文◎侯慧敏

開設賭場案的審查批捕
——根據(jù)《刑事案件審查逮捕指引》分析論證

文◎侯慧敏*

《刑事案件審查逮捕指引》是檢察機關偵監(jiān)部門辦理刑事案件的“藍寶書”，為審查逮捕工作提供了準確的方向和方法。準確把握審查逮捕條件，需要審查“犯罪事實有沒有”，“作案人頭對不對”，“主觀方面夠不夠”，“罪名準不準”，“逮捕妥不妥”。

逮捕指引 開設賭場 賭博網(wǎng)站

一、案情簡要及證據(jù)情況

2013年3月（或4月）［1］至7月，犯罪嫌疑人胡某從上家即犯罪嫌疑人傅某（系“菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站總代理）處獲取 “菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站的代理賬號wef0202，分割出會員賬號后將賬號及密碼提供給岑某、朱某、李某等人賭博，從中非法獲利人民幣4000余元。

本案提請批捕時，有以下證據(jù)：

1.《受案登記表》《立案決定書》《案件破案報告表》證實：2013年3月開始，犯罪嫌疑人胡某從上家即犯罪嫌疑人傅某處獲取“菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站的代理賬號及密碼，后在自己位于慈溪市坎墩街道人和家園4號樓1905室的家中分割百家樂會員賬號，并將賬號提供給岑某、朱某、李某等人用于賭博，從中非法獲利。

2.公安機關出具的《搜查筆錄》及《扣押物品清單》證實：從犯罪嫌疑人胡某位于慈溪市古塘街道人和家園4號樓1905室的住房內查獲華碩筆記本電腦1臺，手機2部，疑似賭博用的記賬本1本，印證了胡某在自己家中分割會員賬號并提供給他人用于賭博的事實。

3.公安機關出具《遠程勘驗工作記錄》《固定證據(jù)清單》證實：公安機關對涉案網(wǎng)站“菲律賓圣安娜”及“菲律賓圣安娜后臺管理登陸口”網(wǎng)站進行遠程勘驗，網(wǎng)站內容表明wef系股東賬號，創(chuàng)建于2013年2月17日，自2013年2月17日至2013年7月24日，此股東賬號總共接受投注2495495次，下注金額2508715232，洗碼金額2276365078，輸贏金額27971245；此股東賬號下有wef00等11個總代理賬號，下有若干個代理賬號、會員賬號等。

4.證人岑某的證言及辨認筆錄證實：2013年6月至7月，岑某從犯罪嫌疑人胡某處獲取wef020208、wef020200等“菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站的賬號、密碼后進行賭博的事實。

5.證人朱某的證言及辨認筆錄證實：2013年5月至6月，朱某朱某至犯罪嫌疑人胡某開的房屋租賃信息店玩，犯罪嫌疑人胡某給了朱某一個“菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站的賬號及密碼，后朱某進行賭博的事實。

6.證人李某的證言及辨認筆錄證實：2013年5月至6月，李某從犯罪嫌疑人胡某處獲取“菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站的賬號、密碼后進行賭博的事實。

7.同案犯傅某的供述證實：傅某拿到wef股東盤，然后分割出wef00至wef10共11個總代理賬號，并在wef02下面又分割出wef0200至wef0217共18個代理賬號，其中wef0204代理賬號于2013年3月份開始提供給胡某使用，兩人按照六四分成（傅某占四成，胡某占六成），合股接受下家投注賭博。

8.犯罪嫌疑人胡某的供述證實：2013年3月份開始，犯罪嫌疑人胡某開始從犯罪嫌疑人傅某處拿代理盤，賬號是 wef0202，額度 5萬元，且從傅某處學會如何分割出會員賬號；隨后胡某開始分割會員賬號提供給下家進行賭博，從中非法獲利4000余元人民幣。

9.抓獲經過證實：2013年7月30日，慈溪市公安局民警在慈溪市古塘街道人和家園4號樓抓獲犯罪嫌疑人胡某。

10.戶籍資料證實：犯罪嫌疑人胡某系慈溪本地人。

二、案件審查思路

經審閱案卷，核實相關證據(jù)，本案證據(jù)來源均合法。按照《刑事案件審查逮捕指引》（下稱《逮捕指引》），本案辦理思路如下：

第一步，犯罪事實有沒有——是否有證據(jù)證明發(fā)生了開設賭場犯罪事實。

《逮捕指引》明確，辦理開設賭場案件，要有證據(jù)證明發(fā)生了開設賭場犯罪事實。綜合本案的客觀證據(jù) （《受案登記表》《立案決定書》《案件破案報告表》《搜查筆錄》《扣押物品清單》《遠程勘驗工作記錄》《固定證據(jù)清單》）以及主觀證據(jù)（證人證言、犯罪嫌疑人的供述），本案犯罪嫌疑人胡某從上家即同案犯傅某處拿來菲律賓圣安娜百家樂代理賬號及密碼，且分割會員賬號后，將賬號及秘密提供給多名下家進行賭博，從中非法獲利4000元的事實，應當是沒有爭議的。

