編者按

1997年3月14日，第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議頒定新《刑法》，同年10月1日正式施行；今年正逢修訂后的刑法實(shí)施二十周年。這二十年間，先后通過(guò)了一個(gè)單行刑法和九個(gè)刑法修正案，刑法修改變動(dòng)的條文多達(dá)160多處。刑事立法與時(shí)俱進(jìn)，進(jìn)入“立法活性化”時(shí)代。刑事司法改革引人注目，各種大案、要案引發(fā)社會(huì)廣泛關(guān)注，大數(shù)據(jù)與人工智能日益挑戰(zhàn)法官傳統(tǒng)的自由裁量權(quán)。刑法理論出現(xiàn)重大知識(shí)轉(zhuǎn)型，德日刑法知識(shí)在經(jīng)過(guò)半個(gè)多世紀(jì)的中斷之后，又一次大規(guī)模地進(jìn)入國(guó)內(nèi)，各種學(xué)術(shù)批判和學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴激烈。

值此現(xiàn)行刑法頒行二十周年之際，我們特別邀請(qǐng)我國(guó)兩位著名刑法學(xué)家——清華大學(xué)法學(xué)院張明楷教授與北京大學(xué)法學(xué)院陳興良教授展開(kāi)深度對(duì)話(huà)，邀請(qǐng)北京大學(xué)法學(xué)院車(chē)浩副教授設(shè)問(wèn)主持。三位做客“中法評(píng)·會(huì)客廳”，對(duì)話(huà)中國(guó)刑法，就中國(guó)刑事立法、刑事司法以及刑法理論的發(fā)展與變遷進(jìn)行回顧、總結(jié)和展望。

這是中國(guó)刑法學(xué)界一次難得的思想盛會(huì)，對(duì)話(huà)時(shí)長(zhǎng)近六個(gè)小時(shí)。三位刑法學(xué)者學(xué)術(shù)經(jīng)歷有別，各自學(xué)有專(zhuān)長(zhǎng)，觀點(diǎn)既有共識(shí)，也有交鋒，這將是載入史冊(cè)的一次學(xué)術(shù)對(duì)話(huà)！本期“對(duì)話(huà)”特別整理對(duì)談完整版，內(nèi)容精彩，以饗讀者。

立 法 篇

車(chē)浩：今天我們邀請(qǐng)到大家都非常熟悉和尊敬的刑法學(xué)界的兩位領(lǐng)軍人物——陳興良老師和張明楷老師，圍繞“刑法二十周年”的主題做一個(gè)回顧和展望。我也感到非常榮幸，受《中國(guó)法律評(píng)論》和兩位老師的信任和委托，來(lái)主持這樣一個(gè)也許不是“絕后”，但我感覺(jué)應(yīng)該是“空前”的對(duì)談。

今天的談話(huà)包括三個(gè)主題：刑事立法、刑事司法和刑法理論。第一部分，我們的談話(huà)主要圍繞著刑事立法的重大問(wèn)題展開(kāi)。

在這個(gè)領(lǐng)域，我想提的第一個(gè)問(wèn)題是，我們今天回過(guò)頭去看，談到1997年刑法的時(shí)候通常會(huì)把它稱(chēng)為新刑法，這個(gè)“新”主要是相對(duì)于1979年的“舊”刑法來(lái)說(shuō)的。兩部刑法出臺(tái)時(shí)間上相差了將近二十年，而且它們之間的法律條文數(shù)量也相差很大：1979年刑法出臺(tái)的時(shí)候才192個(gè)條文，而到1997年刑法修訂的時(shí)候變成了452條。但是我們暫時(shí)擱置這個(gè)時(shí)間前后和法條數(shù)量多少的比較，從今天的視角來(lái)看，兩位老師覺(jué)得1997年刑法的“新”主要新在何處？1979年舊刑法這個(gè)“舊”又舊在哪里？

張明楷：我覺(jué)得可以從不同角度來(lái)說(shuō)這個(gè)“新”和“舊”。第一，從時(shí)間來(lái)說(shuō)，1997年刑法比1979年刑法要新。所謂新法優(yōu)于舊法，就是從時(shí)間上來(lái)說(shuō)的?，F(xiàn)在用“新刑法”這個(gè)詞比較少，但是之前我在很長(zhǎng)時(shí)間都用了新刑法這個(gè)詞。

第二，是從體例或者是形式上來(lái)說(shuō)的“新”。雖然舊刑法通常只是指1979年的刑法，但實(shí)際上1979年刑法之后有很多單行刑法，還有附屬刑法，而且是真正意義上的附屬刑法。雖然和德國(guó)、日本的附屬刑法有些不同，但是至少它有很多實(shí)質(zhì)意義的條文。1997年新刑法改變了舊刑法的模式，想制定一部完整的刑法典，于是就把當(dāng)時(shí)的單行刑法和附屬刑法全部納入進(jìn)來(lái)，在這個(gè)意義上它也算比較新。當(dāng)然，新的不一定是好的，這是另外一回事。

第三，是從內(nèi)容上來(lái)講的“新”。我覺(jué)得，肯定要首推“罪刑法定原則”的明確規(guī)定，這和舊刑法明文規(guī)定“類(lèi)推”形成了鮮明的對(duì)比。嚴(yán)格地說(shuō)，近現(xiàn)代的刑法必須肯定罪刑法定原則，或者說(shuō)，如果沒(méi)有罪刑法定原則就談不上近現(xiàn)代意義上的刑法。所以從這一點(diǎn)來(lái)講，我覺(jué)得新刑法最根本的“新”就是肯定了罪刑法定原則，否定了類(lèi)推制度。我覺(jué)得這個(gè)無(wú)論從哪個(gè)角度講，意義都是非常重大的。

另外一個(gè)內(nèi)容的“新”，就是比較多地肯定了單位犯罪。舊刑法本身沒(méi)有規(guī)定單位犯罪，只是《海關(guān)法》針對(duì)走私罪規(guī)定對(duì)單位要判處罰金；新刑法規(guī)定了大量的單位犯罪，而且規(guī)定了雙罰制度。這在我看來(lái)也是比較新的。德國(guó)到現(xiàn)在也沒(méi)有肯定單位犯罪或者法人犯罪，日本的刑法典以及他們的單行刑法也都沒(méi)有肯定單位犯罪，即使刑法理論上提到單位犯罪，但他們所說(shuō)的單位犯罪和我們刑法規(guī)定的單位犯罪不是一個(gè)意思。

從內(nèi)容上來(lái)講的“新”，還可以說(shuō)增加了大量的犯罪。1997年刑法對(duì)當(dāng)時(shí)比較新型的犯罪都予以規(guī)定。另外，在處罰上有一個(gè)特點(diǎn)，就是罰金刑明顯增加。舊刑法把罰金刑限制得比較窄，我印象中好像只有二十幾個(gè)條款，1997年刑法罰金刑規(guī)定得非常多，當(dāng)然現(xiàn)在修正案之后的罰金刑就越來(lái)越多了。

車(chē)浩：當(dāng)年您在發(fā)表像《新刑法與客觀主義》這類(lèi)論文時(shí)，就常用“新刑法”這個(gè)詞。

張明楷：因?yàn)?997年刑法通過(guò)不久，此后比較長(zhǎng)的一段時(shí)間都是用“新刑法”。

車(chē)浩：現(xiàn)在不太使用了。

張明楷：現(xiàn)在用的多是“現(xiàn)行刑法”。

車(chē)浩：關(guān)于新舊刑法之別的問(wèn)題，陳老師怎么看？

陳興良：舊刑法是1979年刑法，如果說(shuō)舊刑法是1.0版，那么1997年刑法就是刑法的2.0版，這二者還是存在較大的不同。

我個(gè)人感覺(jué)，1979年刑法的出臺(tái)是較為倉(cāng)促的。當(dāng)然從1950年刑法大綱開(kāi)始起草，到1979年出臺(tái)，存在一個(gè)非常漫長(zhǎng)的過(guò)程，這個(gè)過(guò)程是時(shí)斷時(shí)續(xù)的。從1978年我國(guó)法制恢復(fù)重建，到1979年7月6日頒布第一部刑法，這個(gè)時(shí)間實(shí)際上是極為短暫的。因此，1979年刑法留下了蘇俄刑法的烙印，模仿蘇聯(lián)的痕跡還是較為明顯的。在1979年刑法從1980年1月1日生效以后，我國(guó)緊接著就開(kāi)始了改革開(kāi)放的進(jìn)程。尤其是經(jīng)濟(jì)改革對(duì)我國(guó)社會(huì)面貌帶來(lái)了重大改變，因此，1979年刑法頒行不久就不能適應(yīng)當(dāng)時(shí)懲治犯罪的實(shí)際需要。在這種背景下，全國(guó)人大常委會(huì)頒布了24個(gè)單行刑法和大量的附屬刑法，對(duì)1979年刑法進(jìn)行修改，以便適應(yīng)社會(huì)生活。

從20世紀(jì)80年代后期，就是1979年刑法生效不到十年的時(shí)間，就已經(jīng)啟動(dòng)了刑法修訂的過(guò)程。我們當(dāng)然希望一部刑法能夠維持比較長(zhǎng)時(shí)間的效力，但生效不到十年就開(kāi)始考慮對(duì)它進(jìn)行修訂，說(shuō)明這部刑法本身存在某種先天性的缺陷。經(jīng)過(guò)將近十年左右對(duì)刑法修訂的研究，直至1997年3月14日，我國(guó)正式頒布了新刑法。1997年刑法應(yīng)該說(shuō)已經(jīng)吸收了人大常委會(huì)的單行刑法和附屬刑法的有關(guān)內(nèi)容，并且在刑法的本土化方面做了很大努力。因此，1997年刑法無(wú)論是從體例上，還是從內(nèi)容上來(lái)說(shuō)，相較于1979年刑法還是有重大的進(jìn)步。

這里所謂的“新”，我認(rèn)為最重要的“新”就是刑法理念的改變之新，也就是1979年刑法更多地強(qiáng)調(diào)了懲治犯罪，而1997年刑法強(qiáng)調(diào)較多的是人權(quán)保障，把人權(quán)保障這一點(diǎn)放到一個(gè)較為重要的位置上。最生動(dòng)的表現(xiàn)就是1979年刑法在第79條規(guī)定了類(lèi)推制度：對(duì)本法分則沒(méi)有明文規(guī)定的犯罪，如果認(rèn)為社會(huì)危害性較大，可以比照本法分則最相類(lèi)似的條文定罪判刑。類(lèi)推制度的存在，固然可以在刑法之外懲治對(duì)社會(huì)具有較大危害性的行為，但這樣一種類(lèi)推制度與人權(quán)保障的現(xiàn)代刑法理念是矛盾的，而且類(lèi)推制度為世界各國(guó)刑法所不采。1997年刑法廢除了類(lèi)推制度，并且在第3條明確規(guī)定了罪刑法定原則。

在1997年刑法修訂過(guò)程中，對(duì)于要不要廢除1979年刑法的類(lèi)推而在新刑法當(dāng)中設(shè)置罪刑法定原則，存在一些爭(zhēng)議。有些學(xué)者認(rèn)為，考慮到我國(guó)當(dāng)前懲治犯罪的實(shí)際需要，刑法又不可能很完善，會(huì)有一些嚴(yán)重危害社會(huì)的行為在刑法中沒(méi)有規(guī)定，通過(guò)類(lèi)推就可以對(duì)這部分犯罪加以懲罰，因此，類(lèi)推還是具有存在的合理性的。但是主流的觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該在新刑法中規(guī)定罪刑法定。這一點(diǎn)我覺(jué)得我國(guó)老一輩刑法學(xué)者做了重要的貢獻(xiàn)。在1979年刑法明確規(guī)定類(lèi)推的情況下，當(dāng)時(shí)出版的刑法教科書(shū)還是把罪刑法定作為刑法基本原則加以敘述，只不過(guò)認(rèn)為這里的罪刑法定是以類(lèi)推為補(bǔ)充的。實(shí)際上，類(lèi)推和罪刑法定是有矛盾的，但我國(guó)老一輩刑法學(xué)家還是強(qiáng)調(diào)罪刑法定對(duì)于現(xiàn)代法治的重要性。在1997年刑法修訂的時(shí)候，高銘暄教授等老一輩刑法學(xué)家都主張廢除類(lèi)推。因此1979年刑法規(guī)定的類(lèi)推之“舊”與1997年刑法規(guī)定的罪刑法定原則之“新”形成了鮮明的對(duì)照。

在體例上來(lái)說(shuō)，1997年刑法和1979年刑法相比較，應(yīng)該說(shuō)有所進(jìn)步，當(dāng)然，我個(gè)人認(rèn)為這種進(jìn)步還沒(méi)有達(dá)到一個(gè)令人滿(mǎn)意的程度。比如，1979年刑法對(duì)刑法分則罪名的分類(lèi)采用的是所謂的大章制，只分8章，按照大章制的設(shè)立主要還是模仿蘇俄刑法典，同時(shí)在罪名較少的情況下采用大章制具有一定的合理性。在1997年刑法修訂的時(shí)候，對(duì)于分則罪名應(yīng)當(dāng)如何來(lái)排列，當(dāng)時(shí)是存在爭(zhēng)議的。主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)是堅(jiān)持大章制，另一種觀點(diǎn)是采用小章制。應(yīng)該說(shuō)，大部分國(guó)家刑法是采用小章制的，在刑法修訂草案中也曾經(jīng)編制過(guò)采用小章制的版本，把分則分成30章或者是35章，就相當(dāng)于把現(xiàn)在刑法分則第三章的八節(jié)和第六章的九節(jié)都上升為章。但立法機(jī)關(guān)在考慮以后，實(shí)際上是采折中的辦法，大體上維持大章的分類(lèi)，只不過(guò)是增加了二章。在刑法分則第三章和第六章，章下設(shè)節(jié)，把大章制和小章制融合起來(lái)。但現(xiàn)在這種安排還是存在一些缺陷，尤其是各章之間的罪名內(nèi)容懸殊較大。有些章可能只有十幾個(gè)罪，但有些章的章下分八節(jié)或者九節(jié)，罪名有數(shù)十個(gè)甚至更多，各章之間不是很協(xié)調(diào)。所以在體例方面，我覺(jué)得1997年刑法還是存在一定的缺陷。無(wú)論如何，我們過(guò)了二十年來(lái)回顧，1997年刑法修訂我個(gè)人覺(jué)得還是有歷史性的進(jìn)步。無(wú)論是在內(nèi)容上，還是在體例上，這種進(jìn)步都為刑事法治建設(shè)提供了一個(gè)規(guī)范基礎(chǔ)。

車(chē)浩：剛才您提到，1979年刑法在出臺(tái)之后不長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)就有了修訂的需求。從這個(gè)角度來(lái)看，1997年刑法出臺(tái)之后到今天，二十年間已經(jīng)出臺(tái)九個(gè)刑法修正案，這個(gè)修訂幅度不可謂不大，修改變動(dòng)的條文多達(dá)160多處，可謂進(jìn)入了一個(gè)“立法活性化”的時(shí)代。對(duì)兩位老師來(lái)說(shuō)，能否舉出三處你們個(gè)人認(rèn)為意義最重大的修法？同時(shí)，能否舉出三處在你們眼中，認(rèn)為屬于立法失敗或者說(shuō)修法效用不大的地方？

陳興良：任何法律都不可能一成不變，法律總是要通過(guò)不斷的修訂來(lái)維持自己的生命，以便能夠適應(yīng)社會(huì)生活的發(fā)展，刑法也是如此。刑法當(dāng)然有穩(wěn)定性的要求，但在穩(wěn)定性和變動(dòng)性二者之間不斷地演變，正是這種演變推動(dòng)我們的法律向前發(fā)展。

在1979年刑法頒布以后很短的時(shí)間內(nèi)，這部刑法就需要進(jìn)行比較大規(guī)模的修訂，這說(shuō)明1979年刑法框架本身是存在問(wèn)題的。我們現(xiàn)在雖然說(shuō)，1997年刑法是對(duì)1979年刑法的修訂，但我認(rèn)為它是重新頒布了一部刑法典，即1997年刑法和1979年刑法事實(shí)上不是同一部刑法典，相當(dāng)于重新制定了一部刑法典，所以這種修訂的規(guī)模是非常之大的。從1997年刑法修訂完成以后到現(xiàn)在二十年，我國(guó)又頒布了九個(gè)刑法修正案，所涉及的范圍相當(dāng)之廣，尤其是《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》相當(dāng)于一次局部修訂。但整體來(lái)說(shuō)，1997年刑法頒布以后采用“刑法修正案”的方式進(jìn)行修訂，還是在法律框架之內(nèi)的修補(bǔ)，而不是這個(gè)法律框架本身存在結(jié)構(gòu)性的問(wèn)題，需要進(jìn)行根本性的修訂。

另外，對(duì)刑法進(jìn)行修改和補(bǔ)充，事實(shí)上可以采取多種方法。對(duì)1979年刑法進(jìn)行修改補(bǔ)充，人大常委會(huì)主要是采用制定單行刑法的方法。單行刑法和1979年刑法，這二者是并列關(guān)系，是法外有法。單行刑法事實(shí)上是取代了原刑法當(dāng)中的有關(guān)條款，但是它又沒(méi)有融入原刑法當(dāng)中去，因此，1979年刑法的文本和大量存在的單行刑法、附屬性刑法文本處于交錯(cuò)、零亂的狀況，沒(méi)有融為一體。

1997年刑法修訂以后，1998年12月頒布了一個(gè)人大常委會(huì)決定，還是沿襲過(guò)去采用單行刑法對(duì)刑法典修改的方式，但主要缺陷仍在于和刑法典本身是處于分離狀態(tài)，不能融入刑法典。于是從1999年開(kāi)始就采用了刑法修正案方式，前后通過(guò)了九個(gè)刑法修正案。刑法修正案和單行刑法、附屬刑法存在根本的不同，刑法修正案的內(nèi)容可以融入刑法典文本當(dāng)中去，有些條文是取代原條款，有些條文是增設(shè)條款，在原條文之下增設(shè)之一、之二，通過(guò)這個(gè)方式使刑法文本本身保持內(nèi)在邏輯的統(tǒng)一性。因此，刑法修正案頒布以后，將刑法修正案的內(nèi)容和刑法典的內(nèi)容進(jìn)行重新編纂，然后刑法修正案就“失效”了，我們應(yīng)當(dāng)引用刑法條文而不是引用刑法修正案的條文作為定罪量刑的根據(jù)，這一點(diǎn)與單行刑法存在根本的區(qū)別。

車(chē)浩剛才提到能不能舉出三處比較好的立法修訂的例子，再舉出三處比較失望或者是失敗的例子，我覺(jué)得比較好的立法還是有的。比如，第一是坦白制度的設(shè)立，也就是第67條第3款規(guī)定：犯罪嫌疑人雖不具有自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。實(shí)際上坦白從寬、抗拒從嚴(yán)，是我們長(zhǎng)期堅(jiān)持的原則，但是現(xiàn)在看來(lái)抗拒從嚴(yán)這一條需要在法律上加以規(guī)制，抗拒達(dá)到什么程度應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)。坦白從寬這一點(diǎn)是沒(méi)有爭(zhēng)議的，但坦白從寬這個(gè)政策精神，如何在刑法當(dāng)中體現(xiàn)，這是值得研究的。過(guò)去，坦白從寬主要是通過(guò)自首得以體現(xiàn)，因?yàn)樽允字邪巳鐚?shí)供述自己的罪行這樣的內(nèi)容。我國(guó)刑法對(duì)于自首，在一定情況下可以獲得從輕處罰。但是除了符合自首條件以外的其他的坦白，例如不具有自動(dòng)投案情節(jié)的坦白應(yīng)如何處理，事實(shí)上在1997年刑法上是沒(méi)有規(guī)定的。有關(guān)司法解釋做了一些規(guī)定，但是規(guī)定的并不是很充分。在這種情況下，我們過(guò)去事實(shí)上是采取不斷地通過(guò)司法解釋擴(kuò)張“自動(dòng)投案”的含義來(lái)把某些“坦白”強(qiáng)行納入自首中，以自首的形式獲得從輕處罰。我們可以看到司法解釋關(guān)于自首中自動(dòng)投案條件的前后規(guī)定，越來(lái)越擴(kuò)張，有時(shí)候已經(jīng)背離了“自動(dòng)投案”這個(gè)詞可能的語(yǔ)義范圍?，F(xiàn)在刑法通過(guò)《刑法修正案（八）》明確規(guī)定了坦白制度，并且把坦白和自首加以區(qū)分。在目前情況下，司法解釋又對(duì)自首范圍做了限縮解釋?zhuān)行┛梢苑诺教拱桌锩?。所以，坦白制度的設(shè)立，我覺(jué)得是一個(gè)較為理想的修法。

第二是禁制令制度的設(shè)立。根據(jù)《刑法修正案（八）》的規(guī)定，對(duì)于判處管制或者適用緩刑的犯罪分子，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在執(zhí)行期間或者緩刑考驗(yàn)期間從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人。這一禁止令對(duì)于某些特定的犯罪人，在特定情況下，預(yù)防他們?cè)俅畏缸?，還是能夠起到較大的作用。

第三是刑法分則第175條之一騙取貸款罪，這個(gè)罪名設(shè)置是較為成功的。因?yàn)椤缎谭ā返?93條規(guī)定貸款詐騙罪，但在司法實(shí)踐中發(fā)生了大量騙取銀行貸款案件，有些騙取銀行貸款在主觀上非法占有的目的是比較難認(rèn)定的，因此，對(duì)于這種案件要么判無(wú)罪，要么定為貸款詐騙罪，司法機(jī)關(guān)實(shí)際上是處于一種兩難的境地?，F(xiàn)在設(shè)立一個(gè)不以非法占有為目的的騙取貸款罪，它和貸款詐騙罪之間形成一個(gè)低度犯罪和高度犯罪之間的關(guān)系，如果有非法占有目的就認(rèn)定為貸款詐騙罪，如果沒(méi)有非法占有目的就認(rèn)定為騙取貸款罪，使二者能夠協(xié)調(diào)地懲處在銀行貸款過(guò)程中的犯罪行為。

如果說(shuō)修改、修訂、補(bǔ)充不是特別好的例子，我覺(jué)得至少可以舉兩處：第一處是《刑法》第49條第2款，關(guān)于審判時(shí)候已滿(mǎn)75周歲的人不適用死刑，但以特別殘忍的手段致人死亡的除外。這里我覺(jué)得設(shè)置不太理想，這個(gè)規(guī)定本來(lái)是體現(xiàn)對(duì)老年人犯罪，尤其是對(duì)老年人死刑適用的寬恕立法。但是這個(gè)規(guī)定把年齡設(shè)置在75周歲，并規(guī)定了例外，而在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，75周歲的人犯罪并且要適用死刑立即執(zhí)行這種情況的案件幾乎沒(méi)有。年齡設(shè)置得太高，導(dǎo)致這個(gè)法條很可能被虛置。這種年齡的設(shè)置應(yīng)該根據(jù)實(shí)際資料，比如說(shuō)最高法院全年75歲以上判處死刑的人有多少個(gè)，70歲以上有多少個(gè)、65歲以上有多少個(gè)、60歲以上有多少個(gè)，然后規(guī)定一個(gè)恰當(dāng)?shù)哪挲g。法律規(guī)定要有適用性，如果沒(méi)有適用性就是完全虛置的，所以不是特別合理。第二處，《刑法》第224條規(guī)定組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪，我覺(jué)得這個(gè)罪名設(shè)置的是相當(dāng)失敗的。因?yàn)樵谶@個(gè)罪名之前，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)是作為非法經(jīng)營(yíng)罪來(lái)處理的。國(guó)務(wù)院曾經(jīng)專(zhuān)門(mén)頒布了禁止傳銷(xiāo)活動(dòng)的規(guī)定，明確規(guī)定傳銷(xiāo)應(yīng)該處以非法經(jīng)營(yíng)罪論處，考慮到當(dāng)前傳銷(xiāo)這種違法犯罪活動(dòng)非常猖獗，要單設(shè)一個(gè)罪名來(lái)處罰它。在一開(kāi)始人大常委會(huì)草案中，當(dāng)時(shí)所表述的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)，還是屬于原先包含在非法經(jīng)營(yíng)罪中的那些組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)，按照犯罪來(lái)處理。但后來(lái)在修改當(dāng)中，這個(gè)罪名變成詐騙罪的特別規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)參加傳銷(xiāo)，詐騙財(cái)物依本條處罰。大量的在主觀故意上沒(méi)有詐騙目的，只是組織了一般的傳銷(xiāo)違法活動(dòng)，按照現(xiàn)在法律規(guī)定不能定組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪。同時(shí)，司法解釋也明確規(guī)定，這部分行為也不能回過(guò)頭去再認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。實(shí)際上，這個(gè)立法罪名設(shè)置的結(jié)果就適得其反，本是想設(shè)置一個(gè)罪名處罰組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)的行為，最后結(jié)果卻使這部分行為不能受到刑法處罰，立法目的完全沒(méi)達(dá)到。這可能是在立法的時(shí)候?qū)@些罪名，以及這些罪名和其他罪名的邏輯關(guān)系沒(méi)有很好地厘清，所以設(shè)置的這個(gè)罪名達(dá)不到立法者所需要的目的，我覺(jué)得這可能是立法失敗的一個(gè)例子。

車(chē)浩：哦，我還以為您是比較贊同把這個(gè)罪限定在一種特殊類(lèi)型的詐騙罪呢。

陳興良：我不贊同。如果對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)的行為不設(shè)置罪名，對(duì)于那些利用傳銷(xiāo)活動(dòng)進(jìn)行詐騙的行為同樣可以定為詐騙罪，而原來(lái)按照非法經(jīng)營(yíng)處理組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)的行為現(xiàn)在是沒(méi)有罪名處理的。本來(lái)是想處理這個(gè)一般的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)的行為，但最后的結(jié)果是這些不具備詐騙特征的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)的行為在法律上沒(méi)有明文規(guī)定，不能處罰。

車(chē)浩：嗯。明白了。關(guān)于讓人滿(mǎn)意的立法和讓人失望的立法，張老師心目中有什么選項(xiàng)？

張明楷：我覺(jué)得1997年刑法之后之所以有大量的修正案，主要原因還是社會(huì)發(fā)展變化太快。還因?yàn)?997年刑法本身有兩個(gè)方面的問(wèn)題特別大：第一是刑罰方面的問(wèn)題，我們的規(guī)定并沒(méi)有基于統(tǒng)計(jì)資料，像剛才陳老師提到的，什么樣的人犯罪多，在監(jiān)獄待多少年會(huì)喪失犯罪能力，服刑多久后不再重新犯罪等，我們沒(méi)有任何統(tǒng)計(jì)資料。第二就具體犯罪來(lái)講，是因?yàn)槲覀冃谭ǚ謩t條文的類(lèi)型化不夠。人家一個(gè)條文表述的，我們需要花二三十個(gè)條文去描述，比如背任罪或者背信罪，人家只用一個(gè)條文，我們用了幾十個(gè)條文。

