提字第39號。

模式三在實踐中占據(jù)主導(dǎo)地位，并且在《著作權(quán)法》第4條修訂之后，應(yīng)當更無爭議，即對于僅未獲行政審批的作品給予完全的私法救濟，不因其違反行政規(guī)章等管理性質(zhì)的規(guī)定而影響對其著作權(quán)保護。

（二）內(nèi)容侵權(quán)的作品

侵權(quán)作品所侵之“權(quán)”，一般來講包括傳統(tǒng)的人格權(quán)和著作權(quán)兩大類。在“死了都不賣歌詞案”中，原告的作品涉嫌侵犯第三人的著作權(quán)，具體來說，涉嫌侵害了他人的演繹權(quán)；在“明星照片轉(zhuǎn)載案”中，原告的作品則涉嫌侵犯了第三人的肖像權(quán)。實踐中，還有以涉嫌侵犯他人隱私權(quán)、名譽權(quán)的作品主張著作權(quán)保護的情形。

對于這類作品，法院也分為有限救濟（僅支持停止侵害，不支持損害賠償請求）和全面救濟（即支持停止侵害又支持損害賠償請求）兩種不同的思路。

例如，在本文開頭列舉的案例三“明星照片轉(zhuǎn)載案”中，由于在面對被告的質(zhì)疑以及法院的詢問時，原告自認其并未得到肖像權(quán)人的許可而拍攝了涉案的攝影作品，因此法院采取了不支持其損害賠償請求的做法。

但是，案例二“死了都不賣歌詞案”中，同樣是涉及到侵權(quán)作品的保護，法院的處理結(jié)果稍有不同。法院認為，兩被告以原告作品抄襲了案外第三人歌詞和曲調(diào)為由抗辯原告的權(quán)利，但兩被告不是案外第三人歌詞的權(quán)利人，原告歌詞對案外第三人歌詞是否構(gòu)成侵權(quán)，不是本案審理的范圍，即使原告歌詞與案外第三人歌詞之間存在侵權(quán)嫌疑，也是原告與案外第三人歌詞作者之間的關(guān)系，且這只可能影響到原告利用作品，但并不影響原告在自己作品被侵權(quán)時向他人主張權(quán)利，因此支持了原告要求停止侵害和損害賠償?shù)闹鲝垺?/p>

（三）內(nèi)容違禁的作品

在違法作品序列中，內(nèi)容違禁當屬違法程度最高的情形。所謂內(nèi)容違禁，就是指作品內(nèi)容含有違反法律禁止性規(guī)定，且危害社會公共利益的作品。一般包括作品涉及色情、暴力等情形。從迄今為止的司法實踐來看，除了色情、暴力等公認違法公共利益的情形外，還有這樣一些情形，例如封建迷信等。

例如，在“董看看與上海世紀出版股份有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”m參見上海市第一中級人民法院民事判決書（2007）滬一中民五（知）初第35號。中，法院支持了被告關(guān)于原告作品違反人民銀行關(guān)于錢幣印刷品的禁止性規(guī)定，未支持原告的報酬請求權(quán)?！氨景杆妗妒澜珏X幣通》一書匯集了世界各國貨幣的復(fù)制件，包括我國人民幣復(fù)制件，其內(nèi)容客觀上給一些犯罪分子進行犯罪活動提供了方便，易擾亂正常的金融秩序。該書未經(jīng)中國人民銀行批準，不得出版?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》第4條規(guī)定，依法禁止出版、傳播的作品，不受法律保護。原告未能舉證證明《世界錢幣通》一書經(jīng)由中國人民銀行批準出版，因此，原告關(guān)于被告侵犯其獲得報酬權(quán)的訴訟請求缺乏合法的權(quán)利基礎(chǔ)，本院不予支持。”

