文◎張遠南

論司法辦案的多維度思維

文◎張遠南*

作為一名司法人員，其辦案思維不應是單向的、直線的、一維的思維，而應是綜合的、縱向橫向的、多維度的思維。構建多維度思維模式，一是建立相應的學科，使每一位司法人員都能學習到這方面的知識，二是對現有的司法人員要加強多維度思維的培訓，三是判例式教育，組織全體司法人員學習“兩高”對類似案件的解讀，舉一反三，融會貫通，從而逐漸形成司法人員的多維度思維模式。

司法人員 多維度思維 構建

最近發(fā)生的農民收購玉米和大媽擺射擊攤獲刑案，在全國引起了強烈的反響，令法學界反思，也令司法人員進行深刻地反省。雖然我們司法實踐人員一直在學習犯罪構成的四個要件，但是往往一遇到具體的案件，就會不自覺地傾向客觀歸罪，這不是個案，而是普遍存在的問題。其原因是司法人員在辦案中的思維是單向的、直線的、一維的思維，沒有養(yǎng)成綜合的、縱向橫向的、多維度的思維?？v向思維就是司法人員在執(zhí)法時要考慮時間和時代的因素，不能將過時的規(guī)范來衡量人們的行為?？v向思維也可稱為歷史的空間思維，就是要求司法人員歷史地、客觀地、不同空間和不同環(huán)境下的看問題。橫向思維相對縱向思維來說，更講求多維度思維。要求司法人員在辦案中不能人云亦云，盲目辦案，機械辦案。

［案例一］王力軍是內蒙古巴彥淖爾市臨河區(qū)白腦包鎮(zhèn)永勝村的一名農民，2014年11月至2015年3月間，王力軍在未經糧食部門許可及工商行政機關核準的情況下，從周邊農戶手中收購玉米，并將收購的玉米陸續(xù)賣到巴彥淖爾市糧油公司杭錦后旗分庫賺取利潤。法院審理認為，王力軍違反國家《糧食流通管理條例》的規(guī)定，非法經營玉米收購，且非法經營數額達到21萬余元，數量較大，已構成非法經營罪。2015年4月16日，法院綜合考慮量刑情節(jié)后，依據《刑法》第225條第4項規(guī)定，以非法經營罪判處王力軍有期徒刑1年，緩刑2年，并處罰金人民幣2萬元。

［案例二］2016年8月至10月間，趙春華在天津市河北區(qū)李公祠大街海河親水平臺附近擺設射擊攤位進行營利活動。同年10月12日22時許，趙春華被公安機關巡查人員查獲，當場收繳槍形物9支及配件等物。12月27日，天津市河北區(qū)人民法院以“非法持有槍支罪”，判決趙春華有期徒刑3年6個月。趙春華上訴后，二審法院改判有期徒刑3年，緩刑3年。

一、兩起案件反映出的問題

（一）機械執(zhí)法

要知道，上述兩起案件的判決并非沒有法律依據。第一起案件，根據《槍支管理法》第46條規(guī)定，將“足以致人傷亡或者喪失知覺”作為槍支的本質特征。這一規(guī)定將以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質的各種槍支，依其所能造成的危害后果作為是否認定為槍支的本質特征。公安部于2007年10月29日公布的《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》、2010年12月7日發(fā)布的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》中規(guī)定，對不能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，當所發(fā)射彈丸的槍口比動能大于等于1.8焦耳/平方厘米時，一律認定為槍支。

第二起案件，根據我國《刑法》第225條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（一）未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件的；（三）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為?！?/p>

但是作為一名司法人員，在辦案中決不能就案辦案，引經據典，而是要綜合考量整個案件，就第一起案件來說，涉案的根本不是槍支，槍口比動能與真槍相差百倍，認定為槍支是錯誤和荒謬的。法院是否應適用該標準存在爭議，這一標準也與上位法《刑法》和《槍支管理法》相抵觸，法院采用該標準系適用法律錯誤。