你說(shuō)要舉三個(gè)意義重大的，我就想出來(lái)兩個(gè)：第一個(gè)是廢除了很多罪的死刑。以前，我像他們這個(gè)年紀(jì)的時(shí)候（指在座聽(tīng)對(duì)談的學(xué)生——編者注）覺(jué)得死刑很管用，但是看了很多資料以后覺(jué)得死刑沒(méi)多大用處。我經(jīng)常看日本的犯罪白皮書(shū)，它會(huì)同時(shí)把美國(guó)、德國(guó)、法國(guó)、英國(guó)四個(gè)國(guó)家主要的犯罪情況與處罰情況和日本進(jìn)行對(duì)比。美國(guó)是有死刑的，而且死刑適用的比日本多。但美國(guó)的殺人犯罪率居然是最高的，每10萬(wàn)人大概是5.5個(gè)人犯殺人罪。英國(guó)、德國(guó)、法國(guó)是沒(méi)有死刑的，但是總體上對(duì)殺人罪判處的刑罰比日本重，他們每10萬(wàn)人大概是3個(gè)人犯殺人罪。日本雖然有死刑，但是死刑適用也是比較少的，總體來(lái)講，日本對(duì)殺人罪判的刑罰比這些國(guó)家都輕，但是日本每10萬(wàn)人只有0.9個(gè)人犯殺人罪。我國(guó)2000年之前殺人罪犯罪率呈上升趨勢(shì)，2000年以后逐年下降，到2012年我們每10萬(wàn)人只有1.03個(gè)人犯殺人罪?？墒?000年以后，尤其是2006年以后，我們對(duì)死刑的適用是越來(lái)越嚴(yán)格、越來(lái)越限制，現(xiàn)在大家都覺(jué)得兇殺案每年在減少，雖然犯罪率總體在增加，但是增加的是別的犯罪，這說(shuō)明死刑是沒(méi)有多大意義的。我們廢除的這部分死刑，實(shí)際上盡管平時(shí)判得比較少，但意義還是比較重大的。這是我比較認(rèn)可的。

第二個(gè)我認(rèn)可的是，有些犯罪的增加還是比較重要的，比如說(shuō)恐怖主義犯罪?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩黾恿岁P(guān)于恐怖主義的犯罪，我覺(jué)得這是很有必要的。當(dāng)今世界都在想方設(shè)法對(duì)付恐怖主義犯罪，因?yàn)榉缸锖蠊珖?yán)重，于是就在預(yù)備階段開(kāi)始進(jìn)行規(guī)制。前不久日本就有一個(gè)關(guān)于處罰共謀的立法?！缎谭ㄐ拚福ň牛芬彩前岩恍╊A(yù)備行為實(shí)行行為化了，或者把預(yù)備行為既遂犯化了。我覺(jué)得關(guān)于恐怖主義的這部分內(nèi)容還是值得肯定的。

當(dāng)然還有一些具體罪，比如妨礙信用卡管理等方面有一些犯罪的增加，是比較及時(shí)而且確實(shí)有必要的。我看跟日本相關(guān)犯罪增加的情況大體差不多，我們雖然稍微晚一點(diǎn)，但總體還是值得肯定的。

要說(shuō)否定的、意義不大的，甚至問(wèn)題很多的地方也不少。首先是《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》關(guān)于數(shù)罪并罰的兩次修改，我覺(jué)得是徹底失敗的?！缎谭ㄐ拚福ò耍芬?guī)定數(shù)罪并罰不超過(guò)25年，但以前是20年，這明顯是有問(wèn)題的。例如，一個(gè)人犯罪數(shù)罪并罰總和刑期超過(guò)35年，法院決定執(zhí)行25年，行為人執(zhí)行2年之后又在監(jiān)獄里犯了一個(gè)故意傷害罪，應(yīng)當(dāng)判3年徒刑。這時(shí)候按照刑法的規(guī)定采取“先減后并”的辦法，就是25年減2年，還有23年；23年和3年再并罰，你會(huì)發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是23年以上、20年以下決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑期。因?yàn)榭偤蜎](méi)有超過(guò)35年，最高刑不超過(guò)20年，于是出現(xiàn)了23年以上、20年以下這個(gè)悖論?！缎谭ㄐ拚福ň牛芬?guī)定，有期徒刑和拘役并罰的時(shí)候，拘役被吸收。有期徒刑或者拘役與管制并罰的時(shí)候，它們都要同時(shí)執(zhí)行。這個(gè)問(wèn)題就更多了。隨便舉一個(gè)例子，比如被告人被判有期徒刑3年，現(xiàn)在已經(jīng)執(zhí)行了2年10個(gè)月，發(fā)現(xiàn)他以前還有一個(gè)危險(xiǎn)駕駛罪要判拘役。你會(huì)發(fā)現(xiàn)，要是盡快處理這個(gè)危險(xiǎn)駕駛，拘役就被3年有期徒刑吸收了，稍微拖一拖等他出獄再定危險(xiǎn)駕駛罪就要單獨(dú)執(zhí)行拘役，公法檢這時(shí)候是搶著辦還是拖著辦這個(gè)案件？他想讓你拘役被吸收就盡快辦，如果不想拘役被吸收就慢慢辦。再如，被告人有一個(gè)危險(xiǎn)駕駛罪，應(yīng)當(dāng)判拘役，還有一個(gè)危害國(guó)家安全罪，情節(jié)很輕應(yīng)該判管制，同時(shí)附加剝奪政治權(quán)利。在這種情形下，要先執(zhí)行拘役，執(zhí)行拘役的時(shí)候不能剝奪政治權(quán)利，但是后來(lái)執(zhí)行管制的時(shí)候必須要?jiǎng)儕Z政治權(quán)利。為什么？因?yàn)閯儕Z政治權(quán)利的期限和管制期限相同，同等執(zhí)行，你會(huì)覺(jué)得怪怪的。還有很多問(wèn)題，我在《法學(xué)評(píng)論》2016年第2期上發(fā)過(guò)一篇文章，專(zhuān)門(mén)講數(shù)罪并罰的新問(wèn)題，針對(duì)《刑法修正案（九）》關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定，我舉了26個(gè)例子，被告人的名字從A到Z，實(shí)際上還有很多需要討論的例子，但是沒(méi)有更多的英文字母就沒(méi)有舉了。這個(gè)問(wèn)題會(huì)慢慢暴露出來(lái)，這是我認(rèn)為很失敗的一個(gè)地方。

關(guān)于死緩、限制減刑以及終身監(jiān)禁的問(wèn)題，這是在沒(méi)有實(shí)證研究作為基礎(chǔ)的情況下所作的一個(gè)修改。當(dāng)然陳老師不一定贊成我的觀點(diǎn)，比如說(shuō)死緩，以前緩刑期沒(méi)有故意犯罪可以減到20年以下，現(xiàn)在只能減到25年，加上緩刑的2年至少是27年，當(dāng)然限制減刑是另外一回事。雖然整個(gè)國(guó)家沒(méi)有統(tǒng)計(jì)資料，但是有一些省做過(guò)統(tǒng)計(jì)，以前被判處死緩的人一般是執(zhí)行15年左右就放出去了，但實(shí)際上再犯罪率是很低的，有一個(gè)省的再犯率是0，有一個(gè)省的再犯率是0.4，這已經(jīng)很理想了，完全沒(méi)有必要延長(zhǎng)服刑時(shí)間。而且由于年紀(jì)的緣故，很多罪犯出獄后幾乎喪失了犯罪能力，我們現(xiàn)在把服刑時(shí)間延長(zhǎng)實(shí)際上是給國(guó)家增添負(fù)擔(dān)。

與此相關(guān)的終身監(jiān)禁是我更加反對(duì)的。因?yàn)樾塘P的執(zhí)行要以刑罰的正當(dāng)化根據(jù)為指導(dǎo)，執(zhí)行刑罰的目的主要是特殊預(yù)防。我們不能斷定有的人一輩子都不悔改；只要他悔改不會(huì)犯罪了，就應(yīng)該通過(guò)減刑或假釋放出去，所以，終身監(jiān)禁在我看來(lái)是失敗的?，F(xiàn)在剛開(kāi)始適用終身監(jiān)禁還看不出明顯的問(wèn)題，但如果大量適用的話(huà)，我覺(jué)得問(wèn)題會(huì)很?chē)?yán)重。尤其是這些人老了、不能動(dòng)了、癱在床上了，監(jiān)獄怎么辦？這都是問(wèn)題。如果從現(xiàn)在開(kāi)始就少判、再少判，每年整個(gè)國(guó)家就只有一兩個(gè)人被判終身監(jiān)禁可能問(wèn)題會(huì)小一點(diǎn)，如果判得多就會(huì)是個(gè)大問(wèn)題。

第三，有些犯罪的增加我覺(jué)得完全沒(méi)必要，比如《刑法修正案（九）》增加的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。我覺(jué)得只要把傳統(tǒng)的共犯理論改一改，知道共犯是一種不法形態(tài)的話(huà)，這個(gè)罪沒(méi)有任何必要。我經(jīng)常舉這樣的例子，比如說(shuō)國(guó)內(nèi)的一個(gè)人從國(guó)外租了幾臺(tái)服務(wù)器，為泰國(guó)電信詐騙犯提供服務(wù)，由泰國(guó)人向中國(guó)人打電話(huà)進(jìn)行電信詐騙。我覺(jué)得不需要把泰國(guó)人抓到，只要有證據(jù)證明泰國(guó)人確實(shí)實(shí)施了電信詐騙行為，我們對(duì)國(guó)內(nèi)的這個(gè)人就可以直接定詐騙的共犯。我想了想，只有一種情況可以定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，就是行為人為人家提供各種技術(shù)支持服務(wù)，以為人家是要進(jìn)行電信詐騙，結(jié)果人家根本不是電信詐騙，而是傳播淫穢物品。我想到的只有這種情況才能適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪?？墒沁@種情況多嗎？我覺(jué)得太罕見(jiàn)了。

再比如泄露不應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的信息案件罪，我覺(jué)得也沒(méi)有必要。如果是國(guó)家秘密、商業(yè)秘密，你泄露出去有相應(yīng)的罪名，如果你泄露出去是涉及對(duì)人家的侮辱或者是誹謗，或者泄露出去是構(gòu)成傳播淫穢物品罪，等等，直接定相關(guān)罪名就行了。除此以外的公開(kāi)有什么問(wèn)題？我覺(jué)得沒(méi)什么問(wèn)題，完全沒(méi)有必要增加這個(gè)罪名。不僅如此，有些罪的增加反而可能導(dǎo)致歧義，導(dǎo)致原本可以很正當(dāng)?shù)厝フJ(rèn)定的罪反而不能正當(dāng)去認(rèn)定。比如，明明是向電信詐騙提供技術(shù)服務(wù)要定詐騙罪的，人家就說(shuō)刑法有了新罪名，要定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，這是一個(gè)特別法條呀！有時(shí)候增加一個(gè)罪好像更有利于打擊犯罪，實(shí)際不是這樣的；有些罪名的增加不利于真正處罰犯罪。

總體來(lái)講，我們每一次的修訂還是太倉(cāng)促了。比如在日本，好像是一年刑法典修幾次，但是每次修的幅度沒(méi)我們大。而且每次修訂之前都是準(zhǔn)備了好幾年，不是像我們時(shí)間太短，時(shí)間一短有時(shí)候想不出這個(gè)條文制定出來(lái)或者是修改出來(lái)會(huì)出現(xiàn)什么問(wèn)題。你說(shuō)把學(xué)者們叫去，現(xiàn)場(chǎng)看修正草案提意見(jiàn)是提不出來(lái)的，除非錯(cuò)誤太大、漏洞太明顯。比如說(shuō)關(guān)于數(shù)罪并罰的問(wèn)題，《刑法修正案（八）》把最高刑從20年改到25年，當(dāng)時(shí)參加討論就沒(méi)想到這個(gè)問(wèn)題。《刑法修正案（九）》倒是能想到一些問(wèn)題，但是立法機(jī)關(guān)也沒(méi)有采納。

陳興良：我來(lái)回應(yīng)一下張老師講的過(guò)程當(dāng)中值得進(jìn)一步討論的問(wèn)題。

剛才張老師講到數(shù)罪并罰，總和刑期超過(guò)35年的，實(shí)際執(zhí)行的最高刑罰從20年提高到25年，提高以后可能會(huì)存在對(duì)數(shù)罪并罰，尤其是發(fā)現(xiàn)漏罪、再犯新罪如何處罰的問(wèn)題，可能會(huì)出現(xiàn)法律上的漏洞。另外對(duì)于死緩的限制減刑，通過(guò)限制減刑將一部分被判死緩的犯罪分子實(shí)際執(zhí)行的刑期延長(zhǎng)了。還有是終身監(jiān)禁的問(wèn)題，對(duì)貪污受賄罪規(guī)定終身監(jiān)禁，對(duì)此如何來(lái)進(jìn)行評(píng)價(jià)。我看張老師的意思是基本否定的，主要理由是認(rèn)為犯罪人經(jīng)過(guò)15年以上，甚至20年的關(guān)押，人身危險(xiǎn)性消失，出來(lái)以后犯罪的很少，甚至幾乎沒(méi)有。怎么來(lái)考慮這個(gè)問(wèn)題？這三個(gè)規(guī)定，我覺(jué)得基本上可以歸納為加重生刑的范疇。加重生刑的確是需要非常謹(jǐn)慎的，如果能夠用比較輕的刑罰來(lái)使犯罪得到有效的處罰，并且這些人經(jīng)過(guò)一定的刑罰回到社會(huì)上也不至于犯罪，維持這樣一種輕緩的刑罰對(duì)犯罪人、對(duì)社會(huì)都是有好處的。我國(guó)當(dāng)前之所以提出要加重生刑，主要是為了減少死刑，它與減少死刑緊密聯(lián)系在一起。如果我國(guó)沒(méi)有死刑，那就不需要再加重生刑，這一點(diǎn)我是完全贊成的?；蛘呤俏覈?guó)刑法將來(lái)死刑廢除了以后，我們?cè)侔焉讨饾u降低，這是沒(méi)問(wèn)題的。

但在目前整個(gè)刑法當(dāng)中，我始終認(rèn)為存在一個(gè)結(jié)構(gòu)性的缺陷，就是生刑和死刑之間的不協(xié)調(diào)?，F(xiàn)在之所以提出要對(duì)某些嚴(yán)重的犯罪加重其刑，主要是作為一種減少死刑的條件，作為替代措施。為什么為了達(dá)到減少死刑的目的，我們?cè)谝欢ǔ潭壬弦约又厣虨樘娲?？如果不加重生刑也可以減少死刑，那我也贊同不加重生刑，直接減少死刑就可以了。但事實(shí)上在我國(guó)刑法中，最重要、最困難的問(wèn)題是減少死刑。因?yàn)楝F(xiàn)在減少死刑面臨著社會(huì)的很大壓力，社會(huì)公眾基本上對(duì)死刑還是持肯定的看法，當(dāng)政者也希望利用死刑來(lái)解決犯罪問(wèn)題。也就是說(shuō)，死刑在我國(guó)目前還是有它存在的頑強(qiáng)的一種力量，要減少死刑是十分困難的。

我國(guó)刑法之所以死刑那么多，原因是多方面的，其中有一個(gè)原因就是我國(guó)刑法的生刑過(guò)輕。比如說(shuō)死緩，剛才張老師說(shuō)有些是實(shí)際執(zhí)行15年，即使15年出不來(lái)，18年左右也出來(lái)了。如果適用死刑立即執(zhí)行，那么生命就喪失了，所以這兩者懸殊太大。正因如此，在司法實(shí)踐中，有些人本來(lái)是滿(mǎn)足死緩條件，判了死緩，但是他在監(jiān)獄中待個(gè)十多年就出來(lái)了，被害人不答應(yīng)，法官、司法人員可能對(duì)這種現(xiàn)象也有看法。在這種情況下，就會(huì)把一部分本來(lái)應(yīng)當(dāng)適用死緩的案件，在被害人的壓力下適用了死刑立即執(zhí)行，由此導(dǎo)致死刑的數(shù)量居高不下，具有一種擠壓作用。

現(xiàn)在為了減少死刑而加重生刑，比如說(shuō)死緩按照限制減刑的規(guī)定，提高了死緩期滿(mǎn)減刑以后的實(shí)際關(guān)押期限，如果是終身監(jiān)禁還要關(guān)押一輩子。在這種情況下，我們就提供了一個(gè)說(shuō)服被害人、說(shuō)服社會(huì)公眾的理由：如果不對(duì)被告人適用死刑立即執(zhí)行，而是判處死緩但終身監(jiān)禁，或者是關(guān)25年甚至更長(zhǎng)。在這種情況下加重生刑，是減少死刑的一種替代、一種便宜的做法，是暫時(shí)性的、臨時(shí)性的做法。在這種情況下，我覺(jué)得加重生刑還是有它的合理性，因?yàn)橄駭?shù)罪并罰有些國(guó)家是30年、40年，這是較為普遍的；無(wú)期徒刑有很多國(guó)家都是名副其實(shí)，就是關(guān)押終身、終身監(jiān)禁；但是我國(guó)的無(wú)期徒刑也就是相當(dāng)于有期徒刑20年，名和實(shí)不相符。這種情況的出現(xiàn)都使死刑立即執(zhí)行的界限難以嚴(yán)格把握，所以就容易擴(kuò)大死刑立即執(zhí)行的適用范圍。我個(gè)人覺(jué)得，加重生刑是為了達(dá)到限制死刑的目的所采取的不得已的替代性的做法。如果死刑能夠減下來(lái)，我們當(dāng)然要考慮把生刑的刑期也降下來(lái)，這一點(diǎn)我覺(jué)得并不是矛盾的。

有了終身監(jiān)禁以后，貪污受賄罪的死刑可以說(shuō)就名存實(shí)亡了。我國(guó)司法實(shí)踐現(xiàn)在對(duì)受賄罪適用了4例終身監(jiān)禁，每例受賄數(shù)額都達(dá)到2億元以上。按照過(guò)去都應(yīng)該判死刑立即執(zhí)行但現(xiàn)在判終身監(jiān)禁，終身監(jiān)禁的“好處”被貪官先“享受”了。而那些處于社會(huì)底層的犯罪人，像賈敬龍是求終身監(jiān)禁而不得，而被判死刑立即執(zhí)行。由于我國(guó)刑法規(guī)定現(xiàn)在終身監(jiān)禁只適用于貪污受賄這樣的犯罪，普通的犯罪還沒(méi)有終身監(jiān)禁，所以我的觀點(diǎn)要逐漸擴(kuò)大終身監(jiān)禁?，F(xiàn)在對(duì)貪污受賄設(shè)置了終身監(jiān)禁以后，從實(shí)際適用的情況來(lái)看，主要針對(duì)過(guò)去判處死刑立即執(zhí)行的犯罪分子。如果把終身監(jiān)禁擴(kuò)大到殺人、傷害等其他案件，對(duì)這些案件中情節(jié)特別嚴(yán)重，按照過(guò)去法律規(guī)定應(yīng)該適用死刑立即執(zhí)行的，現(xiàn)在改為終身監(jiān)禁，就能夠使死刑立即執(zhí)行的案件有一個(gè)較大幅度的減少，對(duì)被害人也有一個(gè)交代。雖然被告人犯了殺人罪，但現(xiàn)在受到終身監(jiān)禁的懲罰，使被害人能夠接受這個(gè)判決，不再去向法院施加壓力，非要判被告人死刑立即執(zhí)行。在這種情況下，我對(duì)終身監(jiān)禁還是持一個(gè)比較肯定的積極的看法。當(dāng)然，我個(gè)人覺(jué)得終身監(jiān)禁還是要嚴(yán)格限制，不能普遍適用。原來(lái)判死緩的犯罪分子都適用終身監(jiān)禁那是不合適的。我們把終身監(jiān)禁與加重生刑的相關(guān)問(wèn)題，放到整個(gè)減少死刑的背景下去討論正當(dāng)性和必要性，我覺(jué)得還是能夠成立的。如果脫離這樣一個(gè)背景，不和減少適用死刑掛鉤，一般性的討論我覺(jué)得是無(wú)的放矢。

車(chē)浩：我覺(jué)得我們的討論已經(jīng)迅速進(jìn)入白熱化狀態(tài)，迎來(lái)了我們對(duì)話(huà)的第一個(gè)焦點(diǎn)，即死刑和終身監(jiān)禁的關(guān)系。按照陳老師剛才的闡述，他覺(jué)得終身監(jiān)禁是對(duì)死刑的替代措施，兩者是此消彼長(zhǎng)的關(guān)系。原因是之前的刑罰結(jié)構(gòu)是不合理的，生刑和死刑之間差距過(guò)大，從這個(gè)角度來(lái)講，陳老師主張為了削減死刑因此有必要設(shè)置終身監(jiān)禁。而我記得，張老師很多年前就有一篇文章題目是《死刑的廢止不需要終身刑替代》，跟陳老師的觀點(diǎn)正好相反。

陳興良：我的意思是如果減少死刑不需要終身監(jiān)禁，我也贊成。但問(wèn)題是減少死刑要不要終身監(jiān)禁，在不需要終身監(jiān)禁的情況下能不能一下子減少死刑？這一點(diǎn)我是質(zhì)疑的。

張明楷：減少死刑是否需要終身監(jiān)禁？現(xiàn)在都是根據(jù)自己的觀點(diǎn)得出的結(jié)論，因?yàn)闆](méi)有統(tǒng)計(jì)資料。但是跟國(guó)外去比就會(huì)發(fā)現(xiàn)死刑的減少真的不需要終身監(jiān)禁。關(guān)于生刑與死刑的協(xié)調(diào)問(wèn)題，我覺(jué)得從刑法規(guī)定來(lái)講，附加刑和主刑由輕到重，有期徒刑15年，數(shù)罪并罰20年、25年，再到無(wú)期徒刑、死緩、死刑立即執(zhí)行，這個(gè)刑罰的結(jié)構(gòu)本身是很協(xié)調(diào)的，不存在生刑過(guò)輕、死刑過(guò)重的問(wèn)題。同樣從宣告刑來(lái)講，也是協(xié)調(diào)的。但是現(xiàn)在問(wèn)題出在哪里呢？是人們把實(shí)際執(zhí)行拿出來(lái)與宣告刑比。就執(zhí)行而言不能考慮所謂是否協(xié)調(diào)，實(shí)際執(zhí)行要以刑罰的正當(dāng)性根據(jù)作為指導(dǎo)。比如說(shuō)你搶劫5萬(wàn)元，我盜竊5萬(wàn)元，判你8年、判我4年，我在監(jiān)獄里面不悔改，你在監(jiān)獄有悔改，結(jié)果4年后你出來(lái)我也出來(lái)，但我們不能反問(wèn)怎么搶劫、盜竊都是執(zhí)行4年？不可以這樣來(lái)比，就宣告刑來(lái)講，我覺(jué)得對(duì)兩個(gè)人都是合理的。

剛才陳老師講生刑過(guò)輕主要是從執(zhí)行來(lái)講的，比如說(shuō)被判無(wú)期和死緩確實(shí)沒(méi)有再犯罪的，執(zhí)行不到20年就可以出來(lái)。陳老師說(shuō)的我也能理解，因?yàn)榭紤]到一般人的觀念，尤其是有些被害人的感受。我覺(jué)得有一些問(wèn)題是我們司法機(jī)關(guān)多少年來(lái)自己執(zhí)法造成的結(jié)果。我們廢除的那么多死刑都沒(méi)有用終身監(jiān)禁去替代它，貪污受賄沒(méi)有廢除死刑卻適用終身監(jiān)禁，為什么？因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在貪污賄賂罪比較多，腐敗犯罪比較嚴(yán)重，突然把死刑廢止了老百姓會(huì)有意見(jiàn)。但是死刑的減少、重刑的減少涉及的是人權(quán)保障問(wèn)題，不是按少數(shù)服從多數(shù)來(lái)決定的。從立法上來(lái)講，尤其是關(guān)于刑罰這部分，說(shuō)實(shí)話(huà)我覺(jué)得最需要做的事，是要研究這么規(guī)定的實(shí)踐依據(jù)、實(shí)證數(shù)據(jù)是什么。在國(guó)外對(duì)犯人的身體狀況隔幾年會(huì)有一個(gè)調(diào)查，關(guān)押多少年之后身體、心理會(huì)出現(xiàn)什么樣的疾病，關(guān)押多少年的罪犯會(huì)不會(huì)出現(xiàn)犯罪，有大量的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，而我們沒(méi)有。我們都是從理論上、從邏輯上來(lái)爭(zhēng)來(lái)爭(zhēng)去，誰(shuí)都會(huì)說(shuō)出自己所主張的那種觀點(diǎn)的一些理由。

陳興良：我來(lái)補(bǔ)充一點(diǎn)，剛才張老師說(shuō)對(duì)刑罰是根據(jù)法律規(guī)定來(lái)確定刑種，不能考慮實(shí)際執(zhí)行情況。但實(shí)際情況是，比如說(shuō)我國(guó)刑法中的無(wú)期徒刑，刑法教科書(shū)中從來(lái)都說(shuō)無(wú)期徒刑是剝奪犯罪分子終身自由的刑罰。但有哪一個(gè)被判處無(wú)期徒刑的犯罪分子終身被剝奪自由？因此對(duì)無(wú)期徒刑的輕重不能光看無(wú)期徒刑的規(guī)定，還要看減刑的規(guī)定。無(wú)期徒刑原來(lái)最少執(zhí)行10年以上就可以釋放，經(jīng)過(guò)一次、幾次減刑實(shí)際執(zhí)行的刑期最少不得少于10年，現(xiàn)在修改為13年，就是無(wú)期徒刑原來(lái)最少執(zhí)行10年，現(xiàn)在變成13年。由此可見(jiàn)，我國(guó)刑法中的無(wú)期徒刑不是終身監(jiān)禁。如果變成終身監(jiān)禁，就要關(guān)押終身，它和死緩、和死刑立即執(zhí)行是銜接的。但事實(shí)上，由于我們刑法中減刑制度存在，使刑罰本身打了一個(gè)折扣。一種犯罪最高刑是10年，相當(dāng)于是5年以上、10年以下，因?yàn)榉缸锓肿咏?jīng)過(guò)一次或者多次減刑不能少于原判刑的二分之一；無(wú)期徒刑減為有期徒刑，然后再適用減刑不能少于13年。我國(guó)刑法中的刑罰雖然前面規(guī)定的很重，但有一個(gè)折扣，這個(gè)折扣一打就相當(dāng)于打了五折，使生刑總體來(lái)說(shuō)是較為輕緩的。當(dāng)然生刑本身也不平衡，重罪的生刑過(guò)輕，但輕罪的生刑又過(guò)重，這二者之間刑罰配置也不合理。死刑立即執(zhí)行不一樣，就直接被執(zhí)行死刑了，這個(gè)中間還是存在較大的懸殊。

