鄭盼盼，晏齊孟

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

·法理學(xué)研究專題·

薩維尼及其歷史法學(xué)派思想探析

鄭盼盼，晏齊孟

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

在西方法律思想的發(fā)展歷史上，薩維尼是一個(gè)非常特殊的人物，他代表了一個(gè)時(shí)代，他發(fā)展了19世紀(jì)與古典自然法學(xué)派相對(duì)抗的歷史法學(xué)派，對(duì)羅馬法的研究無(wú)人可與之比肩，并在推動(dòng)國(guó)際私法和現(xiàn)代民法尤其是物權(quán)法上的進(jìn)步上功不可沒(méi)。但是，他在思想上的兩項(xiàng)重要貢獻(xiàn)，卻備受爭(zhēng)議：其一是關(guān)于法典化的爭(zhēng)論中所透露出的對(duì)于法律本身的怵惕，其二是對(duì)于法律的民族精神的定位和闡述發(fā)揚(yáng)。他認(rèn)為法律是民族精神的體現(xiàn)，是民族共同意志、共同習(xí)慣的結(jié)晶。因此，法首先表現(xiàn)為習(xí)慣法，其次才是制定法。法應(yīng)當(dāng)是一個(gè)民族在發(fā)展的過(guò)程中自然的、逐步沉淀的結(jié)果，而不是法學(xué)家有意識(shí)、按照邏輯推演創(chuàng)造的。當(dāng)然也不是說(shuō)立法者就不能制定出一部好的法律，只是說(shuō)立法者必須對(duì)民族精神足夠了解，只有對(duì)民族習(xí)慣足夠掌握才能制定出一部好的法律。透過(guò)對(duì)薩維尼及歷史法學(xué)派基本思想內(nèi)容和來(lái)源的剖析，可以全面客觀地評(píng)價(jià)薩維尼及其歷史法學(xué)的功與過(guò)。

薩維尼；歷史法學(xué)派；民族精神論

在人類文明的最早時(shí)期，民法已經(jīng)有了明確的性格。其與語(yǔ)言、風(fēng)俗、制度相同，具有民族的特性。不僅如此，這些現(xiàn)象并非孤立存在的，而是均與各個(gè)民族的活力與作用不可分地結(jié)合在基本特性中，并且以獨(dú)特的品性展現(xiàn)在我們眼前。使這些現(xiàn)象成為一個(gè)整體的是民族的共同信念，而共同信念就必然排斥一切淵源于偶然的、恣意的想法。隨著時(shí)代發(fā)展，法與民族本質(zhì)及性格的有機(jī)相聯(lián)性已得到證實(shí)，并且在這一點(diǎn)上法與語(yǔ)言也是如此的。法隨民族的成長(zhǎng)而成長(zhǎng)，隨民族的壯大而壯大，并且因民族性的喪失而最后消亡?？偠灾?，這種觀點(diǎn)是通用的，盡管其并不是十分準(zhǔn)確，一切的法都是以習(xí)慣這種方式發(fā)展而成的。換言之，法首先源于風(fēng)俗習(xí)慣與民眾的法律確信，其次是由于法學(xué)的著作而來(lái)的。一個(gè)民族的法律制度，像藝術(shù)和音樂(lè)一樣，都是該民族文化的自然體現(xiàn)，不能從外部進(jìn)行加強(qiáng)。在任何地方，法律都是內(nèi)部力量推動(dòng)的，而不是由立法者的專斷意志推動(dòng)的[1]。

一、薩維尼的歷史法學(xué)思想

(一)法律源于民族精神并體現(xiàn)了民族精神

薩維尼在論證法律之存在的時(shí)候，是以國(guó)民作為法的主體來(lái)展開(kāi)的，國(guó)民之本質(zhì)又是人類非偶然的多數(shù)人的共同生活的聚合體，那么其間必然存在內(nèi)心的共通之處，這些共通之處以相同的語(yǔ)言來(lái)表達(dá)，并且隨著社會(huì)的進(jìn)步而不斷發(fā)展，進(jìn)而形成一種自然團(tuán)體。而這種自然的團(tuán)體，逐漸演變成了法律產(chǎn)生的發(fā)源地。由此看來(lái)基于民族團(tuán)體而逐漸形成的民族精神，推動(dòng)種種固定習(xí)慣的產(chǎn)生，進(jìn)而形成習(xí)慣法。薩維尼所主張的歷史法學(xué)，最核心的觀點(diǎn)是：“法律的素材通過(guò)民族的全部過(guò)往而給定，而非通過(guò)任意所給定以至于只是偶然的是這樣和那樣，它產(chǎn)生于國(guó)族本身以及其歷史的最深層本質(zhì)。每個(gè)時(shí)代的審慎活動(dòng)必須指向這一點(diǎn)，以認(rèn)清和激活具有內(nèi)在必然性的既定素材，并使得它生機(jī)勃勃”[2]201。

在薩維尼看來(lái)，正如語(yǔ)言一樣，法律于民族之內(nèi)部存在，并且在人類發(fā)展過(guò)程中從未完全中斷。法律如同一個(gè)民族的其他習(xí)慣一樣，由自然運(yùn)動(dòng)的規(guī)律支配，除此之外，它還與一個(gè)民族的歷史發(fā)展和民族力量的增強(qiáng)保持一致，隨著民族的發(fā)展而增強(qiáng)，也隨著民族的消亡而消亡。因此，法律體現(xiàn)了一個(gè)民族的民族精神，是一個(gè)民族內(nèi)部所特有的要素。 “(法律)乃是排除了一切偶然與任意其所由來(lái)的意圖的這個(gè)民族的共同信念，對(duì)其內(nèi)在必然性的共同認(rèn)識(shí)”[3]7。法律具有雙重的生命力。法律首先是整個(gè)社會(huì)的一個(gè)重要組成部分，它與社會(huì)相伴而生。其次，法律又是由特殊的專業(yè)人才(法學(xué)家)所掌握的特定知識(shí)[4]。即使是同一民族在不同的歷史發(fā)展階段其法律也由于民族精神的歷史性而不同。在一種時(shí)期可能以習(xí)慣法的形式存在，而在另一時(shí)期又以實(shí)在法的形式存在。然而不論何種形式，在薩維尼看來(lái)，兩者之間都交錯(cuò)縱橫，有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，不可能截然分開(kāi)的。按照薩維尼的觀點(diǎn)，一個(gè)法律首先源于一定歷史時(shí)期的民族習(xí)慣和民族信念，然后經(jīng)過(guò)法學(xué)家的抽象提煉，才會(huì)有實(shí)在法的出現(xiàn)。