在本文開篇提到的案例四“孫某迷信作品維權(quán)案”中，法院也是主動適用了《著作權(quán)法》第4條，認為原告的文章系宣揚封建迷信，屬于迷信作品，駁回了原告的停止侵害請求和損害賠償請求?！白髌纷酝瓿芍掌鸺聪碛兄鳈?quán)”雖然是著作權(quán)法的基本原則，但前提是該作品必須是符合法律規(guī)定的作品才可以得到法律的保護。由于孫某的作品違反了著作權(quán)法的根本規(guī)定，屬于迷信作品，該作品根本不享有著作權(quán)，因而當然不予以保護。同時，該牽扯到弘揚科學、破除迷信的重大原則問題。法院經(jīng)過審慎的審理，作出了上述判決。n青島市中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭：《加強知識產(chǎn)權(quán)審判，促進科學文化事業(yè)繁榮發(fā)展》，“青島知識產(chǎn)權(quán)審判”網(wǎng)，http://www. qdmc.gov.cn/admin/xsyj/html/200542711023742.htm, 2013年3月20日訪問。

三、違法作品類型化保護的思考

本文認為，違法作品是一個較為寬泛的概念，應(yīng)當按照違法程度和性質(zhì)的不同區(qū)分為上述三類，給予不同程度的著作權(quán)保護。保護程度的差異則通過救濟方式來體現(xiàn)。

在民法上，由侵權(quán)的后果究竟能否被債的效果所涵蓋這一角度,可以將這些責任方式區(qū)分為損害賠償型責任方式與非損害賠償型責任方式。在非損害賠償形態(tài)的責任方式中，又以停止侵害的責任方式為主要。這一分類對侵權(quán)責任的構(gòu)成具有重大意義：僅在適用損害賠償型責任方式時，才在侵權(quán)責任的構(gòu)成上要求損害、過錯、因果關(guān)系等要件。o參見劉家安：《侵權(quán)責任方式的類型化分析》，載《廣東社會科學》2011年第1期，第237頁。同時，作為債的發(fā)生根據(jù)，損害賠償之債的產(chǎn)生必然以權(quán)利人存在合法的權(quán)利或利益為前提。因此，如果權(quán)利人對于其違法作品并不享有合法利益，當然不會產(chǎn)生損失，也就談不上要求行為人補償該筆損失。

（一）給予“僅未獲得行政審批的作品”完全的著作權(quán)救濟

對于僅未獲得行政審批的作品，按照民法上關(guān)于效力性強制性規(guī)范和管理性強制性規(guī)范的區(qū)分理論，應(yīng)當被排除在“違反憲法和法律”的范疇之外，從而不影響其著作權(quán)法的保護與救濟。

關(guān)于違反行政規(guī)章等管理性規(guī)定，究竟能否影響一個民事行為的效力的問題，在1999年《合同法》出臺后曾經(jīng)過了長期、較大范圍的討論，目前的立法和理論較為統(tǒng)一，即認為能夠?qū)е路尚袨闊o效的法律規(guī)定，應(yīng)當限于法律和行政法規(guī)，并且是法律和行政法規(guī)中的效力性強制性規(guī)定。最新出臺的《民法總則》第153條也對上述理論成果予以吸收，明確規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事行為無效的除外。違背公良俗的民事法律行為無效?！倍渲小霸搹娭菩砸?guī)定不導(dǎo)致該民事行為無效的”指的就是管理性強制性規(guī)定。p先是1999年《中華人民共和國合同法》第52條規(guī)定了合同無效的五種情形：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”；而后同年實施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第4條將導(dǎo)致合同無效的法律規(guī)定明確限定在“法律和行政法規(guī)”：“規(guī)定合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”；最后是2009年施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條進一步細化了“強制性規(guī)定”的含義，即“合同法第52條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定”。而對于什么是法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，理論界的研究也較為充分，形成了較為一致的認知。我國臺灣學者史尚寬認為，“強行法得為效力規(guī)定與取締規(guī)定，前者著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的；后者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的?！眖史尚寬著：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第330頁。王利明教授亦認為：第一，法律、法規(guī)規(guī)定違反該規(guī)定，將導(dǎo)致合同無效或不成立的，為當然的效力性規(guī)定；第二，法律、法規(guī)雖然沒有規(guī)定違反其規(guī)定，將導(dǎo)致合同無效或不成立。但違反該規(guī)定若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，這也屬于效力性規(guī)定；第三，法律、法規(guī)沒有規(guī)定違反其規(guī)定，將導(dǎo)致合同無效或不成立，雖然違反該規(guī)定，但若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人利益的，屬于取締性規(guī)定（管理性規(guī)定）。r參見王利明著：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第571–572頁。