剛才張老師說(shuō)《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》廢除多項(xiàng)死刑罪名，因此死刑不需要通過(guò)設(shè)置終身監(jiān)禁就可以廢除了。死刑的廢除一般有兩種路徑：一種是立法廢除路徑；另一種是司法廢除路徑。通常認(rèn)為立法廢除是徹底廢除，因此，無(wú)論是政治風(fēng)險(xiǎn)還是法律風(fēng)險(xiǎn)都很大。只有那些較小的國(guó)家，或者是由于某種特殊原因，例如加入歐盟（歐盟是禁止死刑的），一下子就廢除了，這叫“休克”療法。這種例子是很少的。大部分都是在司法上逐漸限制，減少死刑，最后使死刑廢除水到渠成。我國(guó)現(xiàn)在死刑罪名的適用情況較為復(fù)雜，我覺(jué)得它有三種情況：第一種是經(jīng)常適用，大概有五六個(gè)罪名，在整個(gè)死刑判決中占到90%—95%；第二種是偶爾適用、個(gè)別適用，這些死刑案例較少，全年可能也就幾個(gè)或者是十幾個(gè)；第三種是備而不用，備而不用的死刑罪名在整個(gè)死刑罪名中所占比重很大，有一多半可能是備而不用，或者是設(shè)了死刑以后沒(méi)有案例?，F(xiàn)在從立法上廢除死刑罪名，主要還是從那些基本上不用的死刑罪名里選擇廢除，像《刑法修正案（八）》所廢除的13個(gè)死刑基本上是不用的，對(duì)司法實(shí)踐當(dāng)中的死刑不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響?！缎谭ㄐ拚福ň牛酚袀€(gè)別是過(guò)去偶爾適用的死刑罪名，像集資詐騙罪、組織賣(mài)淫罪，過(guò)去個(gè)別適用過(guò)但現(xiàn)在廢除了，可能會(huì)有一定的影響。

有些從來(lái)不用的，比如說(shuō)對(duì)危害國(guó)家安全、對(duì)于戰(zhàn)時(shí)的軍事犯罪的死刑，這些死刑事實(shí)上沒(méi)有用，但又不好去廢除它，因?yàn)樗幸环N宣誓意義。在這種情況下，對(duì)經(jīng)常適用的死刑廢除可能有難度，難以從立法上立即全部廢除，只能在司法中減少適用，最后使這些死刑名存實(shí)亡，到時(shí)候水到渠成地取消。這是社會(huì)公眾能接受的減少死刑的過(guò)程，主要是從司法上限制死刑適用，最后在立法上廢除死刑，當(dāng)然這是一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程。

車(chē)浩：我覺(jué)得這個(gè)問(wèn)題討論得已經(jīng)很深入了。死刑和終身監(jiān)禁的問(wèn)題涉及刑罰的根據(jù)和目的、實(shí)際的執(zhí)行情況、民眾的影響等各個(gè)方面的因素，如果展開(kāi)討論的話(huà)，內(nèi)容特別多。

張明楷：我可能側(cè)重于特殊預(yù)防，陳老師則側(cè)重報(bào)應(yīng)。在日本沒(méi)有死緩也沒(méi)有限制減刑，但是有無(wú)期徒刑，無(wú)期徒刑執(zhí)行10年就可以假釋?zhuān)籴屍毡檫m用，假釋是服刑人的一種權(quán)利。所以，關(guān)鍵是你如何認(rèn)識(shí)刑罰執(zhí)行的正當(dāng)化根據(jù)，是強(qiáng)調(diào)報(bào)應(yīng)，還是強(qiáng)調(diào)特殊預(yù)防？如果是后者，那么沒(méi)有再犯罪的必要性時(shí)就要放人了。

車(chē)浩：兩位老師對(duì)死刑和終身監(jiān)禁的關(guān)系有不同的觀點(diǎn)，但是我注意到，你們對(duì)立法上死刑罪名的削減都還是持肯定和支持的態(tài)度。死刑是歷次刑法修改中最引人矚目的部分。1997年刑法修訂之前，通過(guò)了25個(gè)單行刑法，死刑罪名多達(dá)71個(gè)。1997年新刑法修訂后，刑法典規(guī)定的是68個(gè)。自此之后，一直到2011年《刑法修正案（八）》以前，刑法中的死刑罪名都沒(méi)有變化。當(dāng)然在適用程序上，一個(gè)重大變化是2006年最高院收回死刑核準(zhǔn)權(quán)。2011年《刑法修正案（八）》，廢除13個(gè)死刑，這是一個(gè)歷史性的大動(dòng)作。到了2015年《刑法修正案（九）》，又取消了走私武器、彈藥罪、偽造貨幣罪、集資詐騙罪、組織賣(mài)淫罪等9個(gè)死刑罪名。怎么看待死刑修法的幅度和頻率？過(guò)快還是過(guò)慢？未來(lái)會(huì)不會(huì)沉寂一段時(shí)間，長(zhǎng)期保留像殺人罪、強(qiáng)奸罪等核心刑法領(lǐng)域的死刑設(shè)置？這個(gè)問(wèn)題兩位老師怎么看？

張明楷：我覺(jué)得預(yù)測(cè)是比較困難的，是不是還可以減少死刑？我覺(jué)得還是可以減少的。比如說(shuō)危害國(guó)家安全罪，實(shí)際上是可以減少一些死刑的。另外，怎么認(rèn)定犯罪也與減少死刑有關(guān)，比如說(shuō)把放火導(dǎo)致人死亡、破壞交通工具導(dǎo)致人死亡都定為殺人罪，那些犯罪的死刑也可以廢除。還有一些即使現(xiàn)在用得比較多，像運(yùn)輸毒品實(shí)際上也大量判死刑，但現(xiàn)在真正判處死刑的都不是大毒梟，大毒梟不好抓，判的都是小馬仔之類(lèi)的，這樣的死刑如果把它廢除了問(wèn)題也不是太大。如果繼續(xù)用修正案的方式，每次廢除一兩個(gè)也不是沒(méi)有可能的。因?yàn)橥ㄟ^(guò)司法實(shí)踐會(huì)發(fā)現(xiàn)，某個(gè)罪的死刑好像都不用了，或者是幾年用一次的，就可以廢了。因?yàn)榉杀旧硎瞧毡檫m用的規(guī)范，不能考慮太極端的事情。我們以后想廢除死刑，可以通過(guò)司法實(shí)踐適用死刑的現(xiàn)狀來(lái)判斷哪些是該適用的、哪些是不該適用的，應(yīng)該減少的?？傊?，死刑應(yīng)當(dāng)逐年減少，最后在普通犯罪里就保留故意殺人、搶劫致死、強(qiáng)奸致死，還有綁架殺人，等等，有四五個(gè)我覺(jué)得差不多也夠用了，當(dāng)然除了軍事刑罰之外。

陳興良：我覺(jué)得死刑廢除如果從立法上來(lái)講，實(shí)際有兩種：一種是形式廢除；另一種是實(shí)質(zhì)廢除。實(shí)質(zhì)廢除是指這種罪名廢除，相應(yīng)的死刑就不能用了；但形式廢除要么是指這種死刑案件沒(méi)有，要么就是通過(guò)技術(shù)性的方法對(duì)死刑罪名進(jìn)行合并處理，形式上減少死刑罪名，又不影響死刑的適用。例如，故意殺人罪被分散在好多罪當(dāng)中，像《刑法》第239條綁架罪，殺害被綁架人適用死刑，如果殺害被綁架人以故意殺人罪論處，就可以歸到故意殺人罪判處死刑，而取消綁架罪的死刑。故意殺人罪被其他犯罪所包含的這種罪名，我覺(jué)得都不下十個(gè)。像放火罪也有故意放火致人死亡，如果把故意放火致人死亡定殺人罪，不定放火罪，放火罪的死刑也可以取消。此外，還有其他的如危害公共安全罪，里面都有死刑，都是由于殺人而規(guī)定死刑。本來(lái)是一個(gè)殺人罪可以管轄的死刑，結(jié)果在立法上把殺人罪給“肢解”了。如果通過(guò)這樣一種立法技術(shù)，我覺(jué)得至少可以減少十個(gè)八個(gè)死刑，對(duì)于這類(lèi)案件死刑適用不會(huì)產(chǎn)生根本性的影響。

車(chē)浩：像剛才我們討論的死刑、終身監(jiān)禁等，基本上是刑法典總則部分的刑罰論條文的修改，此外，修法的大部分內(nèi)容都集中在分則，但是總則中的犯罪論部分的條文，以往很少在修法當(dāng)中得到集中關(guān)注。我個(gè)人的看法是，總則條文規(guī)定的內(nèi)容，都是非?；A(chǔ)性的東西，是可以統(tǒng)攝和指導(dǎo)分則條文的適用的，因此無(wú)論分則條文怎么改，但是作為基礎(chǔ)法理的一般性規(guī)定的總則條文，的確不能輕易地修改變動(dòng)。不過(guò)，另外，這些年隨著司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)積累和學(xué)術(shù)研究的進(jìn)步，刑法總則規(guī)定涉及的很多問(wèn)題，存在進(jìn)一步完善的空間。包括故意過(guò)失的規(guī)定、正當(dāng)化事由、共同犯罪，等等。還有像隨著法定犯數(shù)量的劇增，涉及法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的影響性案件越來(lái)越多，但是立法者在這方面始終保持沉默。沒(méi)有關(guān)于違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的明確規(guī)定，司法實(shí)踐中也畏首畏尾，出現(xiàn)了諸多在刑事政策上不合理的判決。從國(guó)外的情況來(lái)看，像德國(guó)刑法修訂時(shí)，都會(huì)把一些在學(xué)術(shù)研究上比較成熟的觀念吸收進(jìn)總則規(guī)定中，比如像阻卻不法的緊急避險(xiǎn)與阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)之分，以及禁止錯(cuò)誤，等等。

因此，我的問(wèn)題是，在刑法典總則的修訂方面，如何看待司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究形成的經(jīng)驗(yàn)和成果？未來(lái)有哪些刑法總則條文，特別是在犯罪論領(lǐng)域，需要在立法上進(jìn)一步修改和完善？

張明楷：我覺(jué)得這可能是兩方面的問(wèn)題。第一是有一些不需要立法，只要我們法官去運(yùn)用這種刑法理論上的成果，也是可以解決一些問(wèn)題的，比如你剛才提到違法性認(rèn)識(shí)。像韓國(guó)、日本刑法上也沒(méi)有規(guī)定，但是他們法官承認(rèn)違法性認(rèn)識(shí)的可能性是一種責(zé)任要素，這就說(shuō)明法官在某種意義上將理論成果已經(jīng)吸收到、運(yùn)用到自己的司法實(shí)踐中。我們的法官總體上還不能做到這一點(diǎn)，當(dāng)然也可能有各種各樣的原因。我前不久查了一下有關(guān)違法性認(rèn)識(shí)可能性的判決，怎么查就查到兩個(gè)提到違法性認(rèn)識(shí)的判斷，而且都否認(rèn)了違法性認(rèn)識(shí)的可能性是責(zé)任要素。

第二是需要用立法去解決的。比如像罪數(shù)的處理，不管德國(guó)還是日本，在總則里面都有關(guān)于罪數(shù)的處理規(guī)定，如牽連犯、想象競(jìng)合等，我們刑法總則對(duì)罪數(shù)沒(méi)有任何規(guī)定。我們雖然把日本、德國(guó)關(guān)于牽連犯、想象競(jìng)合的理論拿過(guò)來(lái)，但用的過(guò)程會(huì)出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)不一的局面。另外有一些是靠歸納分則的規(guī)定去總結(jié)一些規(guī)則出來(lái)，但是，例如關(guān)于牽連犯的認(rèn)定和處罰，發(fā)現(xiàn)分則里面有各種不同的處理規(guī)定，有時(shí)候會(huì)相互矛盾。我們刑法總則是完全缺乏罪數(shù)規(guī)定的；還有一些是規(guī)定不完整的，像正當(dāng)化事由，我們就有一個(gè)正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)，而其他國(guó)家有很多明文的規(guī)定。還想說(shuō)的是，如果沒(méi)有刑法的規(guī)定只是理論的歸納，司法人員就不一定接受。我有一次講座講到被害人承諾，我說(shuō)被害人同意別人砍掉自己一節(jié)小手指，免除自己的債務(wù)，對(duì)方說(shuō)可以，這個(gè)人就把自己的小手指砍了一節(jié)，這個(gè)行為不可以被認(rèn)定為犯罪。聽(tīng)講座的公安人員立即說(shuō)“我們還是要抓人的”。可是，每個(gè)人都是自己利益的最佳判斷者，每個(gè)人在為自己利益考慮時(shí)都是最聰明的。既然人家愿意砍掉一節(jié)小手指，而不愿意天天被逼著還債，你憑什么像家長(zhǎng)一樣說(shuō)人家的承諾無(wú)效呢？這只是道理，但是如果法律在傷害罪中有關(guān)于被害人承諾的明文規(guī)定就可能不一樣了。

但是，關(guān)于犯罪的一般規(guī)定的確是一個(gè)比較難的問(wèn)題。像共同犯罪，究竟該怎么規(guī)定？一方面我們可能要借鑒國(guó)外有一些規(guī)定；另一方面要考慮中國(guó)的一些傳統(tǒng)。站在立法機(jī)關(guān)角度考慮，一方面會(huì)覺(jué)得現(xiàn)在關(guān)于犯罪的一般規(guī)定總體上可以解決問(wèn)題；另一方面覺(jué)得改起來(lái)太難了，所以多年來(lái)就一直沒(méi)有改。如果說(shuō)以后要重新再修訂刑法典，或者是要起草一部新的刑法典，我覺(jué)得就犯罪的一般規(guī)定而言，每一條都可以再斟酌。比如第13條要不要保留都可以考慮。此外也要注意，是不是說(shuō)只要規(guī)定就要有一個(gè)定義。1975年德國(guó)在修改刑法的時(shí)候，一部分人主張要對(duì)故意和過(guò)失下定義，但是很多人都反對(duì)，說(shuō)不可以下定義，下了定義就把故意和過(guò)失的含義固定化了，不利于學(xué)術(shù)的發(fā)展，也不利于司法機(jī)關(guān)認(rèn)定什么是故意、什么是過(guò)失。法律的定義太危險(xiǎn)。即使是做出規(guī)定也要讓這個(gè)規(guī)定有解釋的空間，不要以為一個(gè)規(guī)定沒(méi)有解釋的空間就是最好的規(guī)定，不一定是這樣的。因?yàn)樯鐣?huì)發(fā)展變化有很多我們根本認(rèn)識(shí)不到，只有留一定的解釋空間，給法官一定的自由裁量權(quán)，它才可能是一種最好的規(guī)定。

此外，我覺(jué)得刑法理論的觀點(diǎn)能不能反映到刑事立法中，還涉及起草人是誰(shuí)的問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題很重要。像國(guó)外尤其是日本，起草都有一個(gè)小組，由教授牽頭，有很多教授在這個(gè)小組里面，召集一些人經(jīng)常開(kāi)會(huì)，里面有學(xué)者、有我們所說(shuō)的司法人員等。學(xué)者主導(dǎo)起草的和一般立法機(jī)關(guān)起草的，可能會(huì)不一樣。我估計(jì)，如果是學(xué)者主導(dǎo)起草，理論上的成果吸收起來(lái)就相對(duì)容易一點(diǎn)；由立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)起草，要吸收理論上的成果可能會(huì)難一點(diǎn)。

車(chē)浩：像德國(guó)刑法修訂的時(shí)候，很多著名學(xué)者如李斯特等都發(fā)揮了很重要的作用，特別是在總則部分。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也是這樣的，刑法總則條文修改的時(shí)候特別能體現(xiàn)學(xué)者的專(zhuān)業(yè)智慧和學(xué)術(shù)成果。相對(duì)于分則是反映民意代表的聲音，總則條文恰恰是反映學(xué)者的智慧。

陳興良：在刑法典中，總則部分是相對(duì)穩(wěn)定的，而分則部分是變動(dòng)性較大的。因此，一部刑法制定以后，對(duì)刑法的修改補(bǔ)充，主要是針對(duì)分則部分，增設(shè)一些罪名，或者是對(duì)極個(gè)別罪名廢止。在1997年刑法頒布以后，我國(guó)刑法修正案主要的內(nèi)容也是針對(duì)刑法分則罪名的增加，或者是個(gè)別罪名的廢除。

當(dāng)然從刑法學(xué)的情況來(lái)看，也涉及對(duì)刑法總則一些制度的修改或者是補(bǔ)充，這種修改或補(bǔ)充主要集中在刑罰論部分，而犯罪論涉及的比較少。刑法總則中，關(guān)于犯罪的規(guī)定比較簡(jiǎn)約，條文比較少；而對(duì)刑罰的適用部分，條文比較多、規(guī)定比較詳細(xì)。刑法總則關(guān)于犯罪部分的規(guī)定，是不是盡可能吸收學(xué)術(shù)研究成果，把有關(guān)內(nèi)容都規(guī)定下來(lái)，這一點(diǎn)還是值得商榷的。剛才張老師也提到，事實(shí)上德國(guó)刑法典和日本刑法典，關(guān)于犯罪的規(guī)定主要是指犯罪成立條件的規(guī)定以及一些處罰的規(guī)定，條文很精簡(jiǎn)，有些方面甚至不如我國(guó)刑法規(guī)定的詳細(xì)。

關(guān)于犯罪，尤其是犯罪成立條件和處罰的規(guī)定，對(duì)于司法實(shí)踐來(lái)說(shuō)當(dāng)然是非常重要的。但如果這部分內(nèi)容規(guī)定的過(guò)于詳盡，可能會(huì)很大程度上壓縮理論研究的空間?，F(xiàn)在我們可以看到，刑法總則部分關(guān)于犯罪部分規(guī)定的較少，因而為我們的犯罪體系理論發(fā)展提供了較大的空間。像刑法總論主要是犯罪論，條文較少，但刑法理論較為發(fā)達(dá)，這些刑法理論對(duì)司法實(shí)踐會(huì)有重大影響。

我國(guó)刑法總則關(guān)于刑罰的規(guī)定是非常完備的，條文內(nèi)容有很多。但我們?cè)谛谭ㄕn里面基本不講刑罰論，因?yàn)槟切﹥?nèi)容刑法規(guī)定得很清楚，看一下就可以了，可講解、理論可發(fā)揮的余地反而少。我個(gè)人覺(jué)得，關(guān)于犯罪論的部分條文規(guī)定比較少，還是有它的合理性的。有些法律規(guī)定，像剛才張老師說(shuō)的，除了正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)以外的違法阻卻事由主要是由理論來(lái)提供的，在司法實(shí)踐中也是要排除它的違法性。對(duì)于責(zé)任主體、責(zé)任能力不可避免的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤等，這些在我們的刑法里沒(méi)有規(guī)定，但刑法理論都有較多的闡述，這些闡述也可以給司法機(jī)關(guān)認(rèn)定犯罪提供理論指導(dǎo)。這里面涉及一個(gè)問(wèn)題，就是法律規(guī)定和刑法教義學(xué)之間的關(guān)系。刑法教義學(xué)是在法律現(xiàn)有規(guī)定基礎(chǔ)上，對(duì)它進(jìn)行體系化的處理，提供一個(gè)綜合性的解決方案。所以，這里既將法律現(xiàn)有的規(guī)定作為一個(gè)邏輯的基本框架，同時(shí)又把一些理論上的東西填補(bǔ)進(jìn)去，使它形成一個(gè)教義學(xué)的體系。這其中有些內(nèi)容是純粹的法律規(guī)定，有些是教義學(xué)的規(guī)則，這些規(guī)則雖然不是法律，但是它是從法律中引申出來(lái)的，或者說(shuō)是世界各國(guó)所遵循的。在這種情況下，教義學(xué)規(guī)則通過(guò)研究和實(shí)踐當(dāng)中的不斷普及，也能夠?qū)λ痉C(jī)關(guān)正確認(rèn)定犯罪起到重要的作用。

這里面涉及一個(gè)問(wèn)題，這些教義學(xué)的規(guī)則，像刑法總論中不可避免的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、期待可能性等免責(zé)事由，理論本身可能是德國(guó)學(xué)者根據(jù)德國(guó)的法律規(guī)定創(chuàng)制出來(lái)的一些規(guī)則。我國(guó)刑法把這些規(guī)則引進(jìn)來(lái)，但我國(guó)沒(méi)有相應(yīng)的法律規(guī)定，沒(méi)有這個(gè)法律規(guī)定不等于這個(gè)規(guī)則不能在我國(guó)司法實(shí)踐中適用，這些教義學(xué)規(guī)則能起到一個(gè)補(bǔ)充作用。我國(guó)在司法實(shí)踐當(dāng)中適用法律是以我國(guó)現(xiàn)行法律為基礎(chǔ)的，在解釋的時(shí)候參照其他國(guó)家的法律規(guī)定，從它的法律規(guī)定引申出來(lái)的有關(guān)教義學(xué)規(guī)則。例如我國(guó)《刑法》第239條規(guī)定的綁架罪，第二種情況以勒索財(cái)物為目的，如果從刑法本身規(guī)定是勒索財(cái)物而綁架他人，但我們解釋的時(shí)候，這種綁架所侵害的法益包括被綁架人的親友對(duì)被綁架人生命安危的擔(dān)憂(yōu)而不得已交付財(cái)物，不僅侵犯了被綁架人的人身權(quán)，而且侵害了第三人的所謂自決權(quán)。再如，綁架了一個(gè)人，然后讓他找親屬來(lái)交錢(qián)，但是他的親屬并不知道交的是贖金，以為是要做生意交的，這類(lèi)案件是定搶劫還是定綁架？如果僅僅從字面上來(lái)看，這些犯罪好像可以定綁架。但如果以勒索財(cái)物為目的的綁架罪不僅僅侵犯了被綁架人的人身自由權(quán)，而且侵害了第三者的自決權(quán)，那么，在這種情況下就不能認(rèn)定為綁架。這樣一種教義學(xué)的規(guī)則如果被社會(huì)公眾所接受，被我們的司法人員所接受，司法人員就會(huì)按照這樣的教義學(xué)規(guī)則來(lái)處理案件。這些教義學(xué)規(guī)則在國(guó)外就是一種法律規(guī)定，我國(guó)法律上沒(méi)有這樣的文字，但是我們已經(jīng)把內(nèi)容吸收過(guò)來(lái)，用來(lái)對(duì)我國(guó)刑法關(guān)于綁架罪做解釋。我覺(jué)得教義學(xué)無(wú)論是在總則、還是在分則，它對(duì)司法活動(dòng)都會(huì)起到很大的作用。

車(chē)浩：現(xiàn)在我們進(jìn)入這個(gè)環(huán)節(jié)的最后一個(gè)問(wèn)題，兩位老師的心目中，有沒(méi)有一部理想的刑法典模型？比如說(shuō)，在德國(guó)，法蘭克福的刑法學(xué)者經(jīng)常寫(xiě)批判文章，認(rèn)為德國(guó)的刑法典立法背離古典自由主義的、旨在保護(hù)個(gè)人權(quán)利的刑法模式，而總是想著向新的領(lǐng)域延展，如環(huán)境、毒品、有組織犯罪、恐怖主義、高科技犯罪和產(chǎn)品責(zé)任等。也就是說(shuō)，相對(duì)于一個(gè)古典的自由主義的刑法典模式，現(xiàn)在的德國(guó)刑法典是偏離的，已經(jīng)違反了謙抑的要求。但是，也有相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)際上從未存在一部純粹的自由主義的刑法典。當(dāng)然，這個(gè)反駁是缺乏意義的。因?yàn)?，在這里恰恰不是歷史存在，而是理想類(lèi)型，作為批判的標(biāo)準(zhǔn)。不過(guò)話(huà)又說(shuō)回來(lái)，反對(duì)聲音中值得重視的理由是，刑法典應(yīng)當(dāng)是與時(shí)俱進(jìn)的，今天畢竟也不是古典時(shí)代了。

那么，我的問(wèn)題是，在這樣一個(gè)全球化的時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)和人工智能等科技迅猛發(fā)展，環(huán)境保護(hù)、恐怖主義等新的社會(huì)問(wèn)題層出不窮，社會(huì)治理需求在不斷加深刑法工具化程度。另外，中國(guó)社會(huì)處在這樣一個(gè)轉(zhuǎn)型時(shí)期，價(jià)值觀處在激烈碰撞的時(shí)代，我們面對(duì)的很多問(wèn)題仍然是前現(xiàn)代的。對(duì)于中國(guó)的刑事立法者來(lái)說(shuō)，他有哪些理念是需要堅(jiān)守的？又有什么觀念是需要解放和革新的？?jī)晌焕蠋熢趺纯催@個(gè)問(wèn)題。刑法典在你們心中，有沒(méi)有一個(gè)理想的模式，然后用它來(lái)檢驗(yàn)和批判新的刑事立法？還是說(shuō)，這樣一個(gè)預(yù)設(shè)的理想化的法典既不可能也無(wú)必要，法典都是所在時(shí)代的產(chǎn)物，并不承載什么恒定的價(jià)值體系？

張明楷：如果要有一個(gè)理想的刑法典的模式，一定是它制定了很久，我們只是通過(guò)解釋?zhuān)@個(gè)刑法典就依然夠用的這種法典。這種法典應(yīng)該是最理想的。要做到這一點(diǎn)，不能夠像我們現(xiàn)在這樣，一部刑法典要把所有犯罪規(guī)定下來(lái)。如果是采取這種模式，我們這個(gè)刑法典永遠(yuǎn)都不可能是理想的，以后必然要經(jīng)常改，因?yàn)樯鐣?huì)發(fā)展太快。如果我們的刑法典只是規(guī)定針對(duì)普通人的一般犯罪，例如一個(gè)特殊行業(yè)的從業(yè)人員，在從業(yè)過(guò)程中犯了什么罪是由特別法規(guī)定，而不用普通刑法來(lái)規(guī)定，那么這個(gè)法典才可能在很長(zhǎng)時(shí)間之后依然適用。