(二)用歷史的方法研究法律

歷史主義的理念是歷史法學(xué)的主要方法體現(xiàn)。歷史的精神在薩維尼看來(lái)是人類免于愚昧的唯一保障，一個(gè)民族只有在不斷的自我反省中才能不斷激發(fā)出創(chuàng)新精神，它帶來(lái)的將是整個(gè)宇宙的福音。由此看來(lái)，這一研究方法對(duì)法學(xué)方法論的貢獻(xiàn)是毋庸置疑的，其他學(xué)派至少應(yīng)當(dāng)借鑒這一研究方法。同時(shí)亦可說(shuō)明薩維尼的方法論非常重視歷史的意義。

薩維尼認(rèn)為，如果不能夠看到個(gè)人和世界這一整體的歷史關(guān)系，就極易產(chǎn)生對(duì)統(tǒng)一性和創(chuàng)造性的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。想要避免這樣的錯(cuò)誤，必須要有歷史的洞察力。以歷史的眼光看，“許多較大民族的歷史都有一種從有限的但新鮮活潑、精力充沛的個(gè)性發(fā)展到無(wú)限的普遍性的過(guò)渡”[2]539。薩維尼認(rèn)為，法律和其他歷史事物一樣，可能也會(huì)隨著歷史的發(fā)展?jié)u漸地失去民族特有的意識(shí)和氣質(zhì)。舊有法律的許多特有優(yōu)點(diǎn)一旦消失，那么想要再返回到過(guò)去的時(shí)代，就成了空談。薩維尼聲稱，歷史永遠(yuǎn)都是值得尊敬的老師。他在評(píng)論普遍性特有的優(yōu)點(diǎn)時(shí)，也呼吁要理性地對(duì)待一個(gè)民族的歷史與其民族精神，取其精華，使自己的內(nèi)心不受狹隘的束縛與影響。時(shí)代歷史感是所有人都應(yīng)該具有的民族氣節(jié)，因?yàn)橹挥芯邆錃v史責(zé)任和歷史積淀的團(tuán)體“才能保持與這個(gè)民族原始狀態(tài)的生動(dòng)關(guān)系；失去此種關(guān)系，就喪失了每個(gè)民族最優(yōu)秀的精神源泉”。據(jù)此，薩維尼堅(jiān)信普通法和一個(gè)州的州法律想要成為真正有用的并且沒(méi)有爭(zhēng)議的權(quán)威，那就必須要依靠法理學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臍v史的方法。這就要求每一個(gè)既定的制度都要追溯到其根源，從而發(fā)現(xiàn)某種有機(jī)的原理，這樣的話便可以將依然富有生命力的東西從沒(méi)有生命力或者是僅僅屬于歷史的東西中分離出來(lái)。這樣一種歷史的精神就需要人們?nèi)グ凑涨叭说木駚?lái)閱讀歷史中的文獻(xiàn)，參考前人所著作品，思考前人所思問(wèn)題，并且熟悉前人的思想方式，盡量汲取他們思想的精華，用以按照前人的風(fēng)格和原則來(lái)撰寫(xiě)續(xù)著，從而可以運(yùn)用前人真正的精神來(lái)完成他們未竟之事業(yè)。然而要做到這些，就必須要具備完善的法制知識(shí)，學(xué)會(huì)并且習(xí)慣于用正確的、適當(dāng)?shù)?、歷史的眼光來(lái)觀察每一個(gè)概念與每一個(gè)理論。

(三)不可輕易編纂法典

在對(duì)待法典編纂這一問(wèn)題上，薩維尼主張要有一個(gè)審慎的態(tài)度，他認(rèn)為如若沒(méi)有必要，不要輕易地、主動(dòng)地去編纂法律。只有當(dāng)特定歷史時(shí)期的文化發(fā)展和知識(shí)積累遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)前一歷史時(shí)期的時(shí)候，才有從事該編纂活動(dòng)的基礎(chǔ)和土壤。如果在沒(méi)有準(zhǔn)備好的前提下，急于編纂，這種無(wú)知會(huì)毀掉歷史的成果，那將是一件遺憾并可悲的事件，是對(duì)歷史的不負(fù)責(zé)。由此薩維尼得出他的結(jié)論“現(xiàn)行法只能保留，不能修改”[3]97。