（二）盲目執(zhí)法

非法持有槍支罪是故意犯罪，要求被告人對行為對象是槍支具有明知，若無法證明明知，將產生阻卻故意的后果，趙春華不知道玩具槍是槍支，也不知道擺氣球射擊攤涉嫌犯罪，僅將氣槍射擊游戲當成娛樂活動，缺乏犯罪故意，不符合犯罪的主觀構成要件。而且，趙春華擺氣球射擊攤兩個多月未曾被處罰，且按月繳納攤位費，對自己行為的違法性缺乏認識及認識可能性。

（三）沒有注重法律的三個效果

趙春華擺氣球射擊攤謀生的行為，沒有造成任何人身、財產方面的損害，沒有任何社會危害性，遠達不到需以刑法懲罰的程度，一審卻判其3年6月有期徒刑，違反常情。而王力軍的行為是一種對社會有益的行為，是社會主義市場經濟的一種必要的調節(jié)，雖然過去的法律確實對此種行為持否定態(tài)度，但時代已經變了，環(huán)境也變了，執(zhí)法人員執(zhí)法要達到政治效果、法律效果和社會效果三個效果的相統一。此案的判決至少缺乏政治效果和社會效果。

二、存在問題的原因

本文僅舉了兩起案件，而事實是此類案件還有不少，之所以發(fā)生如此多的問題和錯誤，原因是多方面的。比如說，重客觀、輕主觀的觀念長期存在;對于刑事處罰和行政處罰的界限掌握不準確;司法人員執(zhí)法觀念陳舊，跟不上時代發(fā)展的步伐；司法人員的能力欠缺，因為目前我國大多數的司法人員都是大學法學院畢業(yè)的，其法律素質比過去有了長足進步，但是綜合能力卻相對比較差，特別是對社會、對公眾的了解均不足；本本主義，簡單執(zhí)法，反正法律法規(guī)上有規(guī)定的，就按規(guī)定辦總不會有錯誤；司法體制內也往往寬容上述問題和錯誤，因為畢竟是依法依規(guī)在執(zhí)法，雖然在尺度上有把握不準的情形，但主觀上總是沒有大的問題，于是，凡是出現了上述案件，也只是通過審判監(jiān)督程序改正而已，并不會對承辦的司法人員有什么負面評價。

原因還能找出很多，但是筆者認為，這些問題從單個來說，都是可以改正的，比如通過加強培訓，加強能力建設，通過接觸人民群眾，來了解社會和公眾等等，無論采取什么措施，單個問題解決了，別的問題又來了，頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳，問題可以說是層出不窮。為什么呢，因為沒有建立一種有效的機制，有了機制，則大多數的問題都能解決。

這個機制就是要構建多維度的思維模式。

三、司法的多維度思維

作為一名司法人員并不是一件容易的事，而作一名合格的、優(yōu)秀的司法人員就更不容易了。作為一名司法人員，其思維不是單向的、直線的、一維的思維，而是綜合的、縱向橫向的、多維度的思維?？v向思維就是司法人員在執(zhí)法時要考慮時間和時代的因素，不能將過時的規(guī)范來衡量人們的行為，或許這個規(guī)范國家還來不及修改，這個時候就需要司法人員有縱向的思維，因為司法人員絕對不是簡單的法律的傳聲筒，雖然我們國家采用的法定主義，就是一切以法律為依據，但并不是說在法律已經過時的時候，人們的行為模式大多已經改變，司法人員仍然要固執(zhí)己見地去執(zhí)行，因為司法人員也有糾錯的義務和責任。比如說，投機倒把罪過去主要針對的就長途販運，倒買倒賣的行為，十一屆三中全會后，中國實行了社會主義市場經濟，投機倒把的行為是市場經濟中的常態(tài)行為，當然不能認定為犯罪了，但是，當時的法律并沒有修改，在這種情況下，大多數的地區(qū)，司法人員都自覺地不再執(zhí)行這條法律了。