具體到本文所談的僅違反行政審批手續(xù)的境外作品，在境內(nèi)被盜播，依據(jù)境外權(quán)利人合同許可而獲得實體權(quán)利和訴權(quán)的境內(nèi)著作權(quán)人能否完全獲得著作權(quán)法的保護問題，絕大部分案例中，法院還是遵循了上述效力性強制性規(guī)范和管理性強制性規(guī)范的區(qū)分理論，對于這類作品的保護，不因其未取得行政審批手續(xù)而受影響。對此，王遷教授也持肯定見解?！皟?nèi)容根本違法的作品，與內(nèi)容本身不違法，僅是缺少審批手續(xù)的作品，在受著作權(quán)法保護方面存在本質(zhì)區(qū)別?！绻麌庥耙曌髌窓?quán)利人許可國內(nèi)網(wǎng)站通過網(wǎng)絡(luò)傳播該影視劇，只要影視劇內(nèi)容本身不違法，該許可合同仍然有效，國外權(quán)利人可以合法地獲取許可費，只是被許可人需要在獲得行政審批之后才能通過網(wǎng)絡(luò)傳播該影視劇。他人未經(jīng)許可傳播影視劇會使權(quán)利人喪失獲取許可費的合理機會，對于由此導(dǎo)致的損害后果，理應(yīng)視情況予以賠償?！眘王遷著：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》（第四版），中國人民大學出版社2014年第4版，第73頁。

（二）對內(nèi)容侵權(quán)的作品給予有限救濟

對于侵權(quán)作品的著作權(quán)人指控他人未經(jīng)許可使用該作品時，其停止侵害請求權(quán)或者損害賠償請求權(quán)將受到什么限制，國內(nèi)外理論界尚未形成較為一致和成熟的觀點。大體而言，目前有以下三種立法例：一是以美國為代表的侵權(quán)作品不受著作權(quán)法保護論。t《美國版權(quán)法》第103條規(guī)定：“版權(quán)保護的客體包括匯編和演繹作品，但如果一作品使用了受版權(quán)保護的原有作品，對其的保護不延及原有作品被非法使用的部分?！逼淅碚摶A(chǔ)在于衡平法上“不潔之手”原則。即任何人在訴訟中有所主張時，行為人自身如果有不當行為，則其亦無權(quán)主張他人行為之不當。u參見王先林：《論知識產(chǎn)權(quán)的濫用及其法律規(guī)制》，載《法學》2004年第4期。一個自身就存在瑕疵的權(quán)利，是不足以對任何人有所主張的，這是英美衡平法的基本理念。按照這一理論，侵權(quán)演繹作品的創(chuàng)作人不能要求獲得任何版權(quán)法提供的救濟，包括禁令和損害賠償。