法典成為現(xiàn)實(shí)生活唯一法律權(quán)威就意味著，必須要對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中存在的以及將要出現(xiàn)的每一個(gè)案件都有唯一確定的判斷。但是，法理學(xué)最困難的地方恰恰在于對(duì)規(guī)則和原則二者關(guān)系的區(qū)分以及對(duì)法律程序的恰當(dāng)使用。從實(shí)在法的意義上看，司法活動(dòng)應(yīng)當(dāng)按照法典的規(guī)定來(lái)運(yùn)轉(zhuǎn)。然而現(xiàn)實(shí)生活中常常發(fā)現(xiàn)是法典以外的其他因素在左右司法的運(yùn)行。法典的一個(gè)獨(dú)有特性是確立一種唯一確定的法律權(quán)威，代替歷史生活中真正運(yùn)行和存在的法律權(quán)威。真正運(yùn)行和存在的法律權(quán)威在薩維尼看來(lái)就是確定的民族的精神和個(gè)性。如果權(quán)威的法律意見(jiàn)，在民族精神中找不到確定的支持，它將只能求助于外在表現(xiàn)形式——法典。在法典的形式上，如果表達(dá)技巧不夠充足，法典編纂也可能失敗。在這一方面，法律的語(yǔ)言應(yīng)該盡量做到簡(jiǎn)潔與準(zhǔn)確。從這個(gè)意義上來(lái)講，優(yōu)良法典的構(gòu)成要素在任何歷史時(shí)期都沒(méi)有能力做到。“年輕的國(guó)家，對(duì)其法律最清楚，最了解，但它們的法典在語(yǔ)言和邏輯技巧上有缺點(diǎn)……在衰敗時(shí)期，幾乎什么東西都很缺乏，如對(duì)事物的知識(shí)和語(yǔ)言就很缺乏。因此，在薩維尼看來(lái)只有中間時(shí)期，才是文化的巔峰。然而問(wèn)題的悖論就在于這樣的時(shí)代還需要法典嗎？”

(四)以羅馬法為例證明編纂法典并無(wú)必要

薩維尼對(duì)羅馬法的研究可謂是無(wú)人能及，他從羅馬法的角度進(jìn)一步論證了自己的看法。他說(shuō)，羅馬法就像習(xí)慣法一樣，幾乎全部是自身內(nèi)部形成的。只要法律有效運(yùn)轉(zhuǎn)，編纂工作就沒(méi)有必要，即使是在有相當(dāng)基礎(chǔ)和土壤的時(shí)候也是沒(méi)有必要的。在羅馬古典法學(xué)家時(shí)期，編纂一部可行的法律是沒(méi)有什么困難的。伯比尼安和烏爾比安以及保羅不僅是當(dāng)時(shí)最有名望的法學(xué)家而且都是出色的法律實(shí)踐者。他們不僅有編纂法律的興趣，而且有編纂的能力，然而他們一直以來(lái)并沒(méi)有表現(xiàn)出要這樣做的跡象。只是到了6世紀(jì)，當(dāng)一切文化生活都不景氣的時(shí)候，也就是說(shuō)只有在法律極為衰敗的時(shí)候，才有人想起來(lái)要編纂法典。他聲稱，法學(xué)家一定要具備兩種能力：一是對(duì)每個(gè)歷史時(shí)期的每種法律的每個(gè)細(xì)節(jié)都了如指掌，這是歷史的能力；二是對(duì)法條中表述的每個(gè)概念、規(guī)則和原則都能從整體上予以把握，這是一種系統(tǒng)的能力。

薩維尼所主張的歷史法學(xué)在龐德看來(lái)可以歸納成三個(gè)特征：一是他們認(rèn)為法律是在生活中不斷發(fā)現(xiàn)的，并不是法典編纂工作者創(chuàng)造出來(lái)的；二是他是在用唯心主義在解釋歷史，其中不僅包含自然法學(xué)的因素，也包含黑格爾歷史哲學(xué)的因素；三是歷史法學(xué)所強(qiáng)調(diào)的規(guī)則背后起作用的社會(huì)歷史的作用，為后來(lái)社會(huì)法學(xué)的發(fā)展拓展了道路[3]15-17。

二、歷史法學(xué)中的兩個(gè)重要問(wèn)題

德國(guó)歷史法學(xué)派反對(duì)自然法學(xué)派對(duì)法靜止的觀察，而主張能動(dòng)的發(fā)展的觀察，所以說(shuō)法絕對(duì)沒(méi)有靜止存在的瞬間。排斥自然法學(xué)派的恒久說(shuō)、不變說(shuō)，而主張法的變遷說(shuō)，這是歷史法學(xué)派最偉大的功績(jī)。然而我們?cè)诖擞袃蓚€(gè)疑問(wèn)：一是法難道只有動(dòng)態(tài)沒(méi)有靜態(tài)嗎？二是法難道僅僅是發(fā)現(xiàn)之物而不可以是制定之物嗎？

關(guān)于問(wèn)題一，歷史法學(xué)派學(xué)者眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。其首創(chuàng)者薩維尼等人急于說(shuō)明法的變遷發(fā)展，而忽略了法的恒久性。千萬(wàn)變化的法的形態(tài)當(dāng)中，當(dāng)然會(huì)有恒久不變的元素存在。譬如人類社會(huì)會(huì)因人種、民族、國(guó)籍等各有差異，但是其中也有共性存在，所以法的變遷發(fā)展是法外在形體的變化，而不是法本源的變化。由潛在狀態(tài)的法變化為現(xiàn)實(shí)存在的法的狀態(tài)，由習(xí)慣法變?yōu)槌晌姆?，不過(guò)是法的外在形態(tài)的變遷而已。有離婚的法律，有訂婚的法律，這些當(dāng)中有一妻多夫婚、一夫多妻婚、一夫一妻婚等不同的法律形態(tài)共同存在，然而同為男女之性的共同生活的規(guī)則是同一的。因此，隨著社會(huì)生活的變化發(fā)展，法規(guī)也發(fā)生了很多變化，但是我們不能說(shuō)法沒(méi)有靜止要素的存在。