另外，實(shí)際上20世紀(jì)以來(lái)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)刑法典的內(nèi)容越來(lái)越一般化、抽象化，而不像十八九世紀(jì)規(guī)定得那么詳細(xì)。但1997年刑法，包括現(xiàn)在的刑法修正案，你會(huì)發(fā)現(xiàn)越來(lái)越詳細(xì)、越來(lái)越具體。如果是這樣，這個(gè)法典的生命力也不會(huì)強(qiáng)。因?yàn)橐?guī)定得越詳細(xì)、越具體就沒(méi)有解釋的空間，法典的生命力就越弱。

你所說(shuō)的我們應(yīng)當(dāng)用什么理念去指導(dǎo)刑法典的制定、修改，這也是我們國(guó)家立法機(jī)關(guān)需要特別重視的問(wèn)題?，F(xiàn)代社會(huì)發(fā)展變化太快了，有時(shí)候都想不到會(huì)發(fā)生什么事情。前幾天坐高鐵突然想到一個(gè)問(wèn)題，身份證真的就只值二十元錢(qián)嗎？其實(shí)身份證有時(shí)候值好幾千，有時(shí)候不值錢(qián)。我買(mǎi)了去深圳的高鐵商務(wù)座，買(mǎi)完之后坐高鐵之前，我的身份證被偷走了。像這樣的情形以后會(huì)不斷出現(xiàn)，好像一個(gè)不值錢(qián)的東西就突然特別值錢(qián)了。在這種場(chǎng)合如果說(shuō)刑法規(guī)定不抽象一點(diǎn)、不簡(jiǎn)約一點(diǎn)，反而導(dǎo)致有些問(wèn)題不好處理。我覺(jué)得制定刑法、修改刑法，有幾點(diǎn)始終需要特別注意：

第一，我們究竟該怎么處理法益保護(hù)和人權(quán)保障之間的關(guān)系。比如現(xiàn)在刑法規(guī)定保護(hù)公民個(gè)人信息，我們究竟在什么范圍內(nèi)處罰侵犯公民個(gè)人信息的行為。一方面要考慮個(gè)人信息對(duì)大數(shù)據(jù)時(shí)代所起到的作用，另一方面要保護(hù)個(gè)人信息、個(gè)人隱私等，二者之間究竟該怎么權(quán)衡？增加新罪時(shí)，尤其要考慮是不是真正在保護(hù)一種利益，如果不是在保護(hù)一種利益，無(wú)論如何也不能規(guī)定新罪。有些法條未必是在保護(hù)某種利益，可能只是在想當(dāng)然。你要保護(hù)某種利益，就必須知道某種行為究竟危害在什么地方，這是需要論證的。另外從保障人權(quán)的角度來(lái)考慮，究竟要不要采用刑罰這種方法，采用別的方法是否可以保護(hù)法益。以前在歐洲一些國(guó)家，不履行債務(wù)就要?jiǎng)佑眯塘P，后來(lái)民事訴訟手段強(qiáng)化之后，不履債務(wù)再也不當(dāng)犯罪處理。我覺(jué)得這是一個(gè)特別重要的問(wèn)題。

第二，就是刑罰的正當(dāng)化根據(jù)究竟是什么？我們?cè)趺窗阉\(yùn)用到刑法中去，包括總則、分則，這個(gè)也特別重要。如果不考慮刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，把報(bào)復(fù)也當(dāng)成報(bào)應(yīng)，把一些人在某些情況下的一種沖動(dòng)話(huà)語(yǔ)也當(dāng)作刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，這也是有問(wèn)題的。我們現(xiàn)在講比例原則，這不單純是罪刑相適應(yīng)的問(wèn)題。憲法上、行政法講比例原則，它對(duì)什么樣的行為要制裁、要禁止，第一步考慮什么、而后考慮什么、最后考慮什么有一種程序上的、方法上的意義，完全可以應(yīng)用到刑法的制定和修改過(guò)程中。我前不久在《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》期刊上發(fā)表了了一篇文章，其中講了比例原則的方法論意義，怎么把它運(yùn)用到刑事立法上來(lái)，這對(duì)我們立法質(zhì)量的提高還是會(huì)起到很重要的作用的。

陳興良：我認(rèn)為如果要有一部理想刑法，可能還是要處理好打擊犯罪和保障人權(quán)之間的關(guān)系。打擊犯罪和保障人權(quán)是一對(duì)矛盾，刑法到底是偏重于打擊犯罪，還是偏重于人權(quán)保障？或者是在什么程度上體現(xiàn)打擊犯罪，在什么程度上強(qiáng)調(diào)保障人權(quán)？這二者的比重如何拿捏，對(duì)于刑法我覺(jué)得是非常重要的問(wèn)題。

從1979年刑法到1997年刑法，在打擊犯罪和保障人權(quán)方面有明顯的轉(zhuǎn)變。1979年刑法強(qiáng)調(diào)打擊犯罪，1997年刑法更多的是強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障。只有在人權(quán)保障方面加重分量，才能使我們的刑法真正成為一部法治社會(huì)的刑法。

刑法學(xué)者與刑事立法和刑法典之間到底是什么關(guān)系，這是我思考的一個(gè)問(wèn)題。刑法學(xué)者對(duì)刑法進(jìn)行深入研究，當(dāng)然希望自己的研究成果在刑事立法當(dāng)中能夠有所體現(xiàn)，這是他所追求的。但我個(gè)人認(rèn)為，刑事立法本身是不以學(xué)者的意志為轉(zhuǎn)移的，它有其自身的規(guī)律。在一個(gè)民主社會(huì)，刑事的立法過(guò)程可能會(huì)體現(xiàn)民意，并且也是各種力量進(jìn)行博弈而形成的結(jié)果。當(dāng)然，在權(quán)力壟斷的社會(huì)，刑法典的內(nèi)容更多是長(zhǎng)官意志的體現(xiàn)。我國(guó)刑法的制定過(guò)程，也是多方面力量的博弈，更多的可能是考慮相關(guān)的國(guó)家機(jī)關(guān)，或者是有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的意圖。學(xué)者要想把自己的想法在刑法典中得以體現(xiàn)，事實(shí)上是不太可能的。

我現(xiàn)在的看法是：并不特別去關(guān)注刑事立法的過(guò)程，刑法典對(duì)我們來(lái)說(shuō)不是一個(gè)學(xué)者所能夠影響的。刑法典只是我們的研究對(duì)象，我們還是要發(fā)揮理論的專(zhuān)長(zhǎng)，對(duì)刑法典進(jìn)行比較深入地研究，為刑法規(guī)范在司法實(shí)踐當(dāng)中的運(yùn)用提供一些教義學(xué)的引導(dǎo)，在這方面學(xué)者是能夠發(fā)揮一定作用的。

所以，我曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，一個(gè)刑法學(xué)者，他的理論是不應(yīng)該以立法和司法為轉(zhuǎn)移的。如果刑法研究是以立法和司法為轉(zhuǎn)移的，就缺乏理論的自主性。我們確實(shí)有這樣一批學(xué)者，他缺乏自己體系性的研究計(jì)劃，他的研究完全是隨著立法和司法來(lái)轉(zhuǎn)。一個(gè)法律修改或者是頻繁頒布相關(guān)法律就研究這個(gè)法律，新出來(lái)一個(gè)司法解釋就研究司法解釋。當(dāng)然我并不是說(shuō)對(duì)立法、司法不需要研究，而是說(shuō)有些學(xué)者的研究完全是圍繞立法、司法來(lái)轉(zhuǎn)，他自己就缺乏一種理論的自覺(jué)和理論的自主。我認(rèn)為學(xué)者還應(yīng)該有自己的學(xué)術(shù)立場(chǎng)，這種學(xué)術(shù)立場(chǎng)和立法立場(chǎng)、司法立場(chǎng)是不完全一致的。我還是比較強(qiáng)調(diào)學(xué)者的獨(dú)立性，一個(gè)法典對(duì)于學(xué)者來(lái)說(shuō)只是一個(gè)研究對(duì)象，學(xué)者和法之間應(yīng)該有一定的疏離，這樣可以使學(xué)者站在比較高的高度來(lái)審視，而不是完全被它所約束。

張明楷：我稍微補(bǔ)充一下，剛才陳興良教授講的我很贊成，一個(gè)學(xué)者應(yīng)該有自己的立場(chǎng)，不會(huì)因?yàn)榉傻男薷幕蛘呤撬痉ㄗ儎?dòng)而改變。我覺(jué)得對(duì)一些條文的制定或修改，社會(huì)上應(yīng)該有不同的人發(fā)出不同的聲音，至少有兩種聲音。例如，《刑法修正案（九）》在制定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等罪時(shí)，有一些網(wǎng)絡(luò)公司就提出不同意見(jiàn)向人大反映。在這樣的情況下，立法機(jī)關(guān)就可能會(huì)權(quán)衡雙方不同的觀點(diǎn)、立場(chǎng)，做出一個(gè)比較合理的規(guī)定。但是有些條文是沒(méi)有另外一方出來(lái)說(shuō)話(huà)的，我覺(jué)得在沒(méi)有另外一方出來(lái)說(shuō)話(huà)的時(shí)候，最好刑法學(xué)者能夠站出來(lái)，為缺失的那一方說(shuō)說(shuō)話(huà)，這樣使力量有一個(gè)平衡、有一個(gè)對(duì)比，立法機(jī)關(guān)可以聽(tīng)到正反不同的意見(jiàn)。如果在這種場(chǎng)合下，只有一方在講，規(guī)定要增加什么犯罪，沒(méi)有任何一個(gè)人站出來(lái)反對(duì)，這種犯罪規(guī)定出來(lái)往往會(huì)有問(wèn)題。我的想法是，在這個(gè)社會(huì)中有力量對(duì)比的時(shí)候，學(xué)者當(dāng)然可以選擇站在哪個(gè)立場(chǎng)；如果只有一方聲音的時(shí)候，希望學(xué)者能夠站在另外一方考慮一些問(wèn)題，提出一些疑問(wèn)，這樣這個(gè)法條就經(jīng)得起推敲。

司 法 篇

車(chē)浩：謝謝兩位老師在第一部分的精彩發(fā)言。接下來(lái)我們進(jìn)入第二個(gè)部分，即關(guān)于二十年來(lái)刑事司法重大問(wèn)題的回顧與展望。近年來(lái)，刑事司法改革中引人注目的兩件大事，一個(gè)是一系列影響重大的刑事案件被媒體追蹤報(bào)道，其中包括聶樹(shù)斌案、呼格吉勒?qǐng)D案等重大冤假錯(cuò)案得到司法機(jī)關(guān)糾正。另一個(gè)是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在司法實(shí)踐中開(kāi)始推行，比較輕微的刑事案件可以依法從簡(jiǎn)、從快、從寬處理。我個(gè)人認(rèn)為這兩個(gè)看似無(wú)關(guān)的制度改革之間，存在著一種內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。那就是在司法資源有限的情況下，如何集中資源應(yīng)對(duì)重大的刑事案件，避免嚴(yán)重后果的出現(xiàn)，而不在輕微案件中過(guò)度耗費(fèi)資源。我認(rèn)為，這標(biāo)志著刑事司法的一種理性化，特別是以對(duì)最基本的生命、自由的重大人權(quán)的慎重處遇的觀念為指引，意味著司法資源按照合理性重新調(diào)整和分配。當(dāng)然，兩位老師可能會(huì)有不同的看法，你們?nèi)绾慰创@些年的冤假錯(cuò)案和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬這兩個(gè)問(wèn)題？

陳興良：剛才車(chē)浩講的兩個(gè)問(wèn)題，互相之間可能不具有關(guān)聯(lián)性，是兩個(gè)獨(dú)立的問(wèn)題。首先就冤假錯(cuò)案而言，這些年來(lái)我們的媒體確實(shí)披露了一些冤假錯(cuò)案，有些冤假錯(cuò)案已經(jīng)得到比較好的解決，比如說(shuō)聶樹(shù)斌案，最后做出了無(wú)罪判決。應(yīng)該說(shuō)在任何一個(gè)司法體制下，冤假錯(cuò)案都不能完全避免，因?yàn)槿说乃痉ㄕJ(rèn)知能力是有限的，司法資源也有限，所以某些個(gè)別錯(cuò)案的發(fā)生也是不能完全避免的。但是在過(guò)去相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間里，較為密集地出現(xiàn)一些冤假錯(cuò)案，主要是由于以下這些原因所造成的。

第一，刑法理念上的原因。因?yàn)檫^(guò)去我國(guó)刑法往往強(qiáng)調(diào)打擊犯罪，但是在人權(quán)保障方面有所疏忽；為了打擊犯罪，一些法律限制、一些證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)都被突破了，導(dǎo)致出現(xiàn)了一些冤假錯(cuò)案，這是非常不應(yīng)該的。我也接觸過(guò)一些冤假錯(cuò)案，有些冤假錯(cuò)案錯(cuò)得非常離譜。杭州曾經(jīng)發(fā)生過(guò)一起錯(cuò)案，有5個(gè)年輕人以搶劫殺人罪被判刑， 其中有2個(gè)人被判死緩、1個(gè)被判無(wú)期、1個(gè)被判15年。一審的判決書(shū)居然只有簡(jiǎn)單的幾頁(yè)紙，在事實(shí)把握、證據(jù)把握方面都很離譜。所以這些錯(cuò)誤的發(fā)生還是跟我們相關(guān)人員強(qiáng)調(diào)打擊犯罪，根本不考慮人權(quán)保障有關(guān)。這些年之所以糾正了一些冤假錯(cuò)案，是因?yàn)樗痉ɡ砟钭兓耍絹?lái)越強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障，在這種情況下刑事司法制度安排有助于減少冤假錯(cuò)案。

第二，司法體制上的原因。我國(guó)的司法體制是公、檢、法三者之間的關(guān)系，有一種說(shuō)法，說(shuō)公安局是做飯的，檢察院是端飯的，法院是吃飯的，用刑事訴訟術(shù)語(yǔ)就是偵查中心主義。偵查機(jī)關(guān)說(shuō)有罪就有罪，在檢察環(huán)節(jié)和審判環(huán)節(jié)不能夠?qū)τ嘘P(guān)案件進(jìn)行有效的審查，也是導(dǎo)致冤假錯(cuò)案發(fā)生的一個(gè)重要原因。

第三，刑事司法人員的認(rèn)知水平上的原因。有些冤案由于當(dāng)時(shí)對(duì)證據(jù)把握，或者是對(duì)證據(jù)的固定、證據(jù)收集等方面的技術(shù)手段、法律手段沒(méi)有得到規(guī)范化的使用，由此而導(dǎo)致了一些冤假錯(cuò)案的發(fā)生。現(xiàn)在對(duì)過(guò)去的冤假錯(cuò)案進(jìn)行平反、昭雪、糾正，我認(rèn)為是一種負(fù)責(zé)任的態(tài)度。

第二個(gè)制度是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，這個(gè)制度是車(chē)浩所講的司法資源合理分配的問(wèn)題?，F(xiàn)在我國(guó)的刑事案件很多，司法人員壓力很大，在這種情況下對(duì)輕重不同的案件就不能平均配置司法資源。要把主要的司法資源用于那些重大的或者是會(huì)判處重刑的案件，對(duì)于事實(shí)比較清楚、證據(jù)比較充分，甚至被告人認(rèn)罪的案件就可以采取非常簡(jiǎn)易的程序來(lái)加以解決。所以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度這種安排可以節(jié)省司法資源，對(duì)于解決當(dāng)前案多人少的矛盾，我覺(jué)得是非常必要的。

張明楷：陳老師關(guān)于冤假錯(cuò)案的看法我完全贊成。重大的冤假錯(cuò)案，主要出在證據(jù)上，而不是出在法律適用上。一般的冤假錯(cuò)案，既有證據(jù)的問(wèn)題，也有法律適用的問(wèn)題。

陳老師說(shuō)最關(guān)鍵的是觀念，現(xiàn)在雖然有一些改變，但是在一般的辦案當(dāng)中未必完全改過(guò)來(lái)了。比如說(shuō)，我們有些口號(hào)是值得推敲的，“不放過(guò)一個(gè)壞人、不冤枉一個(gè)好人”，但這是做不到的。如果不冤枉一個(gè)好人就必須放過(guò)一些壞人；況且有些壞人是我們想象的——既然你不能證明人家犯了罪，憑什么說(shuō)人家是壞人？再比如說(shuō)“違法必究”，作為一種口號(hào)宣示是可以的，但真正想把社會(huì)中所有的違法都追究責(zé)任，這是不可能的。我們沒(méi)有這個(gè)能力，古今中外都沒(méi)有這種能力，我們這種觀念要改一改。

我對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬這個(gè)制度一直有點(diǎn)質(zhì)疑。第一是制度本身，第二是這個(gè)制度的可行性。我贊成“認(rèn)罪悔罪從寬”制度，這樣比較好一點(diǎn)。認(rèn)罪是承認(rèn)犯罪這個(gè)事實(shí)；悔罪是犯罪了會(huì)悔罪，承認(rèn)我做錯(cuò)了。特別是罪行比較輕的情況下，再犯罪的可能性是比較小的，從寬是沒(méi)有任何問(wèn)題的。從內(nèi)容上來(lái)講，我覺(jué)得不應(yīng)當(dāng)把“認(rèn)罰”納入進(jìn)來(lái)，因?yàn)樽鳛橐粋€(gè)從寬的條件，認(rèn)罪悔罪就夠了。但是把“認(rèn)罰”納入進(jìn)去就有一些問(wèn)題，尤其是聯(lián)系它的可行性來(lái)講。我認(rèn)了罪、也悔罪，但你依然卻判我這么重，這就是一個(gè)問(wèn)題。因?yàn)樽罱K的裁定全是在檢察院、法院，我不認(rèn)罰，法院處罰就重一點(diǎn)。在這種情況下，不排除在某些場(chǎng)合，被告覺(jué)得如果我不認(rèn)罰就會(huì)判得更重；我本來(lái)是沒(méi)有罪的，我不認(rèn)罰就判得更重，我只好認(rèn)罰，因?yàn)檎J(rèn)了罰就會(huì)判得輕一些。這就造成原來(lái)不構(gòu)成犯罪的被告人，因?yàn)檎J(rèn)罪認(rèn)罰從寬導(dǎo)致承認(rèn)自己犯罪，通過(guò)認(rèn)罰獲得一個(gè)比較輕的處罰的局面。如果制度實(shí)施結(jié)果確實(shí)有這樣的情況，這個(gè)制度設(shè)計(jì)就有問(wèn)題。這個(gè)需要通過(guò)以后的實(shí)證材料來(lái)證明，這個(gè)制度在實(shí)施過(guò)程中究竟走樣了沒(méi)有，刑法、刑事訴訟法學(xué)者和司法人員以后要關(guān)注這個(gè)制度落實(shí)的真實(shí)現(xiàn)狀。

車(chē)浩：相對(duì)于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度這一新近幾年才開(kāi)始的改革措施，過(guò)去二十年，我們普遍討論的是司法解釋這個(gè)長(zhǎng)期存在的基礎(chǔ)性制度。司法解釋制度可以說(shuō)是我們國(guó)家司法體制相對(duì)于國(guó)外一個(gè)很大的特色，從1997年刑法到今天，特別是刑事法領(lǐng)域，司法解釋的數(shù)目是非常龐大的，而且不斷增加。學(xué)術(shù)界對(duì)這樣一個(gè)現(xiàn)象多持批評(píng)態(tài)度，主要是考慮有些司法解釋的規(guī)定已經(jīng)“僭越”了立法權(quán)；而且從效果來(lái)講，基層法院法官過(guò)分依賴(lài)司法解釋會(huì)壓抑他們獨(dú)立的審判意識(shí)和能力，壓抑了基層司法的活力。當(dāng)然也有支持的理由，對(duì)于中國(guó)這樣一個(gè)大國(guó)，各個(gè)地區(qū)的經(jīng)濟(jì)、文化、法治程度還有很大的差異性。所以在這種情況下，如果沒(méi)有統(tǒng)一的司法文件輔助刑法典的實(shí)施，加之各地法官的司法水平參差不齊，可能會(huì)出現(xiàn)法治不統(tǒng)一的局面，會(huì)嚴(yán)重影響到法的安定性，特別是有些情況下老百姓會(huì)覺(jué)得是同案不同判。司法解釋這個(gè)問(wèn)題可謂是二十年來(lái)中國(guó)刑法的重大問(wèn)題，兩位老師對(duì)這個(gè)問(wèn)題怎么看？

陳興良：正如剛才車(chē)浩所講的，司法解釋是中國(guó)特色的一種制度。國(guó)外沒(méi)有司法解釋?zhuān)ㄔ褐皇峭ㄟ^(guò)判案來(lái)創(chuàng)制規(guī)則，但是我國(guó)存在司法解釋制度，而且人大常委會(huì)授權(quán)最高法院和最高檢察院都具有司法解釋權(quán)。這種司法解釋權(quán)在我國(guó)司法活動(dòng)中存在，主要因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)在的立法是框架性的立法。法律制定出來(lái)以后，它非常抽象，有大量概括性的規(guī)定或者空白性的規(guī)定，例如刑法中數(shù)額較大、情節(jié)嚴(yán)重等，到底達(dá)到多少數(shù)額算數(shù)額較大，這部分事實(shí)上由立法機(jī)關(guān)授權(quán)司法機(jī)關(guān)做規(guī)定。在立法本身是比較抽象的情況下，就為司法解釋提供了很大的空間。我國(guó)司法解釋名義上是解釋?zhuān)瑢?shí)際上是二次立法或者是細(xì)則性的立法。

在我國(guó)司法實(shí)踐中，與其說(shuō)在按照刑法來(lái)定罪量刑，不如說(shuō)按照司法解釋來(lái)定罪量刑。一方面，司法解釋填補(bǔ)了法律的空隙，為司法機(jī)關(guān)定罪量刑提供了更加細(xì)致的規(guī)定；另一方面，確實(shí)存在剛才車(chē)浩所說(shuō)“僭越”立法的可能性。尤其是現(xiàn)實(shí)中，不僅最高法院進(jìn)行司法解釋?zhuān)「咴阂策M(jìn)行司法解釋?zhuān)此^地方性的司法解釋?zhuān)彩潜容^普遍的。這種司法解釋的存在有利有弊：利在于在刑法規(guī)定比較抽象的情況下，對(duì)統(tǒng)一法律的實(shí)施是有利的；在對(duì)于刑法沒(méi)有規(guī)定、各自理解不同的情況下能夠提供一個(gè)統(tǒng)一的規(guī)范。但是弊端就在于剛才車(chē)浩提到的，導(dǎo)致司法人員離開(kāi)了司法解釋就無(wú)法辦案，司法人員對(duì)于法律解釋的能動(dòng)性喪失了。我們現(xiàn)在只有司法解釋?zhuān)瑳](méi)有法官的個(gè)案解釋?zhuān)ü僦皇前凑账痉ń忉寵C(jī)械辦案。

我國(guó)的司法解釋可以分為兩類(lèi)：一類(lèi)是抽象性的司法解釋?zhuān)瑢?duì)相關(guān)事項(xiàng)做出一般性的規(guī)定；還有大量個(gè)案性的司法解釋?zhuān)轻槍?duì)個(gè)別案件的答復(fù)或者批示，這種個(gè)案性的司法解釋又和請(qǐng)示制度聯(lián)系在一起。

我印象當(dāng)中最典型的是前些年發(fā)生在遼寧鞍山的一起奸淫幼女案。被害人徐某，女，13歲，被7個(gè)男青年奸淫。這個(gè)案件是否構(gòu)成奸淫幼女罪，基層法院拿不準(zhǔn)就請(qǐng)示到中院，中院拿不準(zhǔn)請(qǐng)示了高院，高院拿不準(zhǔn)請(qǐng)示了最高法院。最高法院在2003年做出一個(gè)《關(guān)于行為人不明知是不滿(mǎn)14歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問(wèn)題的批復(fù)》，批復(fù)也是一種司法解釋?zhuān)@個(gè)批復(fù)實(shí)際就是請(qǐng)示、解釋的結(jié)果，和請(qǐng)示制度聯(lián)系在一起。當(dāng)然，后來(lái)這個(gè)司法解釋被廢止了。但在這個(gè)批復(fù)下達(dá)以后，過(guò)了一段時(shí)間，最高法院刑一庭當(dāng)時(shí)請(qǐng)我們專(zhuān)家進(jìn)行討論，因?yàn)樯姘赣?個(gè)男青年、7個(gè)案件，對(duì)每個(gè)案件到底怎么進(jìn)行處理，又需要根據(jù)這個(gè)批復(fù)進(jìn)行認(rèn)定，又要分案處理。像這種做法，我覺(jué)得非常浪費(fèi)司法資源，而且導(dǎo)致一些案件的犯罪嫌疑人羈押時(shí)間很長(zhǎng)。因?yàn)檎?qǐng)示的時(shí)間很長(zhǎng)，在請(qǐng)示期間犯罪嫌疑人還處于自由被剝奪的羈押狀態(tài)，等批復(fù)下來(lái)再解決，這種做法對(duì)案件的解決是不利的。這種案件為什么最高人民法院不提審呢？提審后，最高人民法院把司法解釋的精神體現(xiàn)在判決的裁判理由當(dāng)中，作為典型案例下發(fā)。這樣就不需要通過(guò)制定專(zhuān)門(mén)的司法解釋?zhuān)峭ㄟ^(guò)審判活動(dòng)把規(guī)則體現(xiàn)出來(lái)，一舉兩得，既解決了個(gè)案，又體現(xiàn)一般性的司法規(guī)則，這個(gè)做法是非常經(jīng)濟(jì)的。

由此可見(jiàn)，司法解釋確實(shí)存在一些弊端。當(dāng)然，從目前的情況來(lái)看，要想在短時(shí)間內(nèi)廢除司法解釋的可能性還是比較小的。我個(gè)人的看法，至少要限制或者取消個(gè)案性的司法解釋。這個(gè)問(wèn)題和指導(dǎo)性案例制度可能有關(guān)系，個(gè)案性司法解釋讓位于指導(dǎo)性案例，通過(guò)指導(dǎo)性案例來(lái)替補(bǔ)、彌補(bǔ)個(gè)案性司法解釋所具有的功能。對(duì)于一般性的司法解釋在目前法律規(guī)定比較抽象的情況下仍然具有存在的必要性，但是這些規(guī)定還是要體現(xiàn)對(duì)法律的解釋?zhuān)荒軐?duì)法律沒(méi)有規(guī)定的情形作出一般性的規(guī)定。