二是以瑞士、希臘等國為代表的侵權(quán)作品完全保護論。v參見鄭成思著：《版權(quán)法》，中國人民大學出版社1997年版，第183頁；陶鑫良、單曉光著：《知識產(chǎn)權(quán)縱論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2004年版，第265頁。此外，英國法院的一些判例也持這一觀點。w參見鄭成思著：《版權(quán)法》，中國人民大學出版社1997年版，第183頁。在他們看來，獨創(chuàng)性是衡量作品的基本要件，與作品是否侵犯他人演繹權(quán)無關(guān)；對侵權(quán)演繹作品進行著作權(quán)保護并不會影響到在先作品著作權(quán)人的利益；非法演繹的作品并不在各國著作權(quán)法所列舉的“本法不適用”、“不受本法保護”的情形之內(nèi)；非法演繹的行為與演繹作品的著作權(quán)保護是兩回事，不應(yīng)當就此否定演繹作品可受保護的自身正當。x參見鄭成思著：《版權(quán)法》，中國人民大學出版社1997年版，第183頁；陶鑫良、單曉光著：《知識產(chǎn)權(quán)縱論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2004年版，第265頁。相同的觀點還有：吳曉萍：《論侵權(quán)作品的保護與限制》，http://www.lawren.cn/news/mszl，2012年8月12日訪問；劉曉軍：《改編權(quán)與改編作品的若干問題研究》，http://www.civillaw.com.cn/article/default，2012年8月12日訪問；［美］本杰明·卡多佐著：《法律的成長：法律科學的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第85頁。

三是以德國為代表的侵權(quán)作品的有限保護論。認為侵權(quán)演繹作品并沒有許可他人使用作品的權(quán)利，只能對他人所為的侵權(quán)行為予以制止。y黃匯：《非法演繹作品保護模式論考》，載《法學論壇》2008年第1期。換言之，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容包括“禁”和“行”兩個方面的內(nèi)容，侵權(quán)作品的著作權(quán)人只應(yīng)當享有“禁”的權(quán)利，即禁止他人未經(jīng)許可使用的權(quán)利，而不具有“行”的權(quán)利，即積極許可他人使用并獲得許可費的權(quán)利。這一觀點內(nèi)部又分為兩個分支：一是認為侵權(quán)演繹作品的著作權(quán)人只能要求他人停止侵害，不能要求獲得損失賠償救濟；z同注釋y。一是認為侵權(quán)演繹作品的著作權(quán)人不能事先積極地行使著作權(quán)，即不能發(fā)表或公開使用未經(jīng)許可創(chuàng)作的演繹作品，但有權(quán)事后獲得救濟，禁止第三人擅自使用該作品并獲得賠償。@7邱寧：《在合法與非法之間——未經(jīng)許可創(chuàng)作的演繹作品之著作權(quán)辨析》，載《法學雜志》2012年第4期。

本文同意第三種觀點。第一種觀點即侵權(quán)作品不受著作權(quán)法保護論不符合主要國際公約以及我國著作權(quán)法的立法宗旨，也不符合2010年《著作權(quán)法》第4條修訂所反映出來的價值取向和立法目的。具有獨創(chuàng)性的作品中含有侵權(quán)內(nèi)容，并不影響其作品的構(gòu)成以及著作權(quán)的享有。因此，具有獨創(chuàng)性的侵權(quán)作品，創(chuàng)作人依然享有著作權(quán)，這一點并無疑問。各主要國家和地區(qū)的著作權(quán)立法例以及主要國際公約，都沒有將合法作為作品的一項構(gòu)成要件。正如王遷教授指出：“即便是內(nèi)容根本違法的作品也能受到著作權(quán)法的保護，更何況‘侵權(quán)演繹作品’呢？”@8王遷著：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》（第四版），中國人民大學出版社2014年第4版，第182頁。

至于侵權(quán)作品的完全保護論和有限保護論，則各有其合理性。

從法解釋學的角度分析，現(xiàn)行《著作權(quán)法》第4條明確要求著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律。而違反著作權(quán)法關(guān)于不得未經(jīng)著作權(quán)人許可使用其作品的規(guī)定、違反民法通則關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定，都屬于違反法律的情形，有限保護論似乎更符合第4條的精神；