關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題，在薩維尼反駁蒂博法典編纂的言論時(shí)，就將法比作語(yǔ)言，從而將法定義為自然生成之物而非制定之物，所以認(rèn)為法是有機(jī)發(fā)展產(chǎn)生的。對(duì)于歷史法學(xué)派這一觀點(diǎn)，抨擊最猛烈的是耶林。他所著《權(quán)利斗爭(zhēng)論》一書(shū)，目的恰如薩維尼所著《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》一書(shū)一樣，一半為政治的，一半為學(xué)理的。他所謂的政治是當(dāng)他去維也納大學(xué)時(shí)，想借該書(shū)來(lái)鼓舞奧地利國(guó)人的權(quán)利思想；他所謂的學(xué)理是想借該書(shū)闡明對(duì)薩維尼法律起源論的批判。他反對(duì)歷史法學(xué)派法的有機(jī)發(fā)展學(xué)說(shuō)以及法信無(wú)意識(shí)產(chǎn)生說(shuō)，而主張人的意志力是法的起源要素。法的目的雖然在于和平，但是想要達(dá)到這一目的，則必然要經(jīng)歷斗爭(zhēng)。法實(shí)際上是由于斗爭(zhēng)而產(chǎn)生，依存斗爭(zhēng)而存在，伴隨斗爭(zhēng)而發(fā)展。歷史法學(xué)派認(rèn)為法是無(wú)為而生，自然發(fā)展之物，正如野草自然生長(zhǎng)，實(shí)際上是沒(méi)有看到其背后存在的特性。

薩維尼的自然生成論與耶林的意識(shí)制定論，關(guān)于法的起源的探討，實(shí)質(zhì)上是兩種極端互相反對(duì)。在筆者看來(lái)，這兩種學(xué)說(shuō)實(shí)質(zhì)上爭(zhēng)議部分并不是水火不相容的，兩人所爭(zhēng)執(zhí)的不過(guò)是同一事物的兩面而已。法產(chǎn)生于社會(huì)，實(shí)際上是由組成社會(huì)的人，為了個(gè)體的生存而有機(jī)的組織在一起相伴而產(chǎn)生的。所以認(rèn)為法是有意識(shí)地創(chuàng)造與斗爭(zhēng)相聯(lián)系的耶林的學(xué)說(shuō)，似乎是忘本而逐末，因?yàn)榉óa(chǎn)生的原動(dòng)力主要來(lái)源于人類的經(jīng)驗(yàn)。之所以有婚姻法，是因?yàn)槿祟愑行詯?ài)的需求；之所以有親權(quán)法，是因?yàn)槿祟愑星閻?ài)的存在；之所以有法律的存在，是因?yàn)槿祟愑杏男枨蟆Ｋ苑ǖ漠a(chǎn)生本質(zhì)的原因是自然的，由此看來(lái)，薩維尼的學(xué)說(shuō)在此更為恰當(dāng)。然而由于愛(ài)情與需求的沖動(dòng)，在遇到磨難時(shí)需要另外一個(gè)規(guī)范來(lái)規(guī)制它的存在，維護(hù)人類社會(huì)的和平發(fā)展，則需制定一些規(guī)范，如立法者所制定的成文法，所以追究法規(guī)產(chǎn)生的原因，至少是有意識(shí)的。然而這種意識(shí)也是因?yàn)樽匀辉蚨a(chǎn)生的，所以我們觀察法的起源之學(xué)說(shuō)，上述兩種學(xué)說(shuō)都有真理，不可偏廢。

三、薩維尼歷史法學(xué)派之批評(píng)

薩維尼的歷史法學(xué)觀，一直以來(lái)人們就有不同看法，或褒或貶，評(píng)價(jià)不一。對(duì)于他一直以來(lái)不信任德國(guó)的法學(xué)家，反對(duì)法典編纂和各種立法活動(dòng)的觀點(diǎn)，黑格爾曾說(shuō)“否認(rèn)一個(gè)民族和它的法學(xué)界具有編纂法典的能力，這是對(duì)這一民族和它的法學(xué)界莫大的侮辱”，“最近有人否認(rèn)各民族具有立法的使命，這不僅是侮辱，而且含有荒謬的想法……其實(shí)，體系化，即提高到普遍物，真是我們時(shí)代無(wú)限迫切的要求”[5]。馬克思則從法政治學(xué)的角度對(duì)薩維尼進(jìn)行了批判，批判他的保守與反動(dòng)。耶林和斯塔姆勒也在19世紀(jì)末對(duì)這種歷史復(fù)古法學(xué)的傾向提出了批評(píng)?；裟匪怪苯又赋鏊_維尼并沒(méi)有找到法律發(fā)展對(duì)社會(huì)的有益價(jià)值[6]。

(一)過(guò)于強(qiáng)調(diào)民族間差異忽略了人類之間的通性

歷史法學(xué)派將國(guó)民作為法的主格，將國(guó)民的精神產(chǎn)生的法之確信作為法的原力，這一學(xué)說(shuō)主要是為了反對(duì)自然法學(xué)派認(rèn)為法是全人類普遍適用的這一學(xué)說(shuō)而產(chǎn)生的。因此該學(xué)說(shuō)否認(rèn)法是絕對(duì)的、普遍存在的，而主張國(guó)民的絕對(duì)和普遍存在。承認(rèn)了法與國(guó)民特性之間有親密的關(guān)系這一點(diǎn)，不得不說(shuō)是歷史法學(xué)派的長(zhǎng)處。然而偏重于國(guó)民的特性，過(guò)分強(qiáng)調(diào)民族間的差異，就會(huì)忽略了人類之間的通性。從某些方面來(lái)說(shuō)，歷史法學(xué)的長(zhǎng)處亦即其短處，它的功績(jī)也是它的過(guò)失。薩維尼為了避開(kāi)這一批評(píng)，曾說(shuō)：“個(gè)個(gè)之國(guó)民為成法即真正法之產(chǎn)生者并保持者之說(shuō)，對(duì)于法之發(fā)生，不求于個(gè)個(gè)之國(guó)民精神，而歸于人類的精神之論者，雖不無(wú)偏狹之嫌，然一仔細(xì)考察，則知此二個(gè)思想，亦未必始終相反也。蓋法之行于一國(guó)民者，不外為人類的精神發(fā)現(xiàn)于個(gè)別狀態(tài)者也。”[7]6如果像這樣說(shuō)，則薩維尼在事實(shí)上拋棄了國(guó)民對(duì)法的確信而認(rèn)同了人類社會(huì)的普遍價(jià)值。然而歷史法學(xué)派又會(huì)接著說(shuō)，法的產(chǎn)生是行為，并且是共同行為，因此不僅需要共同的思想和共同行為成為可能，而且更需要做出這個(gè)行為的人開(kāi)始實(shí)施這個(gè)行為。然而只有同一民族的國(guó)民才有思想與行為同步這樣的同一性，所以真正的法產(chǎn)生于同一民族的國(guó)民。