根據(jù)《逮捕指引》，為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的行為，以及參與賭博網(wǎng)站利潤分成的行為構成開設賭場罪。一般來說，只要犯罪嫌疑人實施上述行為之一，就構成開設賭場罪，并無犯罪數(shù)額標準或其他構罪情節(jié)上的要求?！洞吨敢吠瑫r明確，開設賭場罪是以營利為目的的犯罪，但構罪不以已經營利為條件，但應當有證據(jù)證明賭場的經營情況，這也是證明發(fā)生賭博行為的有力證據(jù)。換言之，網(wǎng)絡開設賭場是行為犯，而非結果犯，是否獲利以及獲利金額的大小并不影響構罪，具體到本案，雖然僅獲利4000元，但這一情節(jié)不影響構罪。

那么何謂為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注？根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第3條第5款的規(guī)定，有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號設置有下級賬號的，應當認定其為賭博網(wǎng)站的代理。本案犯罪嫌疑人胡某從上家拿來菲律賓圣安娜百家樂代理賬號wef0202，后分割出會員賬號提供給下家進行賭博，如分割出wef020200、wef020208提供給岑某用于賭博，故該wef0202代理賬號實際上設置有下級賬號（會員賬號），應當認定為賭博網(wǎng)站擔任代理。另外犯罪嫌疑人胡某從代理賬號中分割出會員賬戶提供他人進行賭博，系一種接受投注的行為，投注既可以是提供賬號給他人由他人自行下注，也可以是直接接受他人的報碼而幫忙下注，正如《逮捕指引》所述，網(wǎng)上開設賭場案件中，作為賭注的資金自下而上逐層轉移，返點資金的結算又自上而下回流。不管是提供賬號由他人自行下注還是接受他人報碼幫忙下注，其本質都是一樣的，都是一種投注行為。

故本案現(xiàn)有證據(jù)可以認定具有為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的行為，構成開設賭場罪。

第二步，作案人頭對不對——是否有證據(jù)證明開設賭場行為系犯罪嫌疑人胡某所實施？

《逮捕指引》明確，辦理開設賭場案件，要有證據(jù)證明開設賭場的行為是犯罪嫌疑人實施。本案，證明開設賭場行為系犯罪嫌疑人胡某所實施這一點，現(xiàn)有證據(jù)可以形成一個鎖鏈。

具體的證據(jù)鎖鏈可以以菲律賓圣安娜賭博網(wǎng)站的賬號為脈絡，進行逐步梳理，賬號脈絡布延情況如下：wef股東賬號——wef02總代理盤——wef0202代理賬號——wef020200、wef020208等會員賬號，這個賬號脈絡布延可以證實犯罪嫌疑人胡某實施了開設賭場行為。首先從wef股東賬號到wef02總代理盤：客觀證據(jù)中的 《遠程勘驗工作記錄》《固定證據(jù)清單》證實wef系菲律賓圣安娜賭博網(wǎng)站的股東賬號，與言辭證據(jù)中同案犯傅某的供述能夠吻合，傅某稱自己以30萬元人民幣拿到wef這個300萬元的股東盤，同時稱自己分割出 wef01.wef02等總代理盤。其次，從wef02總代理盤到wef0202代理賬號：同案犯傅某的供述證實其在wef02總代理盤下，分割出wef0200至wef0217共18個代理賬號，并將wef0202提供給胡某，與犯罪嫌疑人胡某供述能夠吻合，胡某稱自己確實從上家傅某處拿來wef0202代理賬號。再者，從wef0202代理賬號到wef020200、wef02020008等會員賬號。犯罪嫌疑人胡某的供述證實其從傅某處學會分割會員賬號，而后將分割出來的會員賬號提供給下家用于投注賭博，而證人岑某、朱某、李某的證言及辨認筆錄證實各自均從犯罪嫌疑人胡某處獲取“菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站的會員賬號進行賭博，其中證人岑某明確陳述自己拿的會員賬號是wef020200、wef020208等。據(jù)此，現(xiàn)有證據(jù)可以證明犯罪嫌疑人胡某從上家傅某處獲取wef0202“菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站的代理賬號，而后分割出wef020200、wef020208等會員賬號，并提供給證人岑某、朱某、李某等人用于投注賭博，應當說本案犯罪嫌疑人胡某實施了為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的行為，現(xiàn)有證據(jù)可以證明開設賭場的行為系胡某所實施。