然而，從規(guī)范結(jié)構(gòu)來看，第4條為不完全性規(guī)范，其并未規(guī)定法律后果，即違反了憲法和法律以及公共利益的作品，在著作權(quán)保護上究竟有何具體的限制。因此將其歸入倡導(dǎo)性規(guī)范原則上不在具體案件中予以適用也未嘗不可，完全保護論似又占上風。@9知識產(chǎn)權(quán)部門法上直接適用法律原則進行判決的例子并不少見，除了此處公共利益原則之外，典型的還有權(quán)利窮竭原則。

此外，從法律關(guān)系和事實查明的角度看，正如法院在“死了都不賣歌詞案”#0上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書（2007）浦民三（知）初字第120號。中指出的那樣，原告的作品是否侵犯第三人的著作權(quán)，并非本案審理的范圍，即使原告作品存在侵犯第三人權(quán)益的情形，也是原告與第三人之間的關(guān)系，并不影響原告在自己作品被侵權(quán)時向被控侵權(quán)人主張權(quán)利。從證據(jù)的角度看，若將原告與第三人之間的關(guān)系引入本案來，則勢必要求法官追加第三人，否則無法查清楚究竟原告的作品是否侵犯了第三人的著作權(quán)或者其他權(quán)益。這樣一來，審理一個案件相當于審理了兩個案件，牽涉的范圍太廣，既不符合民事訴訟法上關(guān)于追加有獨立請求權(quán)第三人的規(guī)則——第三人并沒有要求參加訴訟，也不符合交易安全原則和訴訟經(jīng)濟原則的要求。

但是，如果以上述分析全盤否定《著作權(quán)法》第4條在具體案件中的法律適用，則將造成對損害公共利益的作品保護水平過高的困境。例如，淫穢作品的著作權(quán)人，也同樣可以從第4條并無規(guī)定法律后果、不告不理等理論主張全面救濟。這樣的結(jié)論既不符合著作權(quán)法協(xié)調(diào)公共利益和權(quán)利人私人利益的出發(fā)點，也不符合這么多年來司法實務(wù)對于損害公共利益作品的保護實踐。

因此，綜合法律解釋和著作權(quán)法保護獨創(chuàng)性智力勞動成果的基本立足點，筆者認為，第三種觀點即有限保護論最合理。

一般情況下，如果并無原作品的權(quán)利人參與到訴訟中，也無其他可以免于舉證從而可以直接認定的事實#12014年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第93條規(guī)定了七種情形免于舉證證明。這一觀點受華東政法大學王遷教授的啟發(fā)。在此表示感謝！2014年版權(quán)局、發(fā)改委《使用文字作品支付報酬辦法》第5條：“基本稿酬標準和計算方法：對于原創(chuàng)作品：每千字80－300元，注釋部分參照該標準執(zhí)行。（二）演繹作品：1.改編：每千字20－100元；2.匯編：每千字10－20元；3.翻譯：每千字50－200元?！?，足以證明原告的作品確系侵犯他人權(quán)益的作品，則法院當然可以采取“死了都不賣歌詞案”的處理路徑，以被告的抗辯并非該案庭審范圍為由而對被告的該項抗辯不予支持。

但是，如果法院通過調(diào)查取證，或者原告自認，或者被告舉證，足以證明原告作品系侵權(quán)作品，則對于侵權(quán)部分，還是應(yīng)當從原告據(jù)以主張損害賠償請求的基礎(chǔ)中剝離出去。因為畢竟法諺有云“任何人不能因其非法行為而獲利”。