法是民族精神的體現(xiàn)，民族是法的主體。這種思想正像薩維尼所擔(dān)憂的，不免會(huì)有些偏狹。薩維尼認(rèn)為民族和國(guó)民是同一個(gè)主體，他認(rèn)為最初的國(guó)家由一個(gè)民族生成。雖然會(huì)因?yàn)檎鞣?、分裂，?huì)失去民族固有的同一性，然而這種變化不過(guò)是一個(gè)變例而已，即在合并分裂的時(shí)候，民族仍然是國(guó)家存在的自然基礎(chǔ)，所以外族的混合，最終是為原民族所同化了。他還認(rèn)為，同化作用如若不能實(shí)現(xiàn)，國(guó)家則將陷入疾病狀態(tài)。不是同一個(gè)民族，沒(méi)有思想和行動(dòng)上的共同性，那么這些民族就不會(huì)成為產(chǎn)生法的主體。當(dāng)人類以單一的民族生活的時(shí)候，其活動(dòng)范圍是相當(dāng)狹小的，并且該民族對(duì)外的擴(kuò)張也是相當(dāng)緩慢的，因此不會(huì)產(chǎn)生國(guó)家這種組織。因?yàn)檎鞣图娌?，?shù)個(gè)民族的融合才形成了國(guó)家，但是薩維尼認(rèn)為這種現(xiàn)象是一種變例，然而從歷史上來(lái)看，這種征服與兼并是一種常例而不是變例。比如羅馬的建立就是最顯著的例證。龔布羅維茨的意見(jiàn)恰恰與薩維尼的相反，一個(gè)單一民族的團(tuán)體，不可能產(chǎn)生一個(gè)國(guó)家。國(guó)家就是征服與兼并的結(jié)果，因此單一民族之團(tuán)體不可能成為法的產(chǎn)生的主體。對(duì)這種觀點(diǎn)，相比于薩維尼的學(xué)說(shuō)，我更加贊同龔布羅維茨的觀點(diǎn)。絕對(duì)單一民族的國(guó)家是否能夠形成，筆者不敢斷言不可能，但國(guó)家現(xiàn)實(shí)的起源，因?yàn)檎鞣图娌⑿纬傻?，確實(shí)是大多數(shù)?？v觀中外歷史，不難得出這個(gè)結(jié)論。征服者有的時(shí)候是小民族，被征服者也可以是大民族，被吞并者有時(shí)候是一個(gè)民族，有時(shí)候也可能是多個(gè)民族。一個(gè)國(guó)內(nèi)大多數(shù)的民族如果被一個(gè)小民族所統(tǒng)治，則不得不忍氣吞聲，服從小民族的法律，那么這個(gè)時(shí)候，還能認(rèn)為法是產(chǎn)生于民族精神嗎？

(二)民族精神論與繼受法的存在背道而馳

半開(kāi)化以上的各個(gè)國(guó)家的法律，大概由固有法與繼受法兩部分組成。隨著文化的發(fā)展，繼受法對(duì)一個(gè)國(guó)家的影響會(huì)越來(lái)越重要，這也是法律發(fā)展的一般原理。如果這種理解不能被證明是錯(cuò)誤的，那么歷史法學(xué)派的民族精神論就不能自圓其說(shuō)。因?yàn)榘凑諝v史法學(xué)派的學(xué)說(shuō)，只有固有法才是法，則其必須要論證固有法才是純正的法律，然而正像車船的改良、道路的開(kāi)拓、人類對(duì)自然資源的不斷深入的利用，逐漸打破了地域性、民族性，其間取長(zhǎng)補(bǔ)短、觀摩學(xué)習(xí)、相互效仿別國(guó)良好的制度，這種現(xiàn)象隨著社會(huì)的發(fā)展也變得越來(lái)越深入。這種法的繼受事實(shí)上在不斷地削弱民族的特有價(jià)值而不斷地增進(jìn)人類的共同社會(huì)價(jià)值。所以按照歷史法學(xué)派的學(xué)說(shuō)，法的發(fā)展隨著社會(huì)文化的發(fā)展反而失去了它的純真性。如果我們從更為嚴(yán)格的邏輯來(lái)看，社會(huì)文化的發(fā)展，事實(shí)上消滅了歷史法學(xué)派所認(rèn)為的這種法。當(dāng)然，歷史法學(xué)派也會(huì)提出反駁，即認(rèn)為外來(lái)法律的繼受也是單一民族主動(dòng)選擇的結(jié)果，即單一民族精神的發(fā)現(xiàn)。這種回應(yīng)無(wú)異于自認(rèn)了法是人類共同的價(jià)值基礎(chǔ)。如果法的繼受是出于民族的民意選擇，外法的繼受是隨著社會(huì)文化的發(fā)展而增進(jìn)，則各民族將隨著文化的發(fā)展而繼受其他民族的法律。如果這樣，則不得不說(shuō)，法將使民族失去其自身的特質(zhì)。果真這樣理解的話，那么民族精神論對(duì)于法的起源與產(chǎn)生也是還有一些真理的，但不能把它作為法產(chǎn)生的真正的起源。

(三)薩維尼的法信實(shí)質(zhì)上是另一種形式的自然法學(xué)說(shuō)