縱向思維也可稱為歷史的空間思維，就是要求司法人員歷史地、客觀地、不同空間和不同環(huán)境下的看問題。比如，有的司法人員在辦理三十年前的強奸幼女案件的申訴案件時，提出，這起案件在當時沒有進行法醫(yī)鑒定，只有醫(yī)院的證明，因此，證據不充分，應當將此案向人民法院提出抗訴。這是典型的沒有縱向思維。三十年前，在我們的司法水平不高，司法技術普遍落后的情形下，大多數的強奸案件都沒有進行法醫(yī)鑒定，如果按照上述司法人員的觀點，則當時辦理的強奸案件都是錯案，都要向法院提出抗訴，這難道就是公正嗎。

橫向思維相對縱向思維來說，更講求多維度思維。要求司法人員在辦案中不能人云亦云，盲目辦案，機械辦案。那么，什么是多維度思維呢，就是司法人員在辦案時，除了法律規(guī)定的條文外，還要從多個維度，多個角度，多個層面去分析研究案件。就上述兩個案件來說吧，除了法律條文規(guī)定的以外，還應當考慮以下問題：

1.社會危害性。這是任何一起案件的犯罪嫌疑人的行為是否構成犯罪的重要因素，也是刑法總則中有明確規(guī)定的，在犯罪的四個構成要件中主要指的犯罪的客體，也就是犯罪行為所指向的社會關系是否受到損害，有的叫法益是否受到損害。但是實踐中，司法人員在辦案中往往忘記了這一點，以為只要違反了法條就是對社會關系的破壞，就是對法益的侵害。這是完全錯誤的。就上述兩個案件來看，兩個行為確實違反了相關的規(guī)定，但是否破壞了其指向的社會關系呢，顯然沒有。就王力軍收購玉米案看，王力軍從糧農處收購玉米賣予糧庫，在糧農與糧庫之間起了橋梁紐帶作用，沒有破壞糧食流通的主渠道，沒有嚴重擾亂市場秩序，且不具有相當的社會危害性，沒有刑事處罰的必要性。

一個人的行為有社會危害性，不能就認定構成犯罪，因為還有個社會危害的程度問題，這是非常重要的考量因素。不少的司法人員就忘記了這個區(qū)別，只有行為人的行為有危害性，就認定為犯罪，導致了非常不好的后果。趙春華擺氣球射擊攤涉嫌犯罪案就是典型，本身趙春華的擺氣球射擊攤的行為是有一定的危害性的，但有個程度問題，危害性的程度不同，決定了是否要用刑罰來制裁。這也涉及到刑罰和行政處罰的問題，這個問題在司法實踐中常常會弄不清楚。有的行為，明明應當由行政法規(guī)來處罰的，可是司法人員沒有分清兩者的界限，于是，將本應由行政法規(guī)來處罰的行為，卻用了刑罰處罰。還有一種情形是行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法過程，將本應由刑罰來處罰的行為，當成了行政違法行為來處罰而不移交司法機關。

2.當事人行為的正當性問題。這個問題非常重要，但在司法實踐中常被忽視。當事人行為正當性問題涉及兩個層面，一是當事人的行為正當，就要考慮是否構成犯罪問題。比如正當防衛(wèi)行為，緊急避險行為等。可實踐中司法人員常常將正當防衛(wèi)的行為當作犯罪行為來懲罰，帶來了不公正的后果，對社會的引導不是正面的，而是負面的。二是當事人的行為雖然構成了犯罪，但是由于其行為有一定的正當性，在量刑時就應當考慮從輕或減輕處罰。如防衛(wèi)過當行為，除暴安良行為等。就上述兩個案件來看，其行為都有一定的正當性，趙春華擺氣球射擊攤謀生的行為，沒有造成任何人身、財產方面的損害，而王力軍的行為是一種對社會有益的行為，是社會主義市場經濟的一種必要的調節(jié)。司法人員在辦理類似案件時，就要考慮當事人行為的正當性問題。