車(chē)浩：張老師在很多著作和論文中，都對(duì)司法解釋持一種批評(píng)態(tài)度。

張明楷：對(duì)，但我也不是說(shuō)不能有任何司法解釋。國(guó)外偶爾也能看到“司法解釋”這個(gè)詞，是指法官在判決書(shū)對(duì)一個(gè)法律條文的闡釋、一個(gè)解釋?？偟膩?lái)說(shuō)，司法解釋是弊大于利。司法解釋在很多場(chǎng)合是很具體化的，但是越具體化會(huì)發(fā)現(xiàn)有些案件就越不能處理。有的司法解釋規(guī)定，重傷三人以上或者是輕傷十人以上就要定罪，那么重傷一個(gè)、輕傷六個(gè)怎么辦呢？你找不到規(guī)定，因?yàn)樗皇钦f(shuō)的重傷三人以上、輕傷十人以上，你就會(huì)發(fā)現(xiàn)漏洞來(lái)了。司法解釋越具體漏洞越多。以前司法解釋還下定義，如盜竊是指秘密竊取等，法條都不定義，如果司法解釋來(lái)一個(gè)定義，法條的含義就封閉化、固定化，就不能適應(yīng)社會(huì)生活的變化，就喪失了生命力。我發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在實(shí)踐中司法解釋的效力高于刑法，下級(jí)司法人員最關(guān)注的是司法解釋是怎么說(shuō)的，而不是關(guān)注刑法怎么說(shuō)的。

另外，越來(lái)越多的司法解釋基本上只是規(guī)定構(gòu)罪的標(biāo)準(zhǔn)，如情節(jié)嚴(yán)重（情節(jié)特別嚴(yán)重）的標(biāo)準(zhǔn)，真正對(duì)構(gòu)成要件等的解釋也不敢做出來(lái)。比如，最新的2017年7月21日《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》就是如此。下級(jí)司法機(jī)關(guān)都希望這個(gè)解釋能夠把什么叫賣(mài)淫、什么叫嫖娼解釋出來(lái)，但是他們還是沒(méi)解釋。這一方面是跟我們的立法有關(guān)，另一方面跟我們的司法經(jīng)驗(yàn)積累得少，或者是法官的法律適用能力不像國(guó)外那么高有關(guān)。在日本，竊取他人的財(cái)物處10年以下有期徒刑或者50萬(wàn)日元以下的罰金，沒(méi)有像我們分情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重，詐騙、敲詐勒索等都只有一個(gè)幅度的法定刑。在其他一些犯罪中，只有結(jié)果加重犯的規(guī)定，都限定在致人傷亡的才會(huì)加重法定刑，沒(méi)有像我們分兩三個(gè)檔次的。日本的法定刑幅度這么大，靠什么判斷呢？一方面是法官的素質(zhì)比較高，另一方面是有案例的積累，以前怎么判的，另外一個(gè)地方怎么判的，所有的判例都能夠看到。我們剛好兩個(gè)都缺少，第一是判例的積累，1949年前根本就沒(méi)有，甚至20世紀(jì)80年代以前就沒(méi)有，“文革”之前的找到也沒(méi)有用，后來(lái)大部分的也找不到，不像人家有判例匯編，那時(shí)候判決也沒(méi)上網(wǎng)，現(xiàn)在上網(wǎng)也只是一部分。第二，我們的法官又因?yàn)楦鞣N考核指標(biāo)不敢輕舉妄動(dòng)，越來(lái)越依賴(lài)司法解釋?zhuān)焕诜ü偎刭|(zhì)的提高，現(xiàn)在是一種惡性循環(huán)的局面。我覺(jué)得我們不要?jiǎng)硬粍?dòng)就來(lái)一個(gè)司法解釋。

我們總覺(jué)得同案不同判是個(gè)很大的問(wèn)題，但從我接觸的一些材料來(lái)看，即使那些小國(guó)家，那里的法官、檢察官在我們看來(lái)判的也未必一樣。實(shí)際上也沒(méi)有完全相同的案件，為什么他們覺(jué)得不是一個(gè)很大的問(wèn)題？因?yàn)樗麄冊(cè)谂袥Q書(shū)里把理由講得很清楚，這么判的理由是什么，所以讀者會(huì)發(fā)現(xiàn)，他講的好像不是同類(lèi)案件，所以判的不一樣。我們現(xiàn)在，比如說(shuō)盜竊只看一個(gè)指標(biāo)，即數(shù)額是不是一樣的，可實(shí)際上影響量刑的因素太多了。所以我的主張是，現(xiàn)在不可能不要司法解釋?zhuān)且販p少；同時(shí)通過(guò)提高法官適用法律的能力，正確行使裁量權(quán)，才能真正讓我們的刑事司法走向正軌。

而且我從司法機(jī)關(guān)工作人員那里了解到，沒(méi)有司法解釋的時(shí)候他們迫切希望有一個(gè)司法解釋?zhuān)辛怂痉ń忉屩?，他們又感到這種解釋讓他們不好辦案，下級(jí)司法人員此時(shí)也很糾結(jié)，需要靈活處理的案件會(huì)發(fā)現(xiàn)司法解釋在束縛他的手腳，導(dǎo)致結(jié)果處理不正義。問(wèn)題總是會(huì)不斷地冒出來(lái)，只能是慢慢減少司法解釋、慢慢提高我們法官的司法適用能力，這樣局面才能會(huì)好轉(zhuǎn)，這可能需要一個(gè)很長(zhǎng)的過(guò)程。

車(chē)浩：世界上沒(méi)有完全相同的兩個(gè)個(gè)案，處理的結(jié)果是各種因素的綜合考慮，想通過(guò)一般性的、抽象的規(guī)定把所有個(gè)案做同樣處理，最后效果可能是適得其反。這里面就涉及通常我們所說(shuō)的作為法律人基本素質(zhì)的區(qū)別技術(shù)，能區(qū)別此案與彼案的不同情形和理由，這與我們接下來(lái)要討論的指導(dǎo)性案例的問(wèn)題關(guān)系密切。指導(dǎo)性案例，其實(shí)它試圖要解決的，或者說(shuō)初衷其實(shí)也是要給下級(jí)法院提供一個(gè)在個(gè)案當(dāng)中遇到具體情形的參考，在一定程度上削減司法解釋的一般性制度與具體個(gè)案之間的張力。如果把司法解釋看作最高司法機(jī)關(guān)在刑法典一個(gè)“舊愛(ài)”，指導(dǎo)性案例相當(dāng)于是一個(gè)“新寵”，因?yàn)樗菑?011年才開(kāi)始實(shí)施的一項(xiàng)制度，迄今為止，剛剛發(fā)布了16批指導(dǎo)性案例。

指導(dǎo)性案例制度從問(wèn)世伊始，就面對(duì)很多爭(zhēng)議，包括案例匯集的來(lái)源，以及在實(shí)際判決書(shū)當(dāng)中如何引用以及怎樣發(fā)揮效力，等等。我觀察到最近兩年學(xué)界對(duì)指導(dǎo)性案件的關(guān)注度有很大程度的下降，因?yàn)樯鐣?huì)輿論普遍關(guān)注的重大疑難案件中的問(wèn)題，并沒(méi)有在最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例中顯示出來(lái)，而最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例的裁判要旨，常常是一些在司法實(shí)踐和理論中已經(jīng)基本形成共識(shí)的重復(fù)。在這種情況下，指導(dǎo)性案例制度還能走多遠(yuǎn)？它的生命力和前景如何？陳老師近些年來(lái)一直研究判例刑法學(xué)，特別是指導(dǎo)性案例發(fā)布之后也就很多個(gè)案寫(xiě)了文章，您對(duì)這個(gè)問(wèn)題怎么看？

陳興良：指導(dǎo)性案例也是具有中國(guó)特色的判例制度，相當(dāng)于判例；但我國(guó)不采用判例這個(gè)詞，而是采用指導(dǎo)性案例這個(gè)詞。講到判例，應(yīng)該區(qū)分英美法系的判例和大陸法系的判例。英美法系是判例法，判例是法律規(guī)范的載體，法官根據(jù)判例中引申出來(lái)的先例規(guī)則作為處理案件的規(guī)范根據(jù)。而大陸法系國(guó)家是成文法國(guó)家，都有法典，像刑法典。在這種情況下，定罪量刑的法律根據(jù)主要來(lái)自法典，但是在大陸法系國(guó)家仍然有判例；這里的判例主要是指最高法院所做的判決。這種判例里面有一些規(guī)則，對(duì)于下級(jí)法院處理同類(lèi)案件能夠起到參照作用。

我國(guó)現(xiàn)在所創(chuàng)制的案例指導(dǎo)制度，不僅和英美法系的判例不同，和大陸法系國(guó)家的判例也是完全不同的。因?yàn)槲覈?guó)的指導(dǎo)性案例絕大部分都不是最高法院判的，而是下級(jí)法院判的，是采取一定的程序報(bào)送到最高法院，由最高法院設(shè)置專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)對(duì)這些案例進(jìn)行審查，通過(guò)審查以后發(fā)布。這種案例就稱(chēng)為指導(dǎo)性案例。

因此，指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制過(guò)程實(shí)際是一個(gè)行政化、權(quán)力化的運(yùn)作過(guò)程，而不是判例自動(dòng)形成的過(guò)程。在這種情況下，這種所謂的指導(dǎo)性案例在功能上和司法解釋是非常相類(lèi)似的。而且，目前發(fā)布的指導(dǎo)性案例，它的裁判規(guī)則大部分都是過(guò)去司法解釋已經(jīng)有規(guī)定的，它做了重復(fù)。這樣指導(dǎo)性案例的作用就不是很大，因?yàn)椴](méi)有提供新的規(guī)則，只是重復(fù)了原有司法解釋的規(guī)則。但是我們也看到，新近發(fā)布的指導(dǎo)性案例創(chuàng)制了一些規(guī)則，比如說(shuō)我關(guān)注到最近發(fā)布的一個(gè)指導(dǎo)性案例，涉及在網(wǎng)絡(luò)上如何區(qū)分盜竊罪和詐騙罪。那個(gè)案件是被告人知道被害人卡上有10萬(wàn)元，但是用木馬病毒更改了一個(gè)信息，給被害人顯示是支付1元，被害人就以支付1元錢(qián)的意思點(diǎn)擊了按鍵，實(shí)際上卻支付了10萬(wàn)元，被告人占有了這10萬(wàn)元。這種案件是構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪，在司法實(shí)踐和刑法理論中確實(shí)有爭(zhēng)議。這個(gè)指導(dǎo)性案例確認(rèn)，在這種情況下，被害人以為是支付1元，并沒(méi)有意識(shí)到是支付10萬(wàn)元，因此主觀上沒(méi)有處分10萬(wàn)元的意思，由此認(rèn)定為構(gòu)成盜竊罪而不是詐騙罪。這個(gè)案例不僅為司法機(jī)關(guān)處理此類(lèi)案件，即如何區(qū)分盜竊罪和詐騙罪提供了司法規(guī)則；而且在刑法教義學(xué)上也有意義。刑法教義學(xué)也涉及詐騙罪中的有意識(shí)處分和無(wú)意識(shí)處分的理解，按照這個(gè)規(guī)則就要求詐騙罪對(duì)財(cái)物的處分是有意識(shí)處分，如果是無(wú)意識(shí)處分應(yīng)該是定盜竊罪而不是詐騙罪。這個(gè)裁判要旨就有理論上的研究?jī)r(jià)值，是值得肯定的。當(dāng)然，由于我國(guó)現(xiàn)在指導(dǎo)性案例是通過(guò)行政性的程序來(lái)發(fā)布的，而不是自發(fā)形成的，所以帶有較強(qiáng)的行政性。尤其是現(xiàn)在司法實(shí)踐中判決書(shū)基本上不怎么講道理，沒(méi)有對(duì)裁判理由進(jìn)行充分闡述，使裁判結(jié)論都顯得比較武斷，這是一個(gè)非常大的缺陷。

指導(dǎo)性案例的發(fā)布，我覺(jué)得還是有一定的可參考性的，為后來(lái)處理同類(lèi)案件還是會(huì)起到較大的作用。比如前段時(shí)間討論的于歡案，涉及正當(dāng)防衛(wèi)的正確適用，以及防衛(wèi)前提等正當(dāng)防衛(wèi)制度中的核心問(wèn)題。所以我當(dāng)時(shí)就說(shuō)，如果把于歡這個(gè)案件認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)沒(méi)有超過(guò)必要限度，在裁判理由中加以說(shuō)明，把于歡案作為正當(dāng)防衛(wèi)的指導(dǎo)性案例頒布，比頒布10個(gè)、100個(gè)司法解釋還有用，就能夠徹底解釋正當(dāng)防衛(wèi)的司法適用問(wèn)題。因?yàn)榇蠹叶己芮宄税甘钦?dāng)防衛(wèi)，以后碰到同類(lèi)案件對(duì)比就行了，這對(duì)于推動(dòng)正當(dāng)防衛(wèi)的司法適用就能夠起到非常大的作用。可惜，于歡案的二審沒(méi)有做出認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的判決，而認(rèn)為是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。我想說(shuō)的是，即使在我國(guó)目前這種行政性較強(qiáng)的指導(dǎo)性案例制度下，如果指導(dǎo)性案例選擇好，還是能夠發(fā)揮它應(yīng)有的作用。

因此，我認(rèn)為隨著指導(dǎo)性案例的發(fā)展，它會(huì)取代我前面所講的個(gè)案性司法解釋的那些功能，發(fā)揮較好的參照作用?？傮w來(lái)說(shuō)，我對(duì)指導(dǎo)性案例的發(fā)展前景還是持一種樂(lè)觀和積極的態(tài)度。

張明楷：我對(duì)這個(gè)問(wèn)題上跟陳老師的看法有點(diǎn)不一樣，這完全是個(gè)人的看法，也沒(méi)必要去進(jìn)行爭(zhēng)論。

我覺(jué)得指導(dǎo)性案例是一種變相的司法解釋?zhuān)皇潜硎霾煌?，另外加了一個(gè)案例證明。剛才陳老師講的都是下級(jí)法院、檢察院判案，最后還是由最高法院、最高檢察院來(lái)決定哪個(gè)成為指導(dǎo)性案例。而且一旦發(fā)布，跟司法解釋效力一樣，多少要比較慎重。但我們發(fā)現(xiàn)大部分的指導(dǎo)性案例好像類(lèi)似于我們講課時(shí)講的典型案例。一旦是典型案例，就會(huì)覺(jué)得本來(lái)就是該這么做的，沒(méi)有這個(gè)指導(dǎo)性案例我也是這么去做的，而下級(jí)司法機(jī)關(guān)恰恰期待的是疑難的爭(zhēng)議；另外，司法解釋是一條條的，而指導(dǎo)性案例無(wú)非加了裁判要旨，說(shuō)理太少，不利于下級(jí)司法機(jī)關(guān)通過(guò)指導(dǎo)性案例真正對(duì)法律條文的精髓、精神進(jìn)行全面把握。

我還是主張最高法院、高級(jí)法院多開(kāi)庭審理案件，尤其是對(duì)于長(zhǎng)期以來(lái)認(rèn)為是各個(gè)地方判的不一樣，或者雖然大家都判的一樣，但是覺(jué)得需要扭轉(zhuǎn)的案件，進(jìn)行提審，要主動(dòng)做一些判決；同時(shí)在說(shuō)理的時(shí)候，要把理由說(shuō)清楚，讓下級(jí)的司法機(jī)關(guān)真正領(lǐng)會(huì)這類(lèi)案件該怎么去判。

如果最高法院、高級(jí)法院對(duì)相關(guān)案件都去開(kāi)庭、都去做很充分的說(shuō)理，然后再一公布，我覺(jué)得比指導(dǎo)性案例所起的作用更大。這樣就可以像德國(guó)、日本那樣，作為判例指導(dǎo)下級(jí)?，F(xiàn)在這樣的判例數(shù)量很少，而且沒(méi)有說(shuō)理、只有結(jié)論，所以起的作用就很小，我一直以來(lái)都是主張我們最高法院、高級(jí)法院多開(kāi)庭，寫(xiě)真正有意義的、說(shuō)理性很強(qiáng)的判決，這是我一直所提倡的。

陳興良：我這里補(bǔ)充一點(diǎn)，剛才講法院的判決不怎么說(shuō)理，這確實(shí)是一個(gè)很大的問(wèn)題。這不僅是對(duì)判決的公眾接受和當(dāng)事人接受造成很大障礙，也使刑法學(xué)者對(duì)判例進(jìn)行研究帶來(lái)很大的不便。最近這些年，最高法院一直強(qiáng)調(diào)裁判理由說(shuō)理，但是這個(gè)問(wèn)題沒(méi)有從根本上得到解決。

我記得去年到最高法院參加優(yōu)秀裁判文書(shū)的評(píng)審，最高法院的刑事文書(shū)主要是死刑復(fù)核的裁定書(shū)，就一兩頁(yè)，也沒(méi)什么說(shuō)理。關(guān)于不說(shuō)理，值得注意的是，并不是說(shuō)法官在審理案件的時(shí)候沒(méi)有進(jìn)行說(shuō)理，只是說(shuō)理的這部分文字沒(méi)有對(duì)外公布?，F(xiàn)在法院的司法文書(shū)是“兩張皮”，內(nèi)部有一個(gè)審結(jié)報(bào)告，有的審結(jié)報(bào)告甚至長(zhǎng)達(dá)幾萬(wàn)字，對(duì)證據(jù)的分析、對(duì)定罪理由的闡述等，都是十分詳盡的，但是審結(jié)報(bào)告是內(nèi)部材料，是審判委員會(huì)討論的時(shí)候用于匯報(bào)。一旦得出有罪或無(wú)罪結(jié)論，落到判決書(shū)或者是裁定書(shū)上就變得極為簡(jiǎn)單。也就是說(shuō)，審結(jié)報(bào)告的主要內(nèi)容并沒(méi)有反映在裁判文書(shū)上。這種現(xiàn)象還是反映了我們的司法不公開(kāi)，也就是“對(duì)內(nèi)一套、對(duì)外一套”；內(nèi)部有一套東西不愿意公開(kāi)給公眾，這樣公眾就不能通過(guò)裁判文書(shū)來(lái)了解裁判根據(jù)和裁判理由?，F(xiàn)在如果想通過(guò)判決書(shū)來(lái)了解這個(gè)案件的真實(shí)情況，幾乎是不可能的，因?yàn)橐豢磁袥Q書(shū)都是犯罪，但聽(tīng)律師說(shuō)是另外一回事，判決書(shū)沒(méi)有說(shuō)理。一旦有罪，審結(jié)報(bào)告中無(wú)罪證據(jù)、律師的辯護(hù)等都省略了，我們根本沒(méi)辦法通過(guò)裁判文書(shū)來(lái)了解整個(gè)案件情況。所以不是我國(guó)司法人員不會(huì)說(shuō)理，或者是說(shuō)理能力低，而是司法體制問(wèn)題，根本還是司法公開(kāi)的問(wèn)題。司法活動(dòng)應(yīng)該公開(kāi)，而不是內(nèi)部運(yùn)作、內(nèi)外有別。這是一個(gè)根本性的問(wèn)題。

車(chē)浩：陳老師的分析確實(shí)讓我們的討論越來(lái)越深入。我們可以稱(chēng)這種現(xiàn)象為一種“司法神秘主義”。這個(gè)神秘主義是一個(gè)體制性的問(wèn)題，它不僅存在于司法領(lǐng)域，而且在整個(gè)社會(huì)治理各個(gè)方面都不同程度地存在。

陳興良：我再舉個(gè)例子。有律師把一個(gè)起訴意見(jiàn)書(shū)復(fù)印給家屬看，被判了刑，這太不應(yīng)該了。起訴意見(jiàn)書(shū)屬于什么機(jī)密文件，給家屬看屬于泄露什么機(jī)密？這還是非常傳統(tǒng)的、落后的司法理念在起作用。

車(chē)浩：為了去除司法神秘主義色彩，本輪司法改革一個(gè)重點(diǎn)是司法公開(kāi)，這是值得肯定的。當(dāng)然，我們還是很期待各種形式上的公開(kāi)，能夠逐漸走向更加實(shí)質(zhì)性的公開(kāi)。公開(kāi)的不能都是沒(méi)有爭(zhēng)議的東西，而應(yīng)該是把有爭(zhēng)議的、全面的情況公開(kāi)出來(lái)，這才是實(shí)質(zhì)性的公開(kāi)，而避免成為一種表面上的權(quán)力宣示。這也涉及剛才我們討論的，就是指導(dǎo)性案例的案情和法律規(guī)則，在社會(huì)生活當(dāng)中沒(méi)有那么大的爭(zhēng)議，輿論也不是那么關(guān)注；相反，現(xiàn)在對(duì)司法形成重大挑戰(zhàn)的，往往是一些我們稱(chēng)為“影響性”的案例。在這些影響性案例當(dāng)中，包括剛才兩位老師提到的于歡案、快播案、賈敬龍案等，里面有很多比較復(fù)雜疑難的問(wèn)題，包括證據(jù)、事實(shí)的認(rèn)定，以及法律條文的適用，這些案件吸引了媒體的報(bào)道和公眾的廣泛關(guān)注?？陀^上講，也是前面提到的司法神秘主義在新情況下受到了沖擊，使法官不像以前可以在一個(gè)完全封閉的環(huán)境下簡(jiǎn)單給出一個(gè)判決和結(jié)論，而是要承擔(dān)很大的裁判壓力，把案子的來(lái)龍去脈和具體判決理由給社會(huì)一個(gè)交代。這就形成了對(duì)立的觀點(diǎn)：一方面認(rèn)為公眾的聲音和媒體的報(bào)道會(huì)對(duì)法院獨(dú)立行使審判權(quán)造成干擾；但另一方面，我們現(xiàn)在講讓公眾在每一個(gè)案件中感受到公平正義，而要感受到公平正義首先就要知情，還要表達(dá)意見(jiàn)。如果不讓公眾了解，或者只給出一個(gè)結(jié)論，那就很難感受到正義。對(duì)于獨(dú)立審判與讓普通公眾感受到公平正義之間可能存在的潛在沖突這個(gè)問(wèn)題，兩位老師怎么看？

陳興良：媒體或者公眾的輿論和司法獨(dú)立的關(guān)系的問(wèn)題確實(shí)是一個(gè)非常古老的話(huà)題，因?yàn)槊襟w輿論反映的是公民的知情權(quán)、輿論的監(jiān)督權(quán)，但是審判獨(dú)立是一個(gè)憲法確定的原則，也是為了保障司法機(jī)關(guān)在處理案件的時(shí)候，在確保充分意志自由、排除外來(lái)干擾的情況下做出準(zhǔn)確的判斷。因?yàn)橛凶镞€是無(wú)罪是一個(gè)非常專(zhuān)業(yè)的判斷，而一般的社會(huì)公眾對(duì)技術(shù)性很強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)問(wèn)題難以作出正確的判斷，他的認(rèn)知停留在情感或者是情緒上。如果盲從這種輿論可能與嚴(yán)格的依法審理案件之間發(fā)生沖突。

如何處理好這二者之間的關(guān)系，首先還是要肯定公眾輿論對(duì)于司法活動(dòng)的正當(dāng)監(jiān)督，通過(guò)這種監(jiān)督還是要讓司法機(jī)關(guān)對(duì)刑事案件處理嚴(yán)格按照法律規(guī)定，這方面應(yīng)該發(fā)揮積極作用。沒(méi)有輿論監(jiān)督，有些案件確實(shí)會(huì)非常肆意地做出錯(cuò)誤的判決，可能會(huì)侵害有關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)利。前段時(shí)間媒體披露了一些引起社會(huì)公眾關(guān)注的案件，其中一個(gè)案件發(fā)生在河北某地，有位老大爺以非法儲(chǔ)藏爆炸物被判了4年有期徒刑，這個(gè)被告人年齡很大，七八十歲，是一項(xiàng)非遺項(xiàng)目的傳承人，春節(jié)要打社火，這項(xiàng)民俗需要火藥，可能他沒(méi)經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)就去購(gòu)買(mǎi)了火藥用做春節(jié)期間表演非遺項(xiàng)目，就被公安抓了，最后被法院判了。這個(gè)案件被媒體披露，認(rèn)為把民間娛樂(lè)活動(dòng)作為犯罪，而且判了這么重，不合理。然后這個(gè)案件上訴到二審，有些網(wǎng)友發(fā)現(xiàn)二審判決書(shū)已經(jīng)上傳到裁判網(wǎng)了，輿論出來(lái)以后，二審法院說(shuō)上傳錯(cuò)了，那是判決書(shū)草稿。如果這個(gè)案件沒(méi)有媒體披露出來(lái)，那就是維持原判，但是媒體披露出來(lái)，法院就否認(rèn)判完了，說(shuō)還沒(méi)審結(jié)，說(shuō)正在二審，目前還沒(méi)有結(jié)果。像這些案件如果沒(méi)有輿論的監(jiān)督，司法機(jī)關(guān)自己在封閉的情況下審判，就會(huì)造成錯(cuò)案。但不可否認(rèn)，輿論對(duì)一些案件的關(guān)注會(huì)使司法機(jī)關(guān)無(wú)法做出獨(dú)立判決，可能影響判決的公正，這樣的情況也確實(shí)存在。

因此，我們要對(duì)公眾輿論和審判獨(dú)立之間進(jìn)行某些規(guī)范，要能夠使二者之間的關(guān)系得到妥善處理，一方面滿(mǎn)足公眾的知情權(quán)，另一方面要保證審判的獨(dú)立，不受外在干預(yù)，使二者不是互相損害，而是互相促進(jìn)、互相推動(dòng)。在這方面需要制定一些規(guī)則，比如說(shuō)對(duì)于媒體在披露案件的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)把案件事實(shí)清楚全面地披露出來(lái)，并且要請(qǐng)有關(guān)專(zhuān)業(yè)人士進(jìn)行解讀而不是做過(guò)度的渲染，只有這樣才能保障輿論監(jiān)督的有效性；另外，司法人員要嚴(yán)格依照法律規(guī)定處理，而不是完全以輿論的風(fēng)向?yàn)檗D(zhuǎn)移，這樣會(huì)損害職業(yè)的中立性。

張明楷：長(zhǎng)期以來(lái)，我們的學(xué)者與實(shí)務(wù)部門(mén)對(duì)法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)的理解出現(xiàn)了偏差。我們老是強(qiáng)調(diào)，一般人和國(guó)家機(jī)關(guān)等不能對(duì)司法機(jī)關(guān)辦案提出質(zhì)疑等，我覺(jué)得不是這個(gè)意思。我是從另外一個(gè)角度來(lái)理解依法獨(dú)立審判的，不是所謂別人不能干涉，而是說(shuō)司法機(jī)關(guān)自己要做到：第一要依法，第二自己不受外界的指使、不受外界的支配。在現(xiàn)代社會(huì)怎么可能做到大家對(duì)這個(gè)案件不發(fā)表看法？這是不可能的。老百姓憑著自己的正義感，有權(quán)對(duì)這個(gè)案件怎么處理發(fā)表看法；學(xué)者也可以說(shuō)話(huà)，不能要求學(xué)者只能在二審判決之后才能發(fā)表看法。另外，如果自己不是“依法”獨(dú)立行使審判權(quán)、檢察權(quán)，我們憑什么不可以干預(yù)和干涉？難道你胡作非為人家也不能干涉嗎？