薩維尼認(rèn)為法產(chǎn)生于民族精神和民族意識(shí)，他以法信為法存在的確信。那么作為法律確信的對(duì)象的法，不可能不先于確信而存在。我們?nèi)祟惖囊庾R(shí)和信念不過(guò)是對(duì)象物的認(rèn)識(shí)罷了，當(dāng)一個(gè)地方有一個(gè)物存在，我們才會(huì)有認(rèn)識(shí)的前提，隨之才會(huì)有認(rèn)識(shí)的產(chǎn)生，進(jìn)而在認(rèn)識(shí)上面產(chǎn)生經(jīng)驗(yàn)的確信?？v然是神的觀念，雖然是虛無(wú)縹緲的東西，也是先有神的觀念的存在，才有信神的存在；先有善惡的觀念，然后才有向善和向惡的選擇，所以在相信一個(gè)法之前，必須首先有法的觀念的存在。這種認(rèn)識(shí)其實(shí)屬于雞生蛋和蛋生雞這種無(wú)窮循環(huán)論?？偨Y(jié)來(lái)說(shuō)，薩維尼所主張的法信，不過(guò)是信其法而后有法的結(jié)果。但是一種心理狀態(tài)如何成為一種確信，卻沒(méi)有告訴我們?cè)?，只是一種獨(dú)斷而已。齊特爾曼認(rèn)為這種學(xué)說(shuō)正如天上憑空降落在人間一樣，是另一種形式的自然法學(xué)說(shuō)。這種批評(píng)并不過(guò)當(dāng)。

(四)歷史法學(xué)派的民意說(shuō)實(shí)質(zhì)上是一種獨(dú)斷論

德國(guó)歷史法學(xué)派依據(jù)法是國(guó)民的民意而把法的形成分為三個(gè)階段。第一個(gè)階段為習(xí)慣法階段，是直接立法的時(shí)期；第二階段為法曹法階段，是代表立法的時(shí)期；第三個(gè)階段為制定法階段，是間接立法的時(shí)期。按照這種學(xué)說(shuō)，則法肯定是與國(guó)民的意志相吻合的。法曹是國(guó)民法信的代表，那么他們的判斷就是民意的真實(shí)意思體現(xiàn)。立法者如果真的與國(guó)民的法信相一致，則他們制定的法規(guī)也就是民意的化身，難道真相真的是這樣嗎？

習(xí)慣法是不是民意的發(fā)現(xiàn)，雖有不少的異議，但總體上來(lái)說(shuō)也是大多數(shù)國(guó)民意志的發(fā)現(xiàn)。至于法曹的言辭，甲乙丙丁所持意見(jiàn)各不相同，各種觀點(diǎn)不相讓步，這是很常見(jiàn)的，有時(shí)候甚至?xí)兴鸩蝗莸膶?duì)立的觀點(diǎn)。這時(shí)候難道還能說(shuō)法曹的主張是民意的體現(xiàn)嗎？如果不是這樣，那么歷史法學(xué)派將用什么作為民族精神的代表呢？

立法者有的是個(gè)體的，比如在君主專制國(guó)家；有的是團(tuán)體的，比如在寡頭政治國(guó)家、立憲君主制國(guó)家、民主制國(guó)家。個(gè)體與寡頭團(tuán)體所制定的法令，常常會(huì)違反國(guó)民意志；在立憲制與民主制的情況下，不是實(shí)行普通選舉法，則是實(shí)行議會(huì)立法，各個(gè)法令的產(chǎn)生，有些是民間或政黨間相互爭(zhēng)執(zhí)與妥協(xié)的結(jié)果，有些是按照議會(huì)大多數(shù)人的意志所通過(guò)的，這樣的法令不在少數(shù)。而所謂的議會(huì)多數(shù)，不一定與所謂的國(guó)民多數(shù)相一致，因此議會(huì)多數(shù)所通過(guò)的法令，常常違反國(guó)民多數(shù)的希望。那么歷史法學(xué)派是否會(huì)將這種違反大多數(shù)國(guó)民意志的產(chǎn)物認(rèn)為是不是法的呢？

有時(shí)立法者所創(chuàng)制的法律，并不是人們所追求的，這種現(xiàn)象在立法者的認(rèn)識(shí)和人們的認(rèn)識(shí)之間有很大的鴻溝，這種現(xiàn)象在社會(huì)激變的時(shí)候，尤其常見(jiàn)，不難考證。

綜上所述，歷史法學(xué)派的民意說(shuō)，不過(guò)是一種獨(dú)斷論而已。該學(xué)說(shuō)的法原論不過(guò)是事先擬定法律確信而已。法的實(shí)質(zhì)不一定非是民意；法的效力不一定由民意而產(chǎn)生，所以民意說(shuō)的首先倡導(dǎo)者之一，在無(wú)意識(shí)當(dāng)中也說(shuō)明了其學(xué)說(shuō)的荒謬之處。普塔說(shuō)：“法律一經(jīng)制定，其法規(guī)之效力，非由于事實(shí)上該法規(guī)與民意一致與否之審查而定。若欲為如斯之審查，則不可不有較立法者更強(qiáng)大之權(quán)力，若有此權(quán)力，則其權(quán)力者亦等于一立法者爾，故就此權(quán)力者而論，一旦有前述同一之問(wèn)題之發(fā)生。所以一旦依憲法而定之法令，不問(wèn)其內(nèi)容若何，當(dāng)以其發(fā)表之形式，即為民意而有效也?！盵7]10假若如此，事實(shí)上不正是從根本上推翻了自家學(xué)說(shuō)么。