第三步，主觀方面夠不夠——是否有證據(jù)證明胡某的主觀故意。

《逮捕指引》明確，開設賭場罪系故意犯罪，對于賭場的經營和存續(xù)是希望或放任。對于開設賭場的主犯，只要有證據(jù)證明其有積極聯(lián)系場地提供給他人賭博，即可推定主觀上明知。對于開設賭場的從犯，需要證明明知他人從事賭博類犯罪活動，仍積極追求或者放任該行為的發(fā)生才構成本罪?！洞吨敢吠瑫r明確，開設賭場案件一般分為場地型開設賭場、網(wǎng)上開設賭場、利用賭博機開設賭場等幾種形態(tài)。本案系 “網(wǎng)上開設賭場”型。

本案犯罪嫌疑人胡某應是主犯，現(xiàn)有證據(jù)可以證明胡某積極獲取“菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站的賬號，并提供給他人賭博，可以推定其主觀上明知，具體表現(xiàn)如下：首先，犯罪嫌疑人胡某對“菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站賬號的性質、用途是有明確認識的。同案犯傅某、犯罪嫌疑人胡某的供述可以證實犯罪嫌疑人胡某在2013年1月開始從傅某處拿來“菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站的會員賬號，供自己進行賭博，故胡某對于會員賬號的性質、用途是明知的。其次，犯罪嫌疑人胡某主動獲取菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站的代理賬號，分割會員賬號提供給他人賭博。犯罪嫌疑人傅某、胡某的供述以及證人證言等可以證實：2013年3月份開始，犯罪嫌疑人胡某主動向傅某要求拿菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站的代理賬號，并向傅某學會如何將代理賬號分割成會員賬號，后將分割出來的會員賬號提供給證人岑某、朱某、李某等人用于賭博。故犯罪嫌疑人胡某在明知 “菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站的賬號的性質、用途的情況下，主動提供賬號給他人用于賭博，顯然具有主觀故意。

第四步，罪名準不準——利用網(wǎng)絡賭博賬號接受多人投注且獲利4000余元的行為如何適用罪名。

在實踐操作過程中，開設賭場行為往往與聚眾賭博行為有著千絲萬縷的關系，甚至類似的事實，在某些地方法院以開設賭場罪認定，而在另一些地方法院則以賭博罪認定。開設賭場罪和賭博罪有一定的歷史淵源，1979年《刑法》中并沒有單獨規(guī)定開設賭場行為，實踐中一般將其歸入到 “聚眾賭博”行為中；1997年《刑法》在賭博罪中增加了開設賭場行為的罪狀描述，但沒有單列成罪；2006年《刑法修正案（六）》第18條對賭博罪進行修訂，將開設賭場行為單列，以獨立罪名“開設賭場罪”單列，并加重法定刑。

對于本案，應以開設賭場罪認定，理由如下：一是本案案情與賭博罪的構罪標準有出入。賭博罪的構罪標準之一是以營利為目的，組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計在4000元以上，且聚眾賭博3場以上。本案犯罪嫌疑人胡某將“菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站的會員賬號提供給岑某、朱某、李某三人用于賭博，非法獲利4000余元。犯罪嫌疑人胡某將賭博賬號分別提供給不同的3人使用，與所謂的“聚眾賭博3場以上”應當是有出入，所以不宜認定為賭博罪。二是認定為開設賭場罪合法合理。在實踐中，我們在認定開設賭場行為時，往往較認定聚眾賭博行為提出更高要求，比如規(guī)模相對更大一些，內部人員有穩(wěn)定的結構，有一定分工等。這就說明這一類開設賭場行為比一般的聚眾賭博行為的危害性更大，這也是2006年《刑法修正案（六）》將“開設賭場罪”單列并加重法定刑的原因。2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》直接將“為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注”的行為認定為開設賭場行為，也是考慮到利用網(wǎng)絡賬號接受他人投注行為的危害性，這類行為具有快速流轉性、隱蔽性等特點，危害更大。應當說開設賭場罪是從賭博罪中分離出來的一個罪名，而“網(wǎng)絡開設賭場行為”又是“開設賭場行為”中的一種新形態(tài)，且該新形態(tài)開設賭場行為由《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》予以單獨、特別規(guī)定，顯然對于該類網(wǎng)絡開設賭場行為應當適用特別規(guī)定。故本案以開設賭場罪認定，更準確、合法、合理。