以侵權(quán)演繹作品的維權(quán)為例。演繹作品系對原作品的二次加工，演繹者投入的獨創(chuàng)性勞動要比起原創(chuàng)出該最終成果的獨創(chuàng)性勞動要低。正如我國版權(quán)局在規(guī)定稿酬的時候，也是對原創(chuàng)作品和演繹作品有一個大致的區(qū)分#22014年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第93條規(guī)定了七種情形免于舉證證明。這一觀點受華東政法大學王遷教授的啟發(fā)。在此表示感謝！2014年版權(quán)局、發(fā)改委《使用文字作品支付報酬辦法》第5條：“基本稿酬標準和計算方法：對于原創(chuàng)作品：每千字80－300元，注釋部分參照該標準執(zhí)行。（二）演繹作品：1.改編：每千字20－100元；2.匯編：每千字10－20元；3.翻譯：每千字50－200元?！?，例如演繹作品的稿酬只相當于原創(chuàng)作品稿酬標準的四分之一，最多不超過三分之二。#32014年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第93條規(guī)定了七種情形免于舉證證明。這一觀點受華東政法大學王遷教授的啟發(fā)。在此表示感謝！2014年版權(quán)局、發(fā)改委《使用文字作品支付報酬辦法》第5條：“基本稿酬標準和計算方法：對于原創(chuàng)作品：每千字80－300元，注釋部分參照該標準執(zhí)行。（二）演繹作品：1.改編：每千字20－100元；2.匯編：每千字10－20元；3.翻譯：每千字50－200元?！痹谖传@得被演繹作品的原作者權(quán)利人同意的情況下，擅自演繹作品的演繹者，在侵權(quán)訴訟中作為原告時，由于未獲得原作品著作權(quán)人的同意和授權(quán)，因此不能就原作品獨創(chuàng)性部分享有利益并以自己的名義主張賠償。盡管作品無法分割，但在考慮損害賠償數(shù)額的時候，法院還是應(yīng)當予以適當分割。分割時，當然要考慮原告在演繹該作品過程中投入的獨創(chuàng)性勞動的價值大小，以及被控侵權(quán)行為人所利用的主要價值究竟是源自原作品的獨創(chuàng)性部分還是演繹者演繹的部分。

（三）對內(nèi)容違禁作品僅支持權(quán)利人的停止侵害請求

若被告關(guān)于原告作品內(nèi)容違禁、違反公共利益的事實成立，那么被告是完全不承擔任何侵權(quán)責任，包括損害賠償和停止侵害，還是只能豁免損害賠償責任？從目前的主流觀點來看，是只能豁免其損害賠償責任。筆者贊同這一觀點。

可以肯定的是，公共利益是作為版權(quán)法的最終目標而體現(xiàn)在具體的限制制度之中的。盡管不是所有國家都認為版權(quán)法及其司法實踐可以以抽象的公共利益或者具體的公共利益直接限制著作權(quán)行使，從而支持針對內(nèi)容違禁作品提出的公共利益抗辯。但是，在版權(quán)法律或者規(guī)章中以公共利益限制著作權(quán)行使的做法并未違反《伯爾尼公約》的要求?！恫疇柲峁s》第17條規(guī)定：“本公約的規(guī)定決不能影響本聯(lián)盟每一成員國政府以立法或者規(guī)章允許、控制或者禁止任何作品或復(fù)制品的流通、展示或展覽的權(quán)利，如果有關(guān)當局認為有必要行使這種權(quán)利的話?！痹摋l中的“流通、展示或展覽”行為幾乎涉及《伯爾尼公約》賦予著作權(quán)人的大部分財產(chǎn)權(quán)，如復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、公開表演權(quán)、公開朗誦權(quán)、展覽權(quán)等，因此，若控制或者禁止這些行為則是非常嚴格的著作權(quán)行使限制。而且，該條賦予了各成員國政府當局實施這種限制的自主決定權(quán)。

在一個國家一定的歷史時期，當大眾對于某類表達的極端不道德性存在普遍的社會觀念時，那么國家就有權(quán)力也有義務(wù)充當“公共利益”的維護者，通過立法、司法和執(zhí)法維護這一普遍觀念。盡管按照“版權(quán)自動產(chǎn)生”的原則，此時法律不能否認這類作品的可版權(quán)性，但是，賦予被告基于公共利益的抗辯，也是無可厚非。就連賦予言論自由以至高地位的美國，其早期的判例也是拒絕對淫穢或其他反社會的作品給予版權(quán)保護的。