(五)將法信當(dāng)作現(xiàn)實(shí)的法律有失偏頗

布魯斯對(duì)歷史法學(xué)派的批評(píng)，更加切實(shí)中肯，他認(rèn)為法是民族的意志的學(xué)說(shuō)比法是個(gè)體意志的隨意制定確實(shí)高出一籌，但是歷史法學(xué)派所認(rèn)為的法的起源僅僅是法常見(jiàn)的形態(tài)，而不是法的變態(tài)，把它作為一般性的命題，不免有失偏頗。立法者不全是民族精神和民族意志的保持者，有些是通過(guò)征服或者篡權(quán)而掌握權(quán)力的人，常常發(fā)布違反民族精神或民族意志的法律，然而國(guó)民常常也不得不隱忍服從。這種法律如果稱其為基于民族的法信，是一種無(wú)意義、無(wú)價(jià)值的詭辯術(shù)。歷史法學(xué)派的謬誤在于對(duì)法規(guī)內(nèi)容的組成部分與法的外部形態(tài)毫不作區(qū)別，把民族的法信當(dāng)作現(xiàn)實(shí)的法律。

德國(guó)歷史法學(xué)派認(rèn)為對(duì)法的認(rèn)識(shí)的可能性是不必要的，因此忘記了法是規(guī)范的產(chǎn)物，他們主張的法的內(nèi)心確信的獨(dú)立存在，習(xí)慣、法律條文不過(guò)是外在的表現(xiàn)形式，而非內(nèi)在的必要構(gòu)成要素。法在習(xí)慣以前就已經(jīng)存在，所以法的團(tuán)體成員所遵從之行為標(biāo)準(zhǔn)只是一般的法信而已。薩維尼解釋法信說(shuō)：“發(fā)生法者，非民族中各個(gè)成員之隨意，概個(gè)員之隨意，雖或有希求同一之法之事，然多各異其趣；故發(fā)生成法者，乃各成員共同存在而活動(dòng)成就之民族精神也。因之，法在各員之意識(shí)中，不可不同一也?！盵7]11假如依此學(xué)說(shuō)，各成員在心中保有民族確信，然而自己的法信終究是隨意的。耶林批評(píng)這種法信說(shuō)，歷史法學(xué)派的發(fā)源學(xué)說(shuō)，實(shí)際上是一種神秘主義，這種神秘主義事實(shí)上阻止了學(xué)問(wèn)的探究，要想說(shuō)明這種學(xué)說(shuō)，就必須寄托于民族精神這一種感覺(jué)，而避免了用語(yǔ)言說(shuō)明的麻煩，因此這種學(xué)說(shuō)實(shí)際上是學(xué)問(wèn)上的怠惰。我們常常想探求法信背后的真相，然而這種探究不過(guò)是自欺欺人，明知不可為而為之也。

齊特爾曼也否認(rèn)歷史法學(xué)派所認(rèn)為的一般法信的存在。歷史法學(xué)派把法信作為民眾的確信而非個(gè)人的確信，所以法信不是個(gè)人確信的總和，而是個(gè)人確信以外共同的確信。因此確信是決定性的心理狀態(tài)，僅僅依靠自覺(jué)就可從一開(kāi)始便知道它的存在。所以性質(zhì)上各個(gè)個(gè)人的心的狀態(tài)是不能與其軀體相分離的，如果把心的狀態(tài)作為共同的心象，則不可能沒(méi)有承載這個(gè)心象的共同體存在，把民族作為這樣的共同體，也不過(guò)是一個(gè)比喻而已，所以齊特爾曼更是指責(zé)歷史法學(xué)派說(shuō)：“然則共同體支持者之腦髓究何所在乎？”這樣的評(píng)語(yǔ)雖然不免矯枉過(guò)正，但是歷史法學(xué)派所謂的一般法信者，因?yàn)槿狈φJ(rèn)識(shí)上確定的標(biāo)準(zhǔn)，所以不能把它作為法所支配下成員的行為規(guī)范。對(duì)于法的發(fā)展，既然承認(rèn)無(wú)形法的存在，那么就不一定需要把法規(guī)的形體作為法存在的必備要素。然而作為規(guī)范的認(rèn)識(shí)可能性，是法存在所必須不可或缺的要素。歷史法學(xué)派的首創(chuàng)者排斥自然法學(xué)派的普遍論，而主張法的國(guó)民性；排斥法的持久性，而力推法的發(fā)展性，這種學(xué)說(shuō)雖不免有失偏狹，但它的功績(jī)也是不可泯滅的。對(duì)于歷史法學(xué)派的法源論，則有一些非難歷史的嫌疑。對(duì)于理性、人性的認(rèn)識(shí)，絲毫不顧，這是不得不為歷史法學(xué)派而惋惜的地方。

四、薩維尼歷史法學(xué)派的功績(jī)

(一)促進(jìn)了近代民法學(xué)的形成與發(fā)展

歷史法學(xué)派雖然頗受非難與爭(zhēng)議，但其對(duì)法學(xué)的發(fā)展依然具有不可磨滅的功績(jī)。歷史法學(xué)派對(duì)近代民法學(xué)的形成與發(fā)展做出了巨大貢獻(xiàn)。法國(guó)民法典是第一部近代意義上的民法典，由于對(duì)它的過(guò)度崇拜，導(dǎo)致法學(xué)界忽略了習(xí)慣法與判例法，只注重對(duì)法律條文闡釋的注釋法學(xué)派，在將近一個(gè)世紀(jì)的時(shí)期統(tǒng)治了整個(gè)法國(guó)民法學(xué)界，嚴(yán)重阻礙了民法的再發(fā)展。與此相反，德國(guó)因?yàn)樽⒅匮芯咳斩椒ê土_馬私法，創(chuàng)造了一個(gè)極其龐大并且井然有序的近代民法體系，觀察后不難發(fā)現(xiàn)，對(duì)此做出貢獻(xiàn)的法學(xué)家?guī)缀醵际菤v史法學(xué)派的法學(xué)家?？梢钥隙ǖ卣f(shuō)，如果沒(méi)有薩維尼以及薩維尼所影響的歷史法學(xué)派。近代意義上的民法想要取得如現(xiàn)在般之高的研究水準(zhǔn)是絕無(wú)可能的。