3.當事人行為所產生的社會影響。司法人員常常會引用一些國內外專家學者的觀點，認為司法是獨立的，不應受到來自外界的，包括個人、輿論、大眾等的觀點影響，這本身是正確的，但是并不表示，司法人員無視大眾的是非觀和整體看法。一起案件，如果大眾都認為不應當構成犯罪，而司法人員則堅定地認為，根據現有的法律就應當定罪，則不一定是明智的做法。英美法系中的陪審團成員都是由年滿18歲的公民中抽簽出來的，他們中的大多數是不懂法律的，但他們懂得一般的常理，也就是大眾的認知，他們在法官的指導下，以他們的大眾認知的常理來判斷犯罪嫌疑人是否構成犯罪，準確率非常高。這說明了什么，說明了大眾的常理和認知有時比單純的法律更能準確地判斷一個行為是否構成了犯罪。就以上述案件來說，大眾都認為趙春華的擺氣球射擊攤的行為只是一種謀生的小商販行為，并不構成犯罪，而我們的司法人員則引經據典地認為她的行為構成了犯罪，為什么會產生司法人員與大眾認知的常理出現截然不同的情形呢?主要原因是我們的司法人員缺乏多維度的思維,他們在辦理案件中,只考慮了法律條文是如何規(guī)定的,而沒有考慮大眾的認知和常理,所謂“天行有道，不為堯存，不為桀亡”，這個道就是自然規(guī)律，也包括人們認知的常理。

4.司法行為的社會影響。眾所周知，司法機關是社會公正的最后一道防線，司法人員則是最后一道防線的具體守護人，司法人員在辦理案件中，其出發(fā)點就是依法和公正，也就是司法人員要給社會和大眾一個映像，就是司法人員是公正的，司法人員所辦理的案件是公正的，是大眾所信賴、信服的。筆者曾經論述過，如果公眾信服司法，司法有很強的公信力，則司法人員的決定哪怕存在不公正的情形，大眾仍然相信司法；如果公眾不相信司法，司法人員沒有公信力，那么，司法人員所做出的決定，即使是非常公正的，公眾也不認為你是公正的。因此，每一個司法人員都應當為司法的公信力作出貢獻，做出對社會有正能量影響的決定，在社會公眾中產生正面的影響。要想有正面的、正能量的社會影響，司法人員就要構建多維度的思維模式，使司法人員的司法行為與公眾的期望相一致。就上述兩起案件來看，司法人員的司法行為卻向相反的方面行走，只有法律的條條框框思維，缺乏公眾的常理認知，導致了公眾不認為是犯罪的行為，司法人員卻認為構成了犯罪，在社會公眾中產生十分不良的后果。如果司法人員經常犯這樣的錯誤，則司法的公信力將慢慢地喪失，公正的防線就不再牢固。

5.不能簡單地類比案件。不少司法人員在辦理案件過程中，不是認真地獨立思考案件的獨特特征，而是尋找全國各地的相同案件，別的司法人員怎么判，他就怎么判。這是十分錯誤的。例如，在一起找不到尸骨的殺人案件審查起訴過程中，不少司法人員都認為，此案證據不足，不能向法院提起公訴，因為在全國的類似案件中，法院均作了無罪判決。筆者當時就反駁說，每個案件都是獨立的案件，每個案件的情況都千差萬別，每個案件都有自己獨特的特點，不能認為全國類似的案件都判了無罪，我們就簡單地類比，認為這起案件也必然要被判無罪。最終，這起案件經過了一審判有罪，二審判無罪，檢察院提出抗訴，終審判處有期徒刑15年。

上述思維，只是多維度思維的極小一部分，筆者只是舉了冰山的一角，多維度思維還包括政治的、社會的、經濟的、科學的、跨學科的大思維；還有道德、習慣、習俗、鄉(xiāng)規(guī)、民約等小思維。

構建多維度思維模式，一是建立相應的學科，使每一位司法人員都能學習到這方面的知識，而不是一個純概念，讓司法人員云里霧里，摸不著頭腦，當然這可能需要較長的時間；二是對現有的司法人員要加強多維度思維的培訓，促進每一位司法人員有大思維、多角度的思維能力，徹底改變過去的單線、一維的思維模式；三是判例式教育，組織全體司法人員學習最高人民檢察院、最高人民法院對類似案件的解讀，舉一反三，融會貫通，從而逐漸形成司法人員的多維度思維模式。

*海南省人民檢察院第二分院副檢察長,海南大學法學院兼職教授［571700］