第五步，逮捕妥不妥——開設賭場案件的社會危險性條件如何把握

《逮捕指引》明確，開設賭場案件的法定最高刑未超過10年，除可能判處徒刑以上刑罰、曾經故意犯罪或身份不明的以外，均應當按照《刑事訴訟法》第79條審查相關證據(jù)材料、考慮犯罪嫌疑人的社會危險性?！洞吨敢吠瑫r明確，審查社會危險性，一方面要考慮一些共性因素，比如在本地有無固定住所及工作情況；前科劣跡情況等。另一方面，開設賭場案件的社會危險性還要著重考慮犯罪情節(jié)、犯罪后表現(xiàn)等。

具體到本案，經審查，犯罪嫌疑人胡某的社會危險性相對較小，可以不捕，理由如下：一是犯罪嫌疑人胡某在本地有固定住所，且無前科記錄等。犯罪嫌疑人胡某的供述、戶籍證明等證實犯罪嫌疑人胡某系本地人，在本地有固定住所，無前科記錄，其逃跑的可能性相對減小。二是犯罪嫌疑人胡某開設賭場行為的罪行相對較輕，且無其他重大犯罪嫌疑。從賭博網(wǎng)站的代理級別來看，犯罪嫌疑人胡某屬于層級較低的代理。如前所述，本案“菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站的賬號分為四類，第一類是wef賬號，系最高級別的股東賬號；第二類是wef加2位數(shù)字，如wef01.wef02，系總代理盤；第三類賬號是wef加4位數(shù)字，系代理賬號，犯罪嫌疑人胡某持有的wef0202即是該類代理賬號；第四類是wef加6位數(shù)字，系不能分割的會員賬號，如證人岑某用于賭博的wef020200、wef020208。故從犯罪嫌疑人胡某持有的賬號可以證明胡某實際上是菲律賓圣安娜賭博網(wǎng)站中層級較低的代理。從參與時間來看，犯罪嫌疑人胡某從2013年3月份開始為賭博網(wǎng)站擔任代理，直至同年7月被抓，持續(xù)時間三四個月，參與時間不長，相對而言社會危險性也較小。從獲利情況來看，犯罪嫌疑人胡某獲利4000余元人民幣，獲利少的原因是其獲取的賭盤的金額較小，接受投注的人較少，接受投注的金額較小，自然社會危險性也較小。另外，案卷中無犯罪嫌疑人胡某有其他重大犯罪嫌疑的證據(jù)。三是犯罪后表現(xiàn)?！洞吨敢访鞔_犯罪嫌疑人的認罪、悔罪態(tài)度是衡量其人身危險性的重要指標之一，應審查犯罪嫌疑人被采取強制措施后供述是否真實、穩(wěn)定，有無主動歸案等。本案犯罪嫌疑人胡某雖是被抓獲歸案，但到案后如實供述，并且供述情況比較穩(wěn)定，認罪、悔罪態(tài)度較好，也反映出其主觀惡性和社會危險性較低。

綜合全案證據(jù)，對犯罪嫌疑人胡某采取非羈押強制措施，足以防止社會危險性，可以不予逮捕。

三、案件處理情況及現(xiàn)實意義

2013年9月6日，浙江省慈溪市人民檢察院以胡某的行為雖構成開設賭場罪但社會危險性較小，對胡某不批準逮捕。逮捕是一把“雙刃劍”，用之得當，保障公共安全、訴訟程序；用之不當，則侵犯人權。在司法實踐中，對于個別案件，不同承辦人對于罪與非罪、捕與不捕，仁者見仁、智者見智?！洞吨敢窞閷彶榇豆ぷ魈峁┝私y(tǒng)一的方向和精準的意見，為依法準確適用逮捕措施，正確打擊犯罪，全面保障人員和防止冤家錯案均具有重要意義。［2］

注釋：

［1］具體為3月份還是4月份，現(xiàn)有證據(jù)無法證確。為方便表述，下文在不影響論述的情況下，統(tǒng)一用“3月份”。

［2］徐日丹:《分享辦案經驗 找到審查逮捕方向方法——最高檢偵監(jiān)廳審查逮捕指引案例教學活動側記》，載《檢察日報》2016年7月6日。

*浙江省慈溪市人民檢察院助理檢察員［315300］