我在這里要特別說(shuō)明一下美國(guó)聯(lián)邦法院大法官講的司法獨(dú)立是什么意思，他講到三點(diǎn)：第一，法官判案時(shí)不受任何人指使，既不受明示的指使，也不受暗示或者是潛在威脅的指使；第二，法官解釋法律不受任何人指使，只遵循真理及正義；第三，法官有責(zé)任保證自己不做任意性或者是壓制性的裁決。你們看，人家法官是針對(duì)自己提出司法獨(dú)立的。我覺(jué)得如果一個(gè)法官在處理案件的時(shí)候，面對(duì)大家評(píng)論這個(gè)案件怎么處理、發(fā)表不同看法的時(shí)候，都不知道該怎么辦，這個(gè)法官就不稱(chēng)職。大家發(fā)表不同的看法，反而是有利于你正確處理這個(gè)案件。當(dāng)然前提是案件事實(shí)是一樣的，如果人家發(fā)表的看法有問(wèn)題，你不聽(tīng)他的；如果你覺(jué)得很有道理，當(dāng)然可以在判決的時(shí)候去考慮。美國(guó)大法官也不是不聽(tīng)取別人的意見(jiàn)，對(duì)美國(guó)法官的判決提批評(píng)意見(jiàn)的很多，但是人家不是完全不理，而認(rèn)為是一個(gè)參考。所以，關(guān)鍵的是這個(gè)獨(dú)立是講內(nèi)部自我獨(dú)立：別人說(shuō)得好，我要聽(tīng)?。粍e人說(shuō)得不好，不聽(tīng)就可以了。不能老是講不讓這個(gè)說(shuō)話(huà)、不讓那個(gè)說(shuō)話(huà)，只能讓法官安安靜靜辦案。這是對(duì)依法獨(dú)立審判的一個(gè)誤解。

另外，陳老師講的對(duì)，不可能沒(méi)有監(jiān)督，如果沒(méi)有監(jiān)督，不知道會(huì)是什么樣的局面。于歡案沒(méi)有監(jiān)督就會(huì)被判無(wú)期，很多案件就是需要監(jiān)督的。我覺(jué)得，關(guān)鍵不是大家能否對(duì)判決發(fā)表看法，而是法官自己第一要依法，第二要合理聽(tīng)取不同的聲音，這樣的判決反而是合理的。讓大家都不說(shuō)話(huà)、安安靜靜，就能保證你的判決是正當(dāng)?shù)膯?？我覺(jué)得反而可能是不正當(dāng)?shù)摹?/p>

車(chē)浩：的確，法官的形象并不是溫室里的花朵，懼怕任何風(fēng)雨的打擾。獨(dú)立審判的要求是面向法官提出來(lái)的，而不是向外部提出來(lái)的。

張明楷：對(duì)！

陳興良：這里還存在一個(gè)權(quán)力的傲慢，認(rèn)為這是我的權(quán)力，你憑什么說(shuō)三道四？現(xiàn)在有權(quán)力的人對(duì)監(jiān)督、對(duì)外界的評(píng)論特別反感，而且會(huì)有一種莫名其妙的惱火。

前段時(shí)間在媒體上看到一個(gè)消息，覺(jué)得很可笑。有一個(gè)人的車(chē)被他人劃了，產(chǎn)生矛盾，他就到派出所報(bào)案。派出所調(diào)解說(shuō)對(duì)方賠償5000元就可以了，他不答應(yīng)，要讓派出所將對(duì)方行政拘留，派出所沒(méi)答應(yīng)。后來(lái)這個(gè)人的一個(gè)朋友也是當(dāng)警察的，懂法律，就穿便衣到派出所說(shuō)這個(gè)事，派出所堅(jiān)持說(shuō)不能拘留。便衣警察說(shuō)如果損失5000元以上，可以根據(jù)《治安處罰法》某條拘留幾天；派出所這個(gè)警察就特別惱火，當(dāng)場(chǎng)派出所幾個(gè)警察就把便衣警察打了一頓，結(jié)果他到處投訴無(wú)門(mén)，沒(méi)人管。派出所警察認(rèn)為我在辦案，你憑什么說(shuō)三道四，不接受有人來(lái)監(jiān)督、評(píng)論他，這種典型的官僚作風(fēng)，體現(xiàn)了一種權(quán)力的傲慢。

另外，在現(xiàn)實(shí)生活中有些當(dāng)事人或者律師，利用輿論，甚至操縱輿論來(lái)追求對(duì)案件的有利效果的情況也有。媒體本身要有專(zhuān)業(yè)性、中立性，報(bào)道不能聽(tīng)一面之詞，要對(duì)另外一方進(jìn)行調(diào)查，發(fā)表不同的意見(jiàn)，所以媒體運(yùn)作一般的規(guī)則也是要遵循的。這里既有司法工作規(guī)律，又有媒體的規(guī)律，二者要結(jié)合起來(lái)考察。

車(chē)浩：整體上來(lái)講，司法還是應(yīng)該在陽(yáng)光之下運(yùn)行，監(jiān)督有時(shí)候會(huì)有一些問(wèn)題，但就算是不符合事實(shí)的報(bào)道在這個(gè)過(guò)程當(dāng)中也會(huì)被淘汰，大家了解的信息越來(lái)越多，對(duì)當(dāng)事人的權(quán)益各方面都有好處。剛才兩位老師談到了理想的司法者的人格和對(duì)司法權(quán)力的態(tài)度，這就引出了我們第二部分的最后一個(gè)問(wèn)題。在今天這個(gè)時(shí)代里，法官面對(duì)很多新的問(wèn)題，這些新的問(wèn)題也影響到司法權(quán)力的行使和職業(yè)角色的定位。我們今天進(jìn)入到一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等科技高速發(fā)展的時(shí)代，在這些高科技的輔助下，越來(lái)越多的聲音認(rèn)為，未來(lái)法官可能回到像孟德斯鳩以前所說(shuō)的那種情形——把案情扔到自動(dòng)售貨機(jī)，判決自動(dòng)就能吐出來(lái)。在大數(shù)據(jù)和人工智能的幫助下，需要法官的自由裁量和洞察力的可能空間就很小了。兩位老師如何看待未來(lái)科技發(fā)展對(duì)司法的影響？過(guò)去附著在法官身上的那種專(zhuān)業(yè)智慧的光環(huán)，或者是對(duì)法官的期待和法官的一種人格想象，在科技時(shí)代會(huì)有哪些改變？未來(lái)的法官會(huì)面對(duì)哪些挑戰(zhàn)，會(huì)迎來(lái)哪些機(jī)遇？

張明楷：我是這么看的：智能化之后法官完全沒(méi)有裁量余地，這是不可能的?，F(xiàn)在這種大數(shù)據(jù)、智能化的發(fā)展，給法官創(chuàng)造了很多有利的條件，比如說(shuō)很快就知道一些案件究竟怎么判決，對(duì)將要判的案件跟別的案件進(jìn)行比較，可能會(huì)給你提供很多參考資料。像你剛才講的有某種模型，把這個(gè)案件輸進(jìn)去，電腦自動(dòng)出來(lái)一個(gè)結(jié)果，我覺(jué)得也是有這種可能，但是我覺(jué)得它還只是一種參考。

為什么這么說(shuō)呢？因?yàn)闄C(jī)器人不是人，機(jī)器人是沒(méi)有直覺(jué)的，我們一般人是有直覺(jué)的。羅爾斯將正義分為功利正義與直覺(jué)正義，機(jī)器人最多能做到一種功利的正義，這種直覺(jué)的正義是做不到的。但是直覺(jué)在案件所起的作用是很大的。作為法官，首先是有一個(gè)直覺(jué)指引這個(gè)案件，而且經(jīng)驗(yàn)越豐富的法官直覺(jué)是越好的。很多場(chǎng)合我們不是靠一個(gè)仔細(xì)的思考而是靠直覺(jué)，就像當(dāng)你開(kāi)車(chē)的時(shí)候前面遇到一個(gè)小孩是憑直覺(jué)踩急剎車(chē)或者是猛打方向盤(pán)，完全憑直覺(jué)，來(lái)不及思考。越是優(yōu)秀的法官越有一個(gè)敏銳的直覺(jué)，而這個(gè)直覺(jué)在很多場(chǎng)合沒(méi)辦法通過(guò)講理講出來(lái)，里面的理由是很難表述的，尤其是影響量刑的因素太多。如果我是一個(gè)法官，在某些場(chǎng)合被告人的眼神都會(huì)影響我對(duì)他的判決，有些眼神一看就是很邪惡的眼神，盡管判決不會(huì)寫(xiě)出來(lái)。隨著科技的發(fā)展，給法官提供的這種可以參考的、可以利用的資料、數(shù)據(jù)等會(huì)越來(lái)越多，我覺(jué)得對(duì)法官來(lái)講是一個(gè)很好的事情，說(shuō)是機(jī)遇也是可以的。

如果說(shuō)是挑戰(zhàn)，站在刑法的角度，我覺(jué)得主要是科技的發(fā)展導(dǎo)致很多具體案件在刑法上的確提出了一些挑戰(zhàn)?？傮w來(lái)說(shuō)，機(jī)器代替法官，或者完全由機(jī)器人審判案件，我覺(jué)得永遠(yuǎn)不可能。當(dāng)你參考的東西很多時(shí)，對(duì)你自由裁量權(quán)會(huì)有一種限制，這個(gè)限制是無(wú)形的。在這種情況下，法官的自由裁量權(quán)減少是可能的，但說(shuō)以后不要法官是不可能的，即使是普通的案件、典型的案件也需要法官一定的裁量。像我們以前講的所謂電腦量刑也行不通，還是需要法官進(jìn)行裁量。盡管有時(shí)候說(shuō)不出道理來(lái)，但是人的直覺(jué)還是很有用的。因?yàn)槲覀兒芏嗳硕际菓{直覺(jué)去做事，所以法官也要講直覺(jué)。

車(chē)浩：張老師提到一個(gè)很重要的概念“正義的直覺(jué)”。我對(duì)這個(gè)問(wèn)題也有過(guò)考慮，包括行為經(jīng)濟(jì)學(xué)和腦科學(xué)的發(fā)展，其實(shí)也在探討人的直覺(jué)是如何形成的。它很大程度上來(lái)自過(guò)往的行為習(xí)慣和對(duì)周遭經(jīng)驗(yàn)世界的認(rèn)知，直覺(jué)是有別于邏輯思考和純粹理性的判斷。所以未來(lái)可能出現(xiàn)的問(wèn)題是，大數(shù)據(jù)或者是人工智能在很大程度上可能會(huì)改變?nèi)藢?duì)周遭世界的直覺(jué)。因?yàn)槲覀円酝庇X(jué)是建立在個(gè)體經(jīng)驗(yàn)有限的認(rèn)知范圍內(nèi)，如果未來(lái)有更好的工具能夠輔助，像有人提出芯片未來(lái)幾年可以植入人腦，人就不需要自己去記憶了；對(duì)周遭世界的理解，包括直覺(jué)這部分都可能會(huì)發(fā)生改變。這是很有意思的可以無(wú)限延展的話(huà)題。陳老師對(duì)這個(gè)問(wèn)題怎么看？

陳興良：我們刑法學(xué)界對(duì)電腦量刑的研究很早就開(kāi)始了，1987年華東政法大學(xué)蘇惠漁老師專(zhuān)門(mén)研究電腦量刑，出版了著作，我們也看了他的演示；到了90年代武漢大學(xué)趙廷光教授團(tuán)隊(duì)也進(jìn)行了研究。他們主要是講電腦量刑而不是定罪，基本原理是把影響量刑的各種要素進(jìn)行打分，然后把影響因素統(tǒng)計(jì)出來(lái)，輸入電腦最后得出一個(gè)刑期?；臼沁@樣一個(gè)模式。

電腦量刑只是一個(gè)輔助系統(tǒng)，不能取代人的量刑?，F(xiàn)在隨著互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)等一些科技的普及，它不僅對(duì)社會(huì)生活帶來(lái)巨大的影響，而且對(duì)司法活動(dòng)也帶來(lái)巨大影響，這是毫無(wú)疑問(wèn)的。但是司法活動(dòng)對(duì)人的審判是人對(duì)人的審判，而不是機(jī)器對(duì)人的審判。機(jī)器只能為審判提供一種便利，是一種手段。機(jī)器如果代替人來(lái)進(jìn)行審判，這是不可行的。機(jī)器只是在一定程度上為定罪量刑提供一些輔助，使法官更便于查找法律、查找判例等，有助于對(duì)案件做出一個(gè)比較準(zhǔn)確的判斷。

所以，我認(rèn)為司法活動(dòng)永遠(yuǎn)不會(huì)像有些古典學(xué)者所講的那樣，它只是一個(gè)法律的傳聲筒，在法律當(dāng)中存在價(jià)值判斷，這種價(jià)值判斷是機(jī)器所不能替代的。

前幾天我接觸到一個(gè)法官，他說(shuō)他在判案的時(shí)候，在查清事實(shí)的情況下如果是壞人可能會(huì)判重一些，如果是好人可能會(huì)判輕的一些，這個(gè)說(shuō)法是成立的。犯罪由于某種偶然的原因犯了罪，對(duì)于這種人在法律允許的范圍內(nèi)可輕判；有些人做的事情、經(jīng)歷、說(shuō)話(huà)，一看就是一個(gè)壞人，對(duì)這種人就應(yīng)當(dāng)在法律范圍內(nèi)判重一點(diǎn)。不能簡(jiǎn)單根據(jù)好人、壞人來(lái)定罪，但是好人、壞人的判斷在量刑中，又是能夠起到參考作用，是一個(gè)直覺(jué)。當(dāng)然法官要有這種經(jīng)驗(yàn)、專(zhuān)業(yè)知識(shí)，這樣的法官做好人壞人的判斷，它的準(zhǔn)確性是比較高的。有時(shí)候直覺(jué)對(duì)審判結(jié)果是有影響的，而不是完全寫(xiě)在字面上或者是依據(jù)客觀的事實(shí)做判斷的。

我的一個(gè)簡(jiǎn)單的結(jié)論是，即使是在互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能充分發(fā)展的情況下，司法活動(dòng)的本質(zhì)還是不會(huì)改變的。這些科技成果只會(huì)為司法活動(dòng)提供一種輔助性的功能，但是它不能取代法官的判斷。

張明楷：我補(bǔ)充兩句。大數(shù)據(jù)、人工智能建立出模型是根據(jù)過(guò)去的判決等建立起來(lái)的，但是社會(huì)生活是不斷變化的，法律含義在不斷地變化，這是依靠科技手段做不到的，這個(gè)只有靠人。國(guó)外經(jīng)常有判例的變更，最高法院現(xiàn)在也會(huì)變更以前的判例。這是機(jī)器做不到的，必須由人來(lái)做。像剛才我們討論的以借打手機(jī)為名拿走他人手機(jī)的案件，以前大多是定詐騙罪，現(xiàn)在大多是定盜竊罪，這是只有人才能做到的。

學(xué) 術(shù) 篇

車(chē)浩：謝謝兩位老師就刑事司法領(lǐng)域的一些問(wèn)題發(fā)表的真知灼見(jiàn)。接下來(lái)，我們從學(xué)術(shù)研究的角度回顧刑法二十年。1997年刑法的出臺(tái)是我們國(guó)家刑法理論發(fā)展一個(gè)非常重要的時(shí)點(diǎn)。1979年刑法的出臺(tái)意味著我們國(guó)家刑法理論在廢墟上的重建，到1997年刑法大修的時(shí)候，社會(huì)發(fā)展了將近20年，刑法理論同時(shí)也發(fā)展了近20年。自1979年到1997年，兩位老師從踏進(jìn)刑法之門(mén)的學(xué)習(xí)者變成非常重要的刑法理論的生產(chǎn)者，我的問(wèn)題是，兩位老師如何評(píng)價(jià)1997年之前的那20年刑法理論的發(fā)展？它們?yōu)?997年新刑法的出臺(tái)提供了哪些理論準(zhǔn)備，又有哪些準(zhǔn)備不足的遺憾？

陳興良：1997年之前的20年，就是1977年。我是1977年考上大學(xué)，真正入學(xué)是在1978年2月，1979年刑法于1979年7月6日頒布，生效是在1980年1月1日。我是在1979年9月開(kāi)始上刑法這門(mén)課，所以我開(kāi)始學(xué)刑法的時(shí)候，1979年刑法剛頒布兩個(gè)月，還沒(méi)有生效。在這樣一個(gè)很特殊的背景下，我開(kāi)始了刑法的學(xué)習(xí)。我們的刑法課持續(xù)一年的時(shí)間，到1979年年底是一個(gè)學(xué)期，第二學(xué)期是1980年上半年，所以我們學(xué)習(xí)刑法是經(jīng)歷了從刑法沒(méi)有生效到生效，跨了一年的時(shí)間。

因此，正如車(chē)浩剛才所講的，我們對(duì)于1979年刑法來(lái)說(shuō)是一個(gè)被動(dòng)的接受者，1979年刑法的創(chuàng)制過(guò)程，我們是沒(méi)有參與的。老一輩的刑法學(xué)者參與了這項(xiàng)工作，像高銘暄老師。我后來(lái)到中國(guó)人民大學(xué)讀刑法專(zhuān)業(yè)的研究生，后來(lái)成為一名博士生。這期間我做學(xué)生就十年，這在1997年之前的20年時(shí)間里就占據(jù)了一半的時(shí)間。后來(lái)，我從刑法學(xué)習(xí)者慢慢成為刑法的研究者。1979年刑法條文只有182條，是一部簡(jiǎn)單的刑法典，當(dāng)我剛接觸到這部刑法的時(shí)候，并沒(méi)有體會(huì)到刑法理論的博大精深。當(dāng)時(shí)讀碩士，就想這182條要學(xué)習(xí)三年，感覺(jué)難以想象。但后來(lái)入門(mén)之后感覺(jué)刑法理論博大精深，需要不斷地研究。1979年刑法頒布后，一開(kāi)始是普法，然后是司法適用，在適用當(dāng)中出現(xiàn)了一些疑難問(wèn)題。1983年的嚴(yán)打沖擊了1979年刑法的實(shí)施，這說(shuō)明刑事政策和刑法適用二者之間存在一定的矛盾。到80年代后期開(kāi)始以立法論為中心進(jìn)行研究，當(dāng)時(shí)提出了對(duì)刑法進(jìn)行修改，需要對(duì)刑法的有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行研究?？梢哉f(shuō)在1997年刑法之前的20年，對(duì)我來(lái)說(shuō)是開(kāi)始入門(mén)接觸刑法，并且對(duì)1979年刑法進(jìn)行初步研究的這樣一個(gè)過(guò)程。

當(dāng)然，在那個(gè)階段由于刑法剛剛頒布，刑法適用的司法活動(dòng)剛展開(kāi)，我國(guó)刑法理論總體上來(lái)看還是比較淺顯，我們可借鑒的資料主要是20世紀(jì)30年代的一些資料，以及50年代初從蘇聯(lián)翻譯引進(jìn)的一些刑法理論資料。因此，規(guī)范刑法學(xué)對(duì)我的吸引力不是特別大。在這種情況下，事實(shí)上我對(duì)刑法做了一種超法規(guī)的研究，就是刑法哲學(xué)的研究。從1992年出版《刑法哲學(xué)》，1996年出版《刑法人性基礎(chǔ)》，到1998年出版《刑法價(jià)值構(gòu)造》，《刑法價(jià)值構(gòu)造》是在1997年刑法出臺(tái)之前就寫(xiě)完了，所以這三本書(shū)都是在1997年刑法修訂之前就完成了。這樣一個(gè)研究的經(jīng)歷是非常獨(dú)特的。對(duì)于我來(lái)說(shuō)主要的動(dòng)因，是所謂的刑法解釋學(xué)的研究缺乏必要的參考資料，而刑法適用的司法實(shí)踐又剛剛開(kāi)始，所以感覺(jué)這方面的研究很難深入下去。在此之前，我看了很多人文社會(huì)科學(xué)的書(shū)籍，同時(shí)由于對(duì)法理的喜愛(ài)，在這種情況下我所做的研究在我看來(lái)是一個(gè)刑法的法理學(xué)研究，把刑法作為一種價(jià)值、一種抽象的法理念進(jìn)行研究，而不是去研究具體的法律適用，所以就完成了刑法哲學(xué)研究的三部曲。

這個(gè)研究是我研究生涯中的一個(gè)重要組成部分，現(xiàn)在回過(guò)頭來(lái)看，這部分研究雖然不能說(shuō)走了彎路，卻是在一種很偶然的背景下走上了這條路，也就成為1997年刑法之前20年里面我所做的比較重要的學(xué)術(shù)工作。事實(shí)上，以1997年刑法修訂開(kāi)始作為一個(gè)起點(diǎn)，我的學(xué)術(shù)興趣又轉(zhuǎn)移到刑法規(guī)范上，所以才有了后來(lái)20年的研究。

張明楷：1997年之前的刑法學(xué)，從整體來(lái)看，基本上就是刑事立法學(xué)。當(dāng)然也有注釋?zhuān)悄菚r(shí)候的注釋像剛才陳老師講的，因?yàn)槲覀儏⒖嫉馁Y料太少，基本是一種文字性的解釋。實(shí)際上很多內(nèi)容我們都沒(méi)有定義，比如說(shuō)“暴力”“毀壞”，我們的教科書(shū)是沒(méi)有定義的，都是舉舉例而已，即使有定義，很多定義也經(jīng)不起推敲，這是沒(méi)辦法的事情，因?yàn)闆](méi)有積累。 另外，刑法典雖然是1979年通過(guò)，但實(shí)際上草案基本上是在60年代初已經(jīng)形成，改革開(kāi)放之后變化那么快，我覺(jué)得當(dāng)時(shí)大量討論在刑法典里面增加一些犯罪是可以理解的。總的來(lái)講，那20年的刑法學(xué)主體是刑事立法學(xué)，而不是刑法解釋學(xué)。正因如此，1997年刑法的分則比較龐大，因?yàn)楦鞣N建議都是關(guān)于要增加這個(gè)罪或者那個(gè)罪的。但是對(duì)基本理論的研究，在那20年里的確比較少，或者是不夠深入的。此外，比如像罪刑法定，尤其是到1997年之前那一段時(shí)間，對(duì)罪刑法定的研究還是比較多的，這對(duì)1997年刑法肯定罪刑法定原則還是起了很大的作用。

如果講有哪些理論準(zhǔn)備不足或者說(shuō)有遺憾的，比如關(guān)于刑法體例，究竟是制定一部完備的刑法典，還是像國(guó)外那樣，刑法典、單行刑法和附屬刑法并列，在當(dāng)時(shí)就沒(méi)有提供一個(gè)很好的理論基礎(chǔ)。再如，對(duì)犯罪論也沒(méi)有提供一個(gè)很好的理論基礎(chǔ)，導(dǎo)致1997年刑法在犯罪論方面沒(méi)有什么變化。

車(chē)浩：1997年刑法出臺(tái)的時(shí)候，兩位老師都出版了自己非常重要的著作，陳老師是《刑法疏議》，張老師是《刑法學(xué)》。這兩本書(shū)無(wú)論是當(dāng)時(shí)的學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)，還是后來(lái)放到學(xué)術(shù)史來(lái)看，都是非常重要的。它們出版至今也有二十年了，相信這兩部著作對(duì)兩位老師都有非常獨(dú)特的意義。如果站在今天的角度回看，兩位老師如何評(píng)價(jià)自己在1997年出版的著作？以及以這兩本書(shū)為起點(diǎn)，回看自己過(guò)去二十年的學(xué)術(shù)工作，會(huì)對(duì)自己的學(xué)術(shù)發(fā)展軌跡如何評(píng)價(jià)？

陳興良：1997年新的刑法通過(guò)，為了解釋這個(gè)新刑法，我出版了《刑法疏議》?！缎谭ㄊ枳h》本身我覺(jué)得是缺乏學(xué)術(shù)含量的，也沒(méi)有教義學(xué)的成分，可以說(shuō)就是一個(gè)單純的對(duì)法條進(jìn)行文字性解釋的書(shū)。但是這本著作，對(duì)我的意義而言，是我的學(xué)術(shù)關(guān)注力發(fā)生轉(zhuǎn)移的標(biāo)志，從過(guò)去的所謂刑法哲學(xué)，好像是懸在空中，非常虛幻縹緲，形而上的，回到法條、關(guān)注法條，就像從天上回到人間。這本書(shū)的寫(xiě)作使我對(duì)刑法條文本身產(chǎn)生了興趣。原來(lái)我非常排斥刑法條文，現(xiàn)在我的興趣回到刑法條文，在對(duì)條文進(jìn)行解釋的情況下寫(xiě)作了《刑法疏議》這本書(shū)。之所以取“疏議”主要是模仿《唐律疏議》。這個(gè)書(shū)是“急就章”，在刑法修訂公布的時(shí)候已經(jīng)寫(xiě)完，很快出版了，它對(duì)于宣傳、解釋、理解1997年刑法發(fā)揮了一定的作用。但事實(shí)上它本身并不具有很高的學(xué)術(shù)價(jià)值，因?yàn)橥耆菍?duì)法律的法條解釋?zhuān)疫@種解釋當(dāng)時(shí)未必是很準(zhǔn)確的。所以，隨著時(shí)間推移，這種解釋本身就過(guò)時(shí)了。

這本書(shū)在我所有的著作當(dāng)中是唯一一本沒(méi)有再版的書(shū)，也沒(méi)有必要再版，這本書(shū)對(duì)我僅有象征意義，而不是學(xué)術(shù)代表性的著作。

車(chē)浩：是一個(gè)拐點(diǎn)。

陳興良：一個(gè)拐點(diǎn)，學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)向的一個(gè)標(biāo)志。