(二)發(fā)掘、梳理和繼承了人類歷史文化

在對(duì)人類歷史文化的發(fā)掘、梳理和繼承方面歷史法學(xué)派做出了不可磨滅的貢獻(xiàn)。現(xiàn)代法律和法學(xué)發(fā)展的基礎(chǔ)和土壤就是兩個(gè)：一個(gè)是羅馬法，另一個(gè)就是日耳曼法。對(duì)羅馬法進(jìn)行研究的有前后注釋法學(xué)派、法國(guó)人文主義法學(xué)派，兩個(gè)學(xué)派都對(duì)“國(guó)法大全”做了相當(dāng)精細(xì)的整理和注釋。歷史法學(xué)派則在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步進(jìn)行了整理、歸納、匯編并出版，從而使得羅馬法的相當(dāng)多的經(jīng)典文獻(xiàn)得以重現(xiàn)，并成為近代法學(xué)發(fā)展的不竭動(dòng)力。日耳曼法的研究，雖然開(kāi)始于11世紀(jì)，但是真正意義上從事大規(guī)模研究的則是歷史法學(xué)派中著名的日耳曼法學(xué)派。其中最著名的當(dāng)屬祁克，《德意志私法論》和《德意志團(tuán)體法論》是其代表作，這兩部作品對(duì)日耳曼法的挖掘、恢復(fù)和注釋，至今無(wú)人可望其項(xiàng)背。歷史法學(xué)派有相當(dāng)多的研究者，不能因?yàn)樗_維尼一個(gè)人對(duì)自然法理論和編纂統(tǒng)一法典抱以反對(duì)的態(tài)度，提倡法的民族精神，就對(duì)整個(gè)歷史法學(xué)派對(duì)法學(xué)發(fā)展的巨大貢獻(xiàn)視而不見(jiàn)。

(三)薩維尼本人的歷史貢獻(xiàn)

對(duì)于薩維尼本人，當(dāng)然也有許多值得肯定的地方，主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：一是他的著作，《中世紀(jì)羅馬法史》及《現(xiàn)代羅馬法的體系》對(duì)近代民法學(xué)的影響是其他任何法學(xué)著作都難以替代的；二是薩維尼提出的法的歷史性、法的民族性，不僅對(duì)法學(xué)本身產(chǎn)生了巨大影響，后世創(chuàng)立的法文化學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)就是將歷史學(xué)、社會(huì)學(xué)、文化經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科引入到法學(xué)的研究當(dāng)中才得以確立的；三是其政治貢獻(xiàn)，雖然表面上他反對(duì)自然法學(xué)派、反對(duì)法典編纂，我們往往認(rèn)為他是大地主大貴族的代表，但是從他的學(xué)術(shù)成就以及擔(dān)任司法大臣之后對(duì)貴族體制的改革，城市自治的改革，婚姻法中的改革，為出版自由所做的堅(jiān)持等方面來(lái)看，薩維尼是世界歷史上19世紀(jì)40年代以后，卓越的資產(chǎn)階級(jí)改革家與法學(xué)家。

五、結(jié)語(yǔ)

薩維尼是歷史法學(xué)派，特別是德國(guó)歷史法學(xué)派的杰出代表。他們通過(guò)批判自然法學(xué)派，鑄就了法學(xué)發(fā)展史上又一座豐碑。當(dāng)然歷史法學(xué)派和歷史上其他學(xué)說(shuō)一樣都有極盛之時(shí)，但也不免墜入歷史的塵埃。然而回望歷史，沿著歷史法學(xué)派走過(guò)的路徑，我們發(fā)現(xiàn)其歷程之輝煌、學(xué)術(shù)之成就依然令人仰望。在19世紀(jì)的歷史背景下，一邊是古典自然法學(xué)派，另一邊是分析法學(xué)派。一方主張樸實(shí)的理性和價(jià)值，一方主張純粹的制度，強(qiáng)調(diào)法律與價(jià)值、理性的分離。然而，歷史法學(xué)派如一股清流，打破了兩派勢(shì)同水火的格局，取二者之精華，成一家之學(xué)說(shuō)。然而，隨著內(nèi)部理論的分立，研究路徑的分離，整合的美好愿望最終失敗。隨之，歷史法學(xué)派也走向衰落。

[1] 黎四奇.對(duì)薩維尼“民族精神”的解讀與評(píng)價(jià)[J].德國(guó)研究，2006，(2).

[2] [德]薩維尼.論《歷史法學(xué)雜志》的目標(biāo)[G]//許章潤(rùn).民族主義與國(guó)家建構(gòu).北京：法律出版社，2008.

[3] [德]薩維尼.論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命[M].許章潤(rùn),譯.北京：中國(guó)法制出版社，2001：214.

[4] 李桂林，徐愛(ài)國(guó).西方法律思想史(第三版)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014.

[5] [德]黑格爾.法哲學(xué)原理[M].范揚(yáng),張企泰,譯.北京：商務(wù)印書(shū)館,1982:220-221.

[6] [美]龐德.法律史解釋[M].曹玉堂，楊知，譯.北京：華夏出版社,1989:9-10.

[7] 許章潤(rùn).薩維尼與歷史法學(xué)派[M].南寧：廣西師范大學(xué)出版社，2004.

〔責(zé)任編輯：崔家善 陳奕諾〕

2017-04-14

鄭盼盼(1991-)，女，河南焦作人，碩士研究生，從事法學(xué)理論研究。

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1000-8284(2017)08-0149-07

博士碩士論壇 鄭盼盼，宴齊孟.薩維尼及其歷史法學(xué)派思想探析[J].知與行,2017,(8):149-155.