只不過，在立法語焉不詳，僅有“行使著作權(quán)應(yīng)當遵守法律，不得損害公共利益”這樣的語句時，司法究竟應(yīng)該如何對待違禁作品著作權(quán)人的救濟請求以及被控侵權(quán)人的抗辯？是駁回訴訟請求，還是給予部分救濟，諸如僅給予禁令或者停止侵害的救濟，而不給予損害賠償?shù)木葷?/p>

雷炳德指出，“有爭議的是，對含有違法的或者不道德的內(nèi)容（mitunsittlichemInhat）的作品是不是值得保護的問題。如果刑法禁止這些作品的發(fā)行與傳播，那么這些作品就不能得到完全的著作權(quán)法保護，因為，法律不可能自相矛盾，一方面為這些作品的使用提供保障，另一方面卻把這使用行為看作是犯罪行為。因此，人們應(yīng)當接受這樣一種看法：關(guān)于那些有不道德內(nèi)容的作品，只要刑法禁止它們使用，在這些作品上就不產(chǎn)生專各積極權(quán)利，而僅僅產(chǎn)生消極的著作權(quán)權(quán)利。”#4Manfred Rehbinder.Urheberrecht, 2003 Verlag C.H. Beck OHG, Munchen, S.46；［德］M·雷炳德著：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第44頁。

的確，即便著作權(quán)法不做禁止給予保護的要求，一個國家的刑法和行政法規(guī)也會禁止。而一旦刑法和相關(guān)法規(guī)禁止，那么作者就不可能通過許可他人復(fù)制、傳播其違禁作品獲得收益，當他人未經(jīng)許可從事復(fù)制和傳播該作品時，作者也就不可能有什么損失。因此，對于違禁作品，法院應(yīng)當否定權(quán)利人的損害賠償請求權(quán)，而支持其停止侵害請求權(quán)。

結(jié) 語

民法上效力性強制性規(guī)范和管理性強制性規(guī)范區(qū)分理論、侵權(quán)責任類型化區(qū)分理論以及民事抗辯基本理論對于解決知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的相關(guān)問題有重大的基礎(chǔ)性價值。沿著這一思路，應(yīng)當兼顧“作品自動產(chǎn)生”和“不潔之手”原則，從救濟方式的調(diào)配入手，對違法程度不同的作品給予不同程度的著作權(quán)保護。例如，僅未獲行政審批的作品，應(yīng)給予完全的私法上的保護；內(nèi)容侵權(quán)的作品，則要依據(jù)該侵權(quán)是否能在本案中被查實，而采取不同處理，如果能被查實，則應(yīng)區(qū)分侵權(quán)的部分和非侵權(quán)的部分，對其侵權(quán)的部分不給予損害賠償?shù)木葷粌?nèi)容違禁的作品，則不給予其損害賠償?shù)木葷?，僅支持停止侵害的救濟。當然，客體違法性對于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利救濟的影響除了違法作品這個問題外，在其他知識產(chǎn)權(quán)法域也存在，例如商標法上，在違法犯罪工具上使用的未注冊商標能否阻礙在后商標申請等等，由于客體性質(zhì)的差異，本文的觀點并不一定能夠類推到商標法，相關(guān)問題有待論者參與進一步探討。

Illegal works can be classif ed into three kinds, based on their nature and extent of the illegality: the works without performing the administrative examination procedures; works infringing other’s copyright; and works including prohibited content. The protection of the illegal works by the Copyright Law reveals different value assessment by altering the reliefmethods.

copyright; illegal works; administrative examination; infringement; prohibited content

尹臘梅，華東政法大學知識產(chǎn)權(quán)學院副教授，碩士生導(dǎo)師