車(chē)浩：那么您怎么評(píng)價(jià)自己在1997年這本書(shū)出版之后的學(xué)術(shù)發(fā)展軌跡？

陳興良：我之后就開(kāi)始關(guān)注規(guī)范刑法學(xué)，就是以刑法規(guī)范為研究對(duì)象。 1999年，我開(kāi)始寫(xiě)《本體刑法學(xué)》一書(shū)，2000年商務(wù)印書(shū)館出版。這次我沒(méi)有單純解釋法律條文，而是想把法律條文背后的理論闡釋出來(lái)，但是這種理論和前面所研究的形而上的理論又顯然是不一樣的，轉(zhuǎn)到法條背后的一些基本原理上來(lái)?！侗倔w刑法學(xué)》是原理性的、知識(shí)性的東西，背后有我的理論假設(shè)，把法分為法規(guī)范現(xiàn)象和支配法規(guī)范現(xiàn)象、處于法規(guī)范背后的法理?？档掠斜倔w和現(xiàn)象兩分法，我是模仿康德，將法規(guī)范和法本體進(jìn)行二元區(qū)分。我覺(jué)得這本書(shū)也很難說(shuō)有什么學(xué)術(shù)上的創(chuàng)新性，它帶有一種綜述性、知識(shí)梳理性，對(duì)當(dāng)時(shí)從國(guó)外流傳到我國(guó)的各種知識(shí)，經(jīng)過(guò)學(xué)者研究后，做了一個(gè)徹底的清理。就我自己來(lái)說(shuō)，那時(shí)學(xué)術(shù)創(chuàng)造能力還不是那么強(qiáng)。我的擅長(zhǎng)是做學(xué)術(shù)性的綜述、學(xué)術(shù)的歸納總結(jié)，通過(guò)一本書(shū)把當(dāng)時(shí)的刑法理論研究現(xiàn)狀都能夠反映出來(lái)，所以這本書(shū)對(duì)我來(lái)說(shuō)很有意義。

在這個(gè)書(shū)之后，我在2003年出版了《規(guī)范刑法學(xué)》。這本書(shū)類(lèi)似教科書(shū)，是把刑法的原理和刑法總則、分則的規(guī)定結(jié)合起來(lái)，對(duì)刑法做了一個(gè)系統(tǒng)的闡述。當(dāng)時(shí)我把它叫作“規(guī)范刑法學(xué)”，而沒(méi)有用現(xiàn)在的“刑法教義學(xué)”這些概念和理論。一直到2007年以后，德國(guó)一些刑法教科書(shū)、刑法著作慢慢翻譯進(jìn)來(lái)，我才逐漸接受了刑法教義學(xué)這樣一些概念，來(lái)概括這樣一種理論。當(dāng)然在這一點(diǎn)上，我和張老師有不同的理解，張老師受日本影響，日本是用“刑法解釋學(xué)”。我還是比較傾向于采用刑法教義學(xué)的概念，但是就內(nèi)容而言，它們基本是指同一種知識(shí)形態(tài)。

所以回顧這段理論研究經(jīng)歷，我覺(jué)得是以法規(guī)范為中心，逐漸向前推進(jìn)的一種理論研究，也就形成了近二十年來(lái)我自身的一個(gè)理論研究過(guò)程。

車(chē)浩：您剛才提到1997年之前的 “刑法哲學(xué)三部曲”，是您的成名作。那么，1997年之后到今天為止，您自己覺(jué)得比較滿(mǎn)意的代表性作品是哪些？

陳興良：1997年刑法以后，我出的書(shū)比較多的是以刑法學(xué)命名的，像本體刑法學(xué)、規(guī)范刑法學(xué)、教義刑法學(xué)、判例刑法學(xué)、口授刑法學(xué)等，這些書(shū)都是體系性的研究，并不是嚴(yán)格意義上的專(zhuān)著。我個(gè)人比較滿(mǎn)意的可能還是《刑法的知識(shí)轉(zhuǎn)型(學(xué)術(shù)史)》和《刑法的知識(shí)轉(zhuǎn)型(方法論)》這兩本。尤其《學(xué)術(shù)史》這一本，之前我們國(guó)家還沒(méi)有其他人做學(xué)術(shù)史研究，我以專(zhuān)題的方式對(duì)某一個(gè)學(xué)術(shù)演變過(guò)程進(jìn)行了梳理?！斗椒ㄕ摗穭t是對(duì)以往的刑法理論進(jìn)行反思性、批判性的研究。所以這兩本書(shū)實(shí)際上是對(duì)過(guò)去的回顧、總結(jié)和歸納。我覺(jué)得我們這一代刑法學(xué)者的主要使命可能是要“清理地基”，將刑法的研究方向做某種程度上的調(diào)整，以便為后人繼續(xù)從事刑法理論研究打開(kāi)一條道路。真正的刑法學(xué)研究，尤其是提出具有中國(guó)特色的刑法學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，可能還有待于后一代人，所以我始終認(rèn)為我們這一代人還是發(fā)揮一個(gè)承前啟后的作用。

車(chē)浩：張老師1997年出版《刑法學(xué)》，當(dāng)時(shí)是第一版教科書(shū)，這本書(shū)是我們最熟悉的您的作品，而且我感覺(jué)，您這二十多年來(lái)不管是論文，還是其他的著作，里面很多重要觀點(diǎn)，最后都會(huì)被吸納到您的這本教科書(shū)里，您在序言里面提到希望這本書(shū)成為您的“得意之作”，現(xiàn)在它已經(jīng)出版到第五版了。

張明楷：1997年《刑法學(xué)》的出版對(duì)我的意義是很大的。首先是它逼著我對(duì)刑法學(xué)所有的問(wèn)題都要做研究，當(dāng)然有的地方研究多一點(diǎn)、有的地方研究少一點(diǎn)。其次，促使我以后要不停地研究?！缎谭▽W(xué)》教材是我的一個(gè)精神樂(lè)園。以前，幾乎很難見(jiàn)到一個(gè)人寫(xiě)教材，我1989年到日本發(fā)現(xiàn)那里教材都是一個(gè)人寫(xiě)，所以我一個(gè)人寫(xiě)教材基本是受?chē)?guó)外的研究方法和現(xiàn)狀的影響。

1997年《刑法學(xué)》在當(dāng)時(shí)來(lái)講自己還算是滿(mǎn)意的，現(xiàn)在來(lái)看當(dāng)然問(wèn)題是很多的。二十年以來(lái)，我一直想到《刑法學(xué)》肯定要再版。說(shuō)實(shí)話(huà)，以前四版我都是走到那兒帶到那兒的，有點(diǎn)什么想法立馬記在書(shū)上，改起來(lái)很順手。我的想法是，這個(gè)教材不只是供學(xué)生學(xué)習(xí)用，還希望能夠?qū)λ痉▽?shí)踐起到比較好的作用。從第一版到第五版，我都是一步一步地推進(jìn)它，因?yàn)槲也徽J(rèn)為刑法學(xué)存在所謂的真理，都是一種價(jià)值判斷。任何一種理論都有其合理性，否則也不可能提出來(lái)。我在每一版都會(huì)考慮改到什么樣的程度，可以被盡可能多的刑法學(xué)者接受，可以盡可能多地被司法機(jī)關(guān)采納。

比如像第一版的時(shí)候，我不主張四要件，但還是按四要件寫(xiě)的，但是有些地方我提出疑問(wèn)，我不贊成。第二版是三個(gè)要件，刪掉了一個(gè)，但這也不是自己真正想做的，主要是想慢慢地去改。說(shuō)實(shí)話(huà)，教材寫(xiě)了之后每過(guò)一段時(shí)間就覺(jué)得不滿(mǎn)意的地方有很多，尤其是第二版。再比如像犯罪論體系，我現(xiàn)在覺(jué)得三階層是最合理的，我說(shuō)的三階層和二階層沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)區(qū)別，當(dāng)然我的二階層與所謂消極的構(gòu)成要件要素理論不太一樣，我只是把前面兩個(gè)階層合在一起，變成“不法”。再比如說(shuō)共同犯罪的“共同”含義，因?yàn)楫?dāng)初司法實(shí)踐采取完全犯罪共同說(shuō)，我就在中間提出來(lái)部分犯罪共同說(shuō)，主要是考慮司法機(jī)關(guān)接受的一種程度，現(xiàn)在則采取了行為共同說(shuō)。

“學(xué)無(wú)止境”，我自己覺(jué)得刑法越學(xué)越難、越研究越難，需要研究的問(wèn)題太多，難以解決的問(wèn)題太多。一方面，始終要知道我們的立法現(xiàn)狀，我們的刑法是怎么規(guī)定的，我們的司法現(xiàn)狀，我們普通國(guó)民的價(jià)值觀。另一方面，國(guó)外的東西需要借鑒。怎么樣把它們很好地融合起來(lái)，這也是我這些年來(lái)一直在做的事情。我不喜歡說(shuō)國(guó)外的理論都是對(duì)的，或者因?yàn)閲?guó)外哪個(gè)學(xué)者很權(quán)威，就按照人家的解釋完全搬到我們刑法中來(lái)，我覺(jué)得這是不可取的。反之，一概拒絕借鑒國(guó)外的理論也不可取。

剛才你問(wèn)到陳老師寫(xiě)的最滿(mǎn)意的書(shū)，我認(rèn)為滿(mǎn)意只能是相對(duì)而言的。我覺(jué)得《刑法學(xué)》（第五版）還可以吧，《刑法分則的解釋原理》也還算是我比較滿(mǎn)意的。就分則來(lái)講，《詐騙罪與金融詐騙罪研究》這本書(shū)我覺(jué)得還是寫(xiě)得比較具體，各種方面都考慮到了，當(dāng)然里面還有一些問(wèn)題。

車(chē)浩：謝謝兩位老師這段的分享，我自己聽(tīng)得很入迷，感觸很多。相信這段學(xué)術(shù)經(jīng)歷的回顧會(huì)影響很多研習(xí)刑法的人。

我們?cè)偻掠懻摚?997年刑法對(duì)1979年刑法進(jìn)行了大規(guī)模的修訂，由此引發(fā)帶動(dòng)了學(xué)界立法論的研究風(fēng)氣。在1997年刑法修訂時(shí)激起的“如何制定一部良法”的學(xué)術(shù)熱情和風(fēng)潮，一直延續(xù)到1997年刑法出臺(tái)之后相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間。學(xué)者們熱衷于批評(píng)法律，卻疏于給司法實(shí)踐提供切實(shí)有效的指導(dǎo)。但是近年來(lái)，刑法學(xué)界的主流研究范式，已經(jīng)逐漸從立法論轉(zhuǎn)換為解釋論。其中，張明楷老師特別提出“法律不是嘲笑的對(duì)象”，對(duì)學(xué)界影響很大。陳老師早年從事刑法哲學(xué)的批判性、思想性研究，近年來(lái)也高舉刑法教義學(xué)的大旗，甚至展開(kāi)對(duì)判例的研究。可以說(shuō)，兩位老師如今的學(xué)術(shù)立場(chǎng)都是解釋論的。但是，另一方面，也會(huì)有這樣的疑問(wèn)，教義學(xué)和解釋論都是以對(duì)現(xiàn)行法律的承認(rèn)和尊重為前提的，解釋論走到極致，是否會(huì)導(dǎo)致刑法理論在立法面前沉默，逐漸喪失對(duì)立法的引領(lǐng)和批判的功能？特別是在中國(guó)現(xiàn)階段的立法程序、立法水平、立法觀念都未盡如人意的情況下。我的問(wèn)題是，兩位老師如何看待上述情況，一個(gè)刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)如何處理在解釋與批判之間的學(xué)術(shù)權(quán)衡和擔(dān)當(dāng)？

陳興良：學(xué)者對(duì)立法有沒(méi)有引導(dǎo)和批判的功能，以及如何來(lái)實(shí)現(xiàn)這個(gè)功能？這個(gè)問(wèn)題是值得思考的。這里涉及前段時(shí)間比較熱門(mén)的一個(gè)討論話(huà)題，就是所謂的社科法學(xué)和法教義學(xué)之間的關(guān)系問(wèn)題，當(dāng)然這個(gè)討論是在法理學(xué)界展開(kāi)討論的，而且意義限于法理學(xué)。在法理學(xué)中，是重點(diǎn)研究法價(jià)值、法的社會(huì)意義、對(duì)法律進(jìn)行批判，還是重點(diǎn)研究法的教義學(xué)的方法？這二者是存在立場(chǎng)上的對(duì)峙。社科法學(xué)的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)主要來(lái)自美國(guó)，而法教義學(xué)的淵源來(lái)自德國(guó)，因此，有些學(xué)者評(píng)論說(shuō)，社科法學(xué)和法教義學(xué)在我國(guó)的爭(zhēng)論是美國(guó)的法律理論和德國(guó)的法律理論在中國(guó)代理人之間的爭(zhēng)論，上升到這樣一個(gè)高度。

我個(gè)人認(rèn)為，法學(xué)的研究有不同的維度，刑法學(xué)研究也是這樣的。北大的儲(chǔ)懷植教授曾經(jīng)提到在法律之上研究法律、在法律之外研究法律、在法律之中研究法律。像在法律之上研究法律就是類(lèi)似法哲學(xué)；在法律之外研究法律就相當(dāng)于社科法學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法心理學(xué)，等等；還有在法律之中研究法律就是法教義學(xué)。刑法也可以分為不同的知識(shí)形態(tài)，但都是法學(xué)不可或缺的組成部分。社科法學(xué)和法教義學(xué)只是研究重點(diǎn)不同，學(xué)者的偏好不同，而不能認(rèn)為二者之間存在互不兩立的關(guān)系，所以這場(chǎng)爭(zhēng)論本身我覺(jué)得意義不是特別大，不是說(shuō)互相立場(chǎng)的不同，而只是興趣點(diǎn)不同。法學(xué)知識(shí)的主體部分，永遠(yuǎn)是法教義學(xué)，刑法也是如此，部門(mén)法更是如此。因?yàn)椴块T(mén)法當(dāng)中，像刑法哲學(xué)或者是刑法社會(huì)學(xué)的研究是比較邊緣的，主體部分還是法教義學(xué)。研究目的是通過(guò)對(duì)法律條文作解釋?zhuān)瑸樗痉ㄈ藛T正確適用刑法提供一種理論的引導(dǎo)，這是法教義學(xué)的一個(gè)基本功用。所以，我從刑法哲學(xué)的研究轉(zhuǎn)向以刑法規(guī)范為中心的刑法教義學(xué)的研究，這是我對(duì)刑法知識(shí)形態(tài)的一個(gè)重新認(rèn)識(shí)。

這里順便要談到一個(gè)問(wèn)題，教義學(xué)和解釋學(xué)（解釋論），二者到底有沒(méi)有區(qū)分？我認(rèn)為二者立場(chǎng)是一樣的，都是以現(xiàn)行的法規(guī)范為前提，對(duì)其進(jìn)行解釋?zhuān)瑥闹幸暌恍┮?guī)范，以便為司法人員適用法律提供一種理論上的指導(dǎo)。但我覺(jué)得二者還是存在區(qū)分的。法教義學(xué)不僅僅是一種研究法律的方法，而且是一種話(huà)語(yǔ)體系，因?yàn)樾谭ń塘x學(xué)中的“教義”是宗教的概念，王世洲教授翻譯成“信條”，是來(lái)自宗教。我們知道，宗教不僅是一種信仰，而且是一種話(huà)語(yǔ)體系，宗教內(nèi)部有不同的教派，不同的宗教之間又有不同的話(huà)語(yǔ)體系。宗教的教義自成一體，要接受這套東西就要完整地接受下來(lái)。法教義學(xué)的概念具有神圣性、邏輯性、話(huà)語(yǔ)體系性，我覺(jué)得這種特征、特色體現(xiàn)得更為明顯。而解釋學(xué)（解釋論）強(qiáng)調(diào)對(duì)法律作解釋?zhuān)遣捎檬裁捶椒▉?lái)進(jìn)行解釋?zhuān)捎檬裁戳?chǎng)來(lái)解釋?zhuān)](méi)有限定，所以解釋學(xué)、解釋論或闡釋學(xué)這些概念相對(duì)是比較中性的，沒(méi)有特殊的背后的知識(shí)、話(huà)語(yǔ)體系的支撐。所以，二者還是有點(diǎn)不同，我更多地采用刑法教義學(xué)的用語(yǔ)。

剛才車(chē)浩提到把刑法解釋學(xué)、教義學(xué)推到極致，是不是就喪失對(duì)立法的引領(lǐng)和批判功能？對(duì)于這個(gè)問(wèn)題要進(jìn)行具體的討論，因?yàn)樾谭ń塘x學(xué)是把現(xiàn)行的法規(guī)范作為一個(gè)邏輯起點(diǎn)進(jìn)行演繹推理，由此推導(dǎo)出一些教義規(guī)則，而不是對(duì)法律進(jìn)行指責(zé)、批判，所以它的批判性顯然是不存在的。像宗教，教義是信仰對(duì)象，而不是批判對(duì)象，但這并不是說(shuō)在刑法教義學(xué)研究當(dāng)中，就不存在解釋者或者是研究者個(gè)人的價(jià)值判斷。個(gè)人價(jià)值判斷也可以通過(guò)解釋方法的運(yùn)用體現(xiàn)出來(lái)，但是它確實(shí)又受到法規(guī)范的局限，所以有一句很形象的話(huà)形容——“戴著腳鐐跳舞”。首先要戴上腳鐐，法條就是腳鐐、是限制，要在法規(guī)范范圍內(nèi)進(jìn)行研究，但是跳舞又能表現(xiàn)舞者的自主性、精神的創(chuàng)造性。中國(guó)古代的律詩(shī)、絕句，有押韻的要求，對(duì)詩(shī)人來(lái)說(shuō)是一種限制，詩(shī)人要掌握這個(gè)游戲規(guī)則，然后把這種情感放到里面去進(jìn)行游戲，而不是像現(xiàn)在的現(xiàn)代詩(shī)完全不要韻律，自由、奔放。但這里面還是不能否定主體的價(jià)值判斷、喜好，這一點(diǎn)上我同意張老師說(shuō)的，可以規(guī)定不好，但是可以解釋得好。解釋得好不能違背罪刑法定，罪刑法定是刑法解釋學(xué)或者是刑法教義學(xué)最大的公約數(shù)，這里面的余地還是很大的，可以有所作為。通過(guò)教義學(xué)的方法，可以對(duì)法律通過(guò)解釋來(lái)進(jìn)行某種程度的塑造，一種理論塑造，這種作用是非常大的。

除了教義學(xué)以外，刑法學(xué)者可以對(duì)刑法理念進(jìn)行研究，對(duì)死刑進(jìn)行研究，繼而影響立法者、司法者，這或多或少對(duì)立法有一種引導(dǎo)、思想上的啟蒙作用。這二者并不是矛盾的。但是我的一個(gè)基本觀點(diǎn)，我們學(xué)者不要試圖去干預(yù)立法，不要試圖影響立法或者是控制立法，如果學(xué)者有這種想法是自不量力，學(xué)者要做自己的事情，能做到什么就做到什么，而不要追求自己做不到的事情。學(xué)者的使命、立法者的使命、司法者的使命之間有區(qū)隔，不要把三者混淆在一起，學(xué)者就做學(xué)者，有自己的手藝、專(zhuān)業(yè)，這是他一個(gè)賴(lài)以生存的基礎(chǔ)。

車(chē)浩：我的疑問(wèn)是，學(xué)者、立法者、司法者各有其使命，那么，如果法律出現(xiàn)“惡法”，誰(shuí)來(lái)批判它？不可能完全指望立法者自我糾正。學(xué)者如果把這個(gè)角色和功能讓位出去的話(huà)，那么在社會(huì)分工當(dāng)中，誰(shuí)來(lái)負(fù)責(zé)糾正和避免社會(huì)最終走向惡法統(tǒng)治下的災(zāi)難？

陳興良：學(xué)者之間有專(zhuān)業(yè)分工，有專(zhuān)業(yè)知識(shí)分子和公共知識(shí)分子的區(qū)別，大部分人只能當(dāng)專(zhuān)業(yè)知識(shí)分子，只有少部分人能當(dāng)公共知識(shí)分子，公共知識(shí)分子才是社會(huì)的良心，專(zhuān)業(yè)知識(shí)分子是一個(gè)手藝人，是憑手藝吃飯的，經(jīng)過(guò)很深的研究有很深的造詣，大部分學(xué)者就是手藝人，而不是公共知識(shí)分子。

車(chē)浩：我理解一般的公共知識(shí)分子往往表現(xiàn)在對(duì)重大的公共事件的態(tài)度上，但是法律不是一個(gè)事件，而是一種制度，要想要對(duì)惡法作出批判，一定也需要專(zhuān)業(yè)基礎(chǔ)。

陳興良：在這一點(diǎn)上可以談一下我個(gè)人思想的轉(zhuǎn)變和經(jīng)歷，大概在十年前我們提出依法治國(guó)、建設(shè)法治國(guó)家，有一陣子我對(duì)此非常熱衷，搞了好多論壇、出了好多書(shū)，對(duì)一些案件也做了評(píng)論，那時(shí)往往愿意對(duì)國(guó)家的法治建設(shè)發(fā)表自己的見(jiàn)解。但是后來(lái)我慢慢轉(zhuǎn)變了，發(fā)現(xiàn)那些工作是不可能達(dá)到你的愿望的，不可能有影響的，是不是搞法治不是我們說(shuō)了算，而是當(dāng)權(quán)者說(shuō)了算，我們沒(méi)辦法影響當(dāng)權(quán)者。要干那個(gè)事情就荒廢了自己的學(xué)業(yè)，所以后來(lái)我就轉(zhuǎn)過(guò)來(lái)。當(dāng)然這也和一些特殊的事件、一些外在的刺激可能有關(guān)系。我現(xiàn)在拒絕對(duì)公共事件發(fā)出任何有影響的回應(yīng)，不接受采訪，也不對(duì)案件發(fā)聲，愿意多做一點(diǎn)專(zhuān)業(yè)的事情。當(dāng)然我對(duì)那些做公共知識(shí)分子，承擔(dān)社會(huì)良心角色的人，一直很尊重。他們承擔(dān)很大的壓力，也是很不容易的，我非常理解，同時(shí)我也覺(jué)得做專(zhuān)業(yè)知識(shí)分子更符合自己的角色和性格。

張明楷：還是從刑法學(xué)說(shuō)起，剛才陳老師講到教義學(xué)和解釋學(xué)有一些區(qū)別。日本的學(xué)者都是把德國(guó)的刑法教義學(xué)翻譯成刑法解釋學(xué)。刑法教義學(xué)也好，刑法解釋學(xué)也好，就是刑法學(xué)，刑法學(xué)的本體就是解釋。解釋學(xué)與對(duì)立法的批判不矛盾。對(duì)立法的批判實(shí)際上分兩種：其中一種就是通過(guò)解釋進(jìn)行批判。比如說(shuō)有時(shí)候這個(gè)條文是多余的，就通過(guò)解釋把它解釋掉。比如說(shuō)受賄罪的“為他人謀取利益”，現(xiàn)在就把它解釋掉了，只要他人有請(qǐng)托事情，你國(guó)家工作人員收受財(cái)物就是“為他人謀取利益”了。而如果內(nèi)容不夠的話(huà)，也可以通過(guò)解釋添加。從技巧上來(lái)講，擴(kuò)大解釋、縮小解釋等，在某種意義上也是一種批判。意思就是說(shuō)，這個(gè)詞用得不好，我們要把它擴(kuò)大，或者是哪個(gè)詞不好，要縮小。我不認(rèn)為教義學(xué)、解釋學(xué)只能對(duì)立法完全肯定，它實(shí)際上包含了太多的批判，只不過(guò)這個(gè)批判是隱性的，在不需要修改刑法的時(shí)候，我們也可以按照我們的解釋去適用它。

1995年之前的《日本刑法》第109條里面用了“或者”這個(gè)詞，但是所有的理論都說(shuō)這個(gè)“或者”應(yīng)當(dāng)解釋成“并且”。1995年立法機(jī)關(guān)把這個(gè)“或者”改成了“并且”?？梢?jiàn)，當(dāng)一個(gè)法條規(guī)定有問(wèn)題的時(shí)候就把它解釋好，后面的立法就按照合理的解釋再重新表述法條，我們?cè)龠M(jìn)行解釋?zhuān)侔褌€(gè)法條表述得更好。解釋可以和立法形成一個(gè)良性互動(dòng)的關(guān)系。但是有時(shí)候我們做得不好，比如說(shuō)《刑法》第237條。以前規(guī)定的是強(qiáng)制猥褻婦女、侮辱婦女，刑法理論通常都是強(qiáng)調(diào)猥褻和侮辱的區(qū)別，強(qiáng)調(diào)的結(jié)果是到了《刑法修正案（九）》出現(xiàn)了強(qiáng)制猥褻他人和侮辱婦女的并列規(guī)定。這個(gè)規(guī)定很奇怪。如果刑法理論將猥褻與侮辱解釋成一個(gè)意思，《刑法修正案（九）》完全可以只規(guī)定以暴力、脅迫或者是其他方法強(qiáng)制猥褻他人就夠了?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼?duì)第237條的修改不理想，一個(gè)重要原因是理論上沒(méi)有很好的解釋“強(qiáng)制猥褻和侮辱婦女”，一定要說(shuō)二者的區(qū)別?？梢?jiàn)，有時(shí)候解釋得不好就導(dǎo)致立法不能進(jìn)行很好的改進(jìn)，解釋和立法就沒(méi)有一個(gè)良性的互動(dòng)關(guān)系。我覺(jué)得這一點(diǎn)還是很重要的。

車(chē)浩：剛才我們討論了解釋和批判的關(guān)系?，F(xiàn)在解釋論中最大的問(wèn)題就是刑法的知識(shí)轉(zhuǎn)型。1997年刑法出臺(tái)特別是進(jìn)入2000年之后，中國(guó)刑法理論出現(xiàn)了重大的知識(shí)轉(zhuǎn)型。德日知識(shí)在經(jīng)過(guò)半個(gè)多世紀(jì)的中斷之后，又一次大規(guī)模地進(jìn)入國(guó)內(nèi)，接續(xù)上了民國(guó)時(shí)期開(kāi)始的大陸法系的知識(shí)傳統(tǒng)。在這個(gè)過(guò)程中，兩位老師是當(dāng)仁不讓的領(lǐng)軍人物，對(duì)這場(chǎng)知識(shí)轉(zhuǎn)型和理論更新起到了引領(lǐng)作用，作出了重大貢獻(xiàn)。這其中，犯罪論體系作為刑法學(xué)理論的核心領(lǐng)域，圍繞著它展開(kāi)的學(xué)術(shù)爭(zhēng)議，突出地表現(xiàn)了這場(chǎng)知識(shí)轉(zhuǎn)型的深遠(yuǎn)影響。站在現(xiàn)在這個(gè)時(shí)點(diǎn)上，兩位老師如何評(píng)價(jià)，犯罪論體系的爭(zhēng)鳴和更新，對(duì)于整個(gè)刑法學(xué)發(fā)展的意義？它們對(duì)于司法實(shí)踐又會(huì)有哪些長(zhǎng)遠(yuǎn)影響？

陳興良：我國(guó)的刑法理論確實(shí)有一個(gè)演變的過(guò)程。20世紀(jì)30年代，我們的立法從清末沈家本變法、制定大清新刑律開(kāi)始，出現(xiàn)了中國(guó)近代的刑事立法，這在很大程度上是借鑒了日本和德國(guó)的這套大陸法系的體制。應(yīng)該說(shuō)選擇大陸法系的法典化體制和中華法系的傳統(tǒng)是具有一定的契合性的。因此，德國(guó)理論和日本理論在30年代就傳入我國(guó)，當(dāng)時(shí)處于刑法理論的草創(chuàng)時(shí)期，這種理論建構(gòu)是初步的，沒(méi)有形成完備的一套理論。1949年中華人民共和國(guó)成立以后，以廢除國(guó)民黨“六法全書(shū)”為標(biāo)志，否定舊法統(tǒng)，建立新中國(guó)的法制。在這個(gè)階段引進(jìn)了蘇俄理論，也包括蘇俄刑法知識(shí)，事實(shí)上當(dāng)時(shí)整個(gè)刑法理論都是由蘇聯(lián)學(xué)者來(lái)傳授的，不僅刑法，刑事訴訟法、法理、憲法、民法全部是用蘇俄這一套。

1957年開(kāi)始反右，后來(lái)政治斗爭(zhēng)、“文化大革命”，一直到1976年“文化大革命”結(jié)束。因此，學(xué)習(xí)蘇聯(lián)的時(shí)間也很短暫，有一些基本的教科書(shū)、極個(gè)別的專(zhuān)著翻譯過(guò)來(lái)。1978年恢復(fù)法制，1979年頒布刑法，我們開(kāi)始恢復(fù)了刑法理論研究，這時(shí)候研究的基礎(chǔ)還是50年代從蘇俄引進(jìn)的那些知識(shí)。這是我國(guó)新時(shí)期刑法學(xué)理論發(fā)展的一個(gè)起點(diǎn)。

通過(guò)對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)有趣的現(xiàn)象，50年代我們各個(gè)部門(mén)法學(xué)都是引進(jìn)蘇俄的理論，但是經(jīng)過(guò)一段時(shí)間各部門(mén)法中蘇俄法的痕跡蕩然無(wú)存，唯獨(dú)刑法學(xué)至今仍有蘇俄刑法學(xué)的深深烙印，主要是指四要件的犯罪論體系。我們講刑法學(xué)，或者狹義刑法學(xué)，就是指犯罪論體系?，F(xiàn)在四要件的犯罪論體系還是我們建構(gòu)犯罪論的一個(gè)基礎(chǔ)。所以說(shuō)蘇俄刑法學(xué)的深刻影響一直持續(xù)到現(xiàn)在。

過(guò)去十年來(lái)，隨著德國(guó)、日本刑法學(xué)知識(shí)的傳入，三階層理論也傳入我國(guó)。有些學(xué)者認(rèn)識(shí)到德國(guó)、日本三階層理論的有效性、科學(xué)性，開(kāi)始提倡和宣傳三階層。這就和傳統(tǒng)的四要件理論形成理論上的碰撞，四要件理論仍然具有持續(xù)性、穩(wěn)定性，同時(shí)三階層也逐漸被少數(shù)人接受，逐漸成為刑法理論研究一股有生力量?，F(xiàn)在仍處于兩種不同的刑法話(huà)語(yǔ)互相對(duì)峙、相互力量此消彼長(zhǎng)的過(guò)程當(dāng)中。應(yīng)該說(shuō)，四要件理論，目前無(wú)論是在學(xué)術(shù)界，還是在司法實(shí)踐當(dāng)中還是有很大的影響力。絕大部分司法工作者在學(xué)校學(xué)的是四要件理論，所以他們還是用四要件的理論來(lái)思考、來(lái)辦案，這一點(diǎn)是不可否認(rèn)的。所以，我們要充分看到，知識(shí)轉(zhuǎn)型是一個(gè)非常漫長(zhǎng)的過(guò)程，不可能在短時(shí)間內(nèi)完成。我們引入德國(guó)和日本的刑法知識(shí)，是作為一種分析工具來(lái)研究我國(guó)的刑法，由此提升我國(guó)的刑法學(xué)術(shù)水平。

如何看待引入德國(guó)、日本的刑法知識(shí)和刑法知識(shí)的本土化之間的矛盾？有些學(xué)者認(rèn)為，不能言必稱(chēng)德日，中國(guó)應(yīng)該有自己獨(dú)創(chuàng)的一套刑法理論。剛才張老師也提到，我們?cè)谛谭ㄑ芯慨?dāng)中是不能拒絕德國(guó)、日本的理論和分析工具的。我們能不能獨(dú)自創(chuàng)立一套刑法的話(huà)語(yǔ)系統(tǒng)？我認(rèn)為是完全不可能的，也沒(méi)有必要。刑法知識(shí)是人類(lèi)文明、文化的一個(gè)組成部分，本身是具有一種承繼性的。我們看待它非常類(lèi)似于我們看待科學(xué)技術(shù)。我們過(guò)去很長(zhǎng)時(shí)間里面受到閉關(guān)鎖國(guó)的思想影響，總是說(shuō)要自力更生，自己發(fā)明創(chuàng)造，但事實(shí)上看來(lái)，成效甚微。后來(lái)改革開(kāi)放，引進(jìn)了外國(guó)的先進(jìn)科學(xué)技術(shù)。盡管德國(guó)、日本的汽車(chē)特別好，但是不能引進(jìn)，非要發(fā)明中國(guó)的汽車(chē)，這是極為愚蠢的，也完全沒(méi)必要，我們可以引進(jìn)先進(jìn)國(guó)家的科學(xué)技術(shù)來(lái)發(fā)展中國(guó)的汽車(chē)工業(yè)。在刑法知識(shí)的問(wèn)題上也如此，我們完全可以用德日的這套刑法教義學(xué)理論來(lái)研究中國(guó)的刑法。關(guān)于這一點(diǎn)，我記得中國(guó)人民大學(xué)的憲法學(xué)教授張翔在談到憲法教義學(xué)時(shí)說(shuō)，不要一提教義學(xué)就是研究國(guó)外的法律，它就是一種方法和工具，我們研究的還是中國(guó)的法律。用外國(guó)的工具研究中國(guó)的法律，結(jié)果必然是中國(guó)的。所以，我有這樣一個(gè)看法：中國(guó)是幅員遼闊的文明古國(guó)，中國(guó)人的本土化能力非常強(qiáng)。不像那些僅有幾百萬(wàn)人口的小國(guó)家，對(duì)于那些國(guó)家，買(mǎi)汽車(chē)就行了，沒(méi)必要造汽車(chē)，因?yàn)樗氖袌?chǎng)很小。對(duì)于刑法知識(shí)也是一樣，小國(guó)直接引用就夠了，本土化、轉(zhuǎn)化能力是非常低的。這些國(guó)家的刑法學(xué)教授可能就幾十個(gè)，哪有那么多的學(xué)術(shù)創(chuàng)新？但是中國(guó)不一樣，中國(guó)有這么廣闊的學(xué)術(shù)市場(chǎng)，我們有這么多研究者，完全可以把外國(guó)的理論拿過(guò)來(lái)，結(jié)合中國(guó)的司法、刑法情況進(jìn)行重新的構(gòu)造，進(jìn)行本土化，逐漸發(fā)展出一套適合中國(guó)的理論體系。在這一點(diǎn)上，我認(rèn)為知識(shí)的轉(zhuǎn)型是非常必要的，我們要推動(dòng)它。

事實(shí)上，蘇俄的四要件這套理論，只是在教科書(shū)里面還存活著，而在比較深入的理論研究當(dāng)中，我們已經(jīng)完全采用三階層的理論分析工具和理論話(huà)語(yǔ)。一個(gè)碩士生寫(xiě)一篇碩士論文，如果僅根據(jù)四要件沒(méi)辦法完成論文，必須要用三階層的理論話(huà)語(yǔ)完成分析。更不要說(shuō)博士論文，博士論文的話(huà)語(yǔ)體系完全是用德國(guó)、日本的話(huà)語(yǔ)來(lái)解釋中國(guó)的問(wèn)題。所以，四要件的理論具有某種象征性，像是一個(gè)框架，實(shí)際我們已經(jīng)突破這個(gè)框架，但是這個(gè)框架始終存在，對(duì)于理論的發(fā)展有一定的影響。所以，對(duì)于四要件和三階層理論上的爭(zhēng)論，我覺(jué)得這正是中國(guó)刑法理論向前發(fā)展的一個(gè)動(dòng)力。

張明楷：如果從四要件到三階層是一種知識(shí)轉(zhuǎn)型，那么也只是部分人轉(zhuǎn)了，并不是所有人都轉(zhuǎn)了，因?yàn)椴⒉皇撬腥硕假澇扇A層理論。我覺(jué)得完全轉(zhuǎn)變還需要很長(zhǎng)一段時(shí)間，轉(zhuǎn)不轉(zhuǎn)也是要一直爭(zhēng)論下去的。

理論就是一個(gè)技術(shù)、一個(gè)工具，你不放棄四要件的時(shí)候也可以把三階層拿起來(lái)用，這個(gè)不矛盾。我在跟法官、檢察官講課的時(shí)候和他們說(shuō)，如果遇到疑難案件，可以先用三階層或者先用四要件分析一下，如果兩者分析的結(jié)論一樣那么你可以放心，如果不一樣你就要思考了。就我本人來(lái)看，四要件最突出的問(wèn)題是不區(qū)分違法和責(zé)任，一旦不區(qū)分違法和責(zé)任，判斷的順序就可以任意改變，比如有的是從客體開(kāi)始，有的是從主體開(kāi)始。不區(qū)分違法和責(zé)任，就容易習(xí)慣于整體判斷，社會(huì)危害性是不是達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度。整體判斷就避免不了恣意性、隨意性。為了使犯罪的認(rèn)定安定化，你一定要一個(gè)一個(gè)地進(jìn)行分析，而且要明確先分析什么、后分析什么。三階層在這一點(diǎn)上確實(shí)有它的優(yōu)勢(shì)，它區(qū)分違法和責(zé)任，一定是有了違法之后才討論責(zé)任。即使將故意作為構(gòu)成要件的要素，也是要從客觀到主觀。從客觀到主觀有一個(gè)好處，客觀是好認(rèn)定的，一個(gè)什么樣的行為造成一個(gè)什么樣的結(jié)果是好認(rèn)定的?？陀^事實(shí)固定下來(lái)，再判斷行為人在主觀上對(duì)客觀事實(shí)有沒(méi)有認(rèn)識(shí)。如果一旦從主觀到客觀，刑訊逼供就永遠(yuǎn)避免不了。

三階層這個(gè)平臺(tái)很大，比如說(shuō)責(zé)任里面的問(wèn)題，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不只主觀要件的問(wèn)題。違法性層面完全是敞開(kāi)的，有超法規(guī)的違法阻卻事由。責(zé)任層面也有超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。因?yàn)槲覀冎灰肋`法的實(shí)質(zhì)是什么，責(zé)任的實(shí)質(zhì)是什么，不具備這個(gè)實(shí)質(zhì)的東西，即使是法律沒(méi)有規(guī)定的，我們也可以承認(rèn)違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由，從而把行為排除在犯罪之外。刑法理論所有的問(wèn)題，都可以放到三階層中去討論，這個(gè)平臺(tái)比四要件要寬廣得多。

我在讀研究生的時(shí)候，很無(wú)知地想以后提出一種中國(guó)特色刑法學(xué)體系。實(shí)際上關(guān)鍵不在于有沒(méi)有中國(guó)特色，而在于在中國(guó)是否合適，能否解決中國(guó)的問(wèn)題。各國(guó)刑法的共同點(diǎn)是很多的，后來(lái)接觸了國(guó)外的學(xué)術(shù)，看的書(shū)越來(lái)越多，發(fā)現(xiàn)什么樣的體系國(guó)外都有了，你再想提出一個(gè)國(guó)外沒(méi)有的體系幾乎不可能。所以，既不要四要件也不要三階層，來(lái)一個(gè)中國(guó)式的，至少在我看來(lái)是很困難的。如果說(shuō)有人能提出更好的，當(dāng)然太理想不過(guò)了，我也拭目以待，但是至少對(duì)我來(lái)講這是一個(gè)太難的事情。我還是覺(jué)得，三階層的引進(jìn)讓越來(lái)越多的人知道它、了解它、接受它，不管是對(duì)我們的刑法理論研究，還是對(duì)司法實(shí)務(wù)來(lái)講都是很有好處的。

車(chē)浩：就像兩位老師提到的，學(xué)術(shù)爭(zhēng)論對(duì)刑法理論發(fā)展是非常重要的。在過(guò)去二十年中，刑法學(xué)界風(fēng)氣一個(gè)可喜的變化是，學(xué)者們之間的爭(zhēng)論，越來(lái)越去政治化，也去人身意氣之爭(zhēng)，進(jìn)入應(yīng)有的學(xué)術(shù)自由爭(zhēng)鳴的軌道中。陳老師從早年的刑法哲學(xué)開(kāi)始，一直到后來(lái)的社會(huì)危害性批判，都是在身體力行這樣的學(xué)術(shù)批判和爭(zhēng)鳴。張老師更是明確提出了“學(xué)術(shù)之盛需要學(xué)派之爭(zhēng)”的命題。除了像四要件與三階層這樣的影響巨大的爭(zhēng)論之外，包括在兩位老師之間，也展開(kāi)了關(guān)于形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的深入爭(zhēng)鳴。這場(chǎng)爭(zhēng)論涉及包括罪刑法定原則在內(nèi)的對(duì)一系列刑法理論和觀念的不同看法，可謂是一場(chǎng)影響深遠(yuǎn)的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論。在兩位老師看來(lái)，在未來(lái)的刑法理論發(fā)展中，可能還會(huì)出現(xiàn)哪些重大的基本理論的爭(zhēng)鳴？

陳興良：我覺(jué)得學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，乃至于學(xué)派之爭(zhēng)，對(duì)一個(gè)學(xué)科的理論發(fā)展是非常重要的，能夠起到一種推動(dòng)作用。但是這種學(xué)術(shù)的爭(zhēng)論并不是學(xué)者之間的混戰(zhàn)，它的前提有一些學(xué)派之爭(zhēng)，沒(méi)有學(xué)派之爭(zhēng)哪有學(xué)術(shù)之爭(zhēng)呢。從歷史來(lái)看，有兩種所謂的學(xué)術(shù)之爭(zhēng)，一種是新舊學(xué)術(shù)的更替爭(zhēng)論，像犯罪學(xué)體系從古典學(xué)派到后來(lái)的新古典學(xué)派，再到后來(lái)威爾茨爾的目的行為論，這些爭(zhēng)論是伴隨著理論的發(fā)展而展開(kāi)的；另外一種學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，是在同一個(gè)時(shí)期站在不同的立場(chǎng)上來(lái)對(duì)某些理論展開(kāi)互相的爭(zhēng)論，類(lèi)似于日本的行為無(wú)價(jià)值和結(jié)果無(wú)價(jià)值的爭(zhēng)論，嚴(yán)格來(lái)講，這是真正意義上的學(xué)派之爭(zhēng)，是不同的學(xué)派站在不同的立場(chǎng)上對(duì)刑法進(jìn)行討論。這里面一個(gè)很有意思的問(wèn)題，就是學(xué)派之爭(zhēng)是不是非要分出你對(duì)我錯(cuò)、你是我非、誰(shuí)對(duì)誰(shuí)錯(cuò)？能不能用這個(gè)衡量？前幾年我和高雄大學(xué)的陳子平教授有比較多的接觸，我和他共同在北大開(kāi)過(guò)一門(mén)課，比如他在講課的時(shí)候說(shuō)這個(gè)問(wèn)題有幾種觀點(diǎn)，他的導(dǎo)師是早稻田大學(xué)的曾根威彥教授，他的導(dǎo)師是什么觀點(diǎn)，他也同意導(dǎo)師的觀點(diǎn)。他老是這樣說(shuō)。后來(lái)我就很納悶，我想，你都同意你導(dǎo)師的觀點(diǎn)，那么你自己的學(xué)術(shù)見(jiàn)解在哪里？如果導(dǎo)師是錯(cuò)的，你也就跟著錯(cuò)了。后來(lái)我發(fā)現(xiàn)，其實(shí)行為無(wú)價(jià)值和結(jié)果無(wú)價(jià)值兩種學(xué)派不存在對(duì)錯(cuò)之分，它們是兩種刑法理論的演繹，邏輯起點(diǎn)不同，比如說(shuō)對(duì)“不法”理解不一樣，所以演繹出一套自成體系的刑法理論。在行為無(wú)價(jià)值和結(jié)果無(wú)價(jià)值內(nèi)部保持邏輯一致性，自成一派。在這種情況下，沒(méi)有哪一種觀點(diǎn)是錯(cuò)的，但是這兩種觀點(diǎn)是不一樣的。兩個(gè)學(xué)派都提供了一個(gè)基本的思路、基本的理論脈絡(luò)，每個(gè)研究者都要做一個(gè)選擇、站隊(duì)。這種站隊(duì)有一個(gè)最大的好處，就是從一開(kāi)始接受的東西是邏輯一致的理論，從一個(gè)出發(fā)點(diǎn)逐漸演繹，能夠自成一體，就避免了觀點(diǎn)選擇的困難。經(jīng)過(guò)這樣一套訓(xùn)練，基本方法就可以掌握得很好。

在我國(guó)，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)還沒(méi)有學(xué)派，因此我們也很難說(shuō)有學(xué)派之爭(zhēng)。學(xué)派之爭(zhēng)是理論充分發(fā)達(dá)、理論成熟的產(chǎn)物，但我們還達(dá)不到這個(gè)階段。我們要提倡學(xué)派之爭(zhēng)，要推動(dòng)學(xué)派之爭(zhēng)。剛才車(chē)浩也提到解釋論等一些爭(zhēng)論，只是觀點(diǎn)的爭(zhēng)論，這里面還有很多誤解，等等，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到學(xué)派之爭(zhēng)的程度。至于車(chē)浩說(shuō)會(huì)出現(xiàn)哪些重大的基本理論的爭(zhēng)鳴，我覺(jué)得還沒(méi)辦法來(lái)預(yù)見(jiàn)?，F(xiàn)在三階層、四要件是最熱鬧的一個(gè)理論上的站隊(duì)，是一個(gè)學(xué)術(shù)熱點(diǎn)問(wèn)題，其他方面可能只是不同觀點(diǎn)的爭(zhēng)論。

張明楷：我覺(jué)得刑法理論要向前發(fā)展一定離不開(kāi)學(xué)術(shù)批判，但是學(xué)術(shù)批判不是單純批判別人，也包括自己的反思和反省。一個(gè)理論有價(jià)值常常是因?yàn)榫哂斜慌械膬r(jià)值，如果大家覺(jué)得它連被批判的價(jià)值都沒(méi)有，那么這個(gè)理論是最失敗的。我提出要有學(xué)派之爭(zhēng)，并不是說(shuō)我們學(xué)術(shù)沒(méi)有批評(píng)，而是覺(jué)得在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)我們的批評(píng)太雜亂。你仔細(xì)觀察一個(gè)學(xué)者，就會(huì)發(fā)現(xiàn)他在不同的文章，或者是在不同的場(chǎng)合說(shuō)的內(nèi)容本身就是自相矛盾的。原因就是背后缺乏一個(gè)理論根基，缺乏一個(gè)基本的立場(chǎng)。你要講學(xué)派，就要講你的基本立場(chǎng)是什么，你所有的觀點(diǎn)都不能跟你的基本立場(chǎng)相矛盾。這樣，你自己就從基本立場(chǎng)到具體觀點(diǎn)很一致。學(xué)者和法官不一樣，法官是重視個(gè)案的處理結(jié)論的妥當(dāng)性，而學(xué)者要注意自己的理論體系性。正因?yàn)槿绱?，不可能一個(gè)學(xué)者提出了觀點(diǎn)就被司法接受，不管它多么權(quán)威，因?yàn)檎疹櫟襟w系性的時(shí)候，有些個(gè)案結(jié)論就可能難以被一般人接受。

觀察國(guó)外的理論會(huì)發(fā)現(xiàn)，刑法理論要發(fā)展，除了批評(píng)之外，一定要有人把弱勢(shì)理論做強(qiáng)大。如果只有一個(gè)理論老是處在最權(quán)威的位置，一直是通說(shuō)，不動(dòng)搖，就意味著這個(gè)學(xué)科沒(méi)有發(fā)展。理論的發(fā)展是這樣一個(gè)過(guò)程：通說(shuō)原本很強(qiáng)大，但是有人把一個(gè)弱勢(shì)理論做強(qiáng)，做到比通說(shuō)還強(qiáng)大，把通說(shuō)推翻，變?nèi)鮿?shì)為強(qiáng)勢(shì)，再過(guò)一段時(shí)間它又被別的理論推翻。所以在德國(guó)刑法理論上，一種通說(shuō)的歷史就是二十年、三十年，不可能再長(zhǎng)了。把弱勢(shì)理論做大去推翻強(qiáng)勢(shì)理論，其中必然要有爭(zhēng)論、要有批判。

現(xiàn)在至少我自己提倡，不能因?yàn)橛^點(diǎn)不同就導(dǎo)致人際關(guān)系惡化，我是最反對(duì)這一點(diǎn)的。我很欣賞的狀態(tài)是，兩個(gè)人的觀點(diǎn)相反，但是兩個(gè)人的關(guān)系非常密切。觀點(diǎn)會(huì)有爭(zhēng)論，也會(huì)有很多不同，但是不能因此就影響人與人之間的關(guān)系。我聽(tīng)說(shuō)很多人在背后打聽(tīng)清華刑法老師之間的關(guān)系。（陳興良：還有很多人打聽(tīng)我們兩個(gè)人之間的關(guān)系。）

我們可以向外宣布，我們的關(guān)系很好。盡管觀點(diǎn)不同，關(guān)系是很好的。我也建議，自己的觀點(diǎn)受到批評(píng)時(shí)要感到高興，不要因?yàn)槿思遗形伊司筒桓吲d，人家批判你一定是對(duì)你觀點(diǎn)的尊重。我經(jīng)常會(huì)問(wèn)我的學(xué)生，哪些人對(duì)我提出了什么批評(píng)，我就找來(lái)看。如果確實(shí)覺(jué)得人家說(shuō)的有道理，我肯定要改，如果覺(jué)得沒(méi)有道理，也要分清楚什么時(shí)候需要反駁，什么時(shí)候不需要反駁。但是不可以說(shuō)一個(gè)人什么都能拿得準(zhǔn)，什么都是對(duì)的，況且也很難說(shuō)誰(shuí)對(duì)、誰(shuí)錯(cuò)，本來(lái)就是價(jià)值判斷。

我還經(jīng)常跟我的學(xué)生講，不要老是想把人家推倒，你站在那個(gè)地方，你一定要站在別人的肩膀上看問(wèn)題。任何一種觀點(diǎn)都可能有它合理的地方?？匆黄恼?、看一本書(shū)，首先要想到這篇文章、這本書(shū)有什么可取的地方，再看有哪些是我不同意的，不能說(shuō)見(jiàn)到別人的觀點(diǎn)都去反對(duì)。我覺(jué)得這一點(diǎn)很重要。

至于預(yù)測(cè)今后刑法學(xué)還會(huì)有什么很重大的爭(zhēng)論，和陳老師一樣，我感覺(jué)這個(gè)很難說(shuō)。一方面是取決于社會(huì)發(fā)展的狀況，另一方面是取決于學(xué)術(shù)發(fā)展的進(jìn)程。三階層、四要件究竟用哪一個(gè)，肯定會(huì)有爭(zhēng)論。同時(shí)，我覺(jué)得刑罰正當(dāng)化根據(jù)是一個(gè)很重大的問(wèn)題，以及怎么把刑罰正當(dāng)化的根據(jù)應(yīng)用到具體的刑罰制度和量刑中去，這方面我們做得不夠。另外，刑罰正當(dāng)化根據(jù)對(duì)犯罪產(chǎn)生什么樣的影響，我期待這方面能有更深入的研究。

從基本理論來(lái)講，對(duì)責(zé)任論和超法規(guī)的違法阻卻事由的研究相對(duì)比較薄弱一點(diǎn)，我覺(jué)得在這方面應(yīng)該多有一些爭(zhēng)論，進(jìn)而使理論更加完善，對(duì)司法機(jī)關(guān)能夠產(chǎn)生更積極的作用。至少這是我期待的。

車(chē)浩：經(jīng)過(guò)將近六小時(shí)的長(zhǎng)談，我們從立法、司法、刑法理論三個(gè)層面回顧過(guò)去刑法二十周年，談到了過(guò)去、現(xiàn)狀和對(duì)未來(lái)的展望。兩位老師可以說(shuō)為我們提供了一場(chǎng)讓人回味無(wú)窮的精神盛宴。在長(zhǎng)談即將結(jié)束的時(shí)候，請(qǐng)兩位老師用比較簡(jiǎn)短的話(huà)語(yǔ)總結(jié)一下過(guò)去二十年間刑事立法、刑事司法和刑法理論的關(guān)系，以及對(duì)下一個(gè)二十年做簡(jiǎn)短的展望。

陳興良：過(guò)去有一句話(huà)，叫作“國(guó)家不幸詩(shī)家幸”，這句話(huà)就揭示了國(guó)家命運(yùn)和從事某種特定職業(yè)人命運(yùn)之間的反向關(guān)系。因?yàn)橹挥挟?dāng)一個(gè)國(guó)家處于一種戰(zhàn)亂、動(dòng)亂當(dāng)中，才可能產(chǎn)生很偉大的詩(shī)人，像杜甫、李白，這確實(shí)是有道理的。但是對(duì)于我們從事法學(xué)研究的人來(lái)說(shuō)，卻不是這樣的。因?yàn)槲覀儚氖滦谭ɡ碚摰难芯?，刑法理論的命運(yùn)是與一個(gè)國(guó)家的刑事立法的命運(yùn)和刑事司法的命運(yùn)緊密相連。只有當(dāng)一個(gè)國(guó)家的刑事立法發(fā)展、刑事司法發(fā)展，刑法理論才會(huì)有一個(gè)比較好的前景，它們的命運(yùn)是息息相關(guān)的。過(guò)去二十年的發(fā)展充分證明了這一點(diǎn)。所以，我們總是可以看到，非常偉大的刑法理論總是在那些刑事法律發(fā)達(dá)的國(guó)家生產(chǎn)。刑法理論成熟程度、發(fā)展程度往往是一個(gè)國(guó)家的刑事立法和刑事司法的發(fā)展、發(fā)達(dá)程度的一個(gè)“晴雨表”。因此，還是要寄希望于我們國(guó)家的刑事立法、刑事司法的順利發(fā)展，只有這樣才能為我們刑法理論發(fā)展提供更大的空間。

下一個(gè)二十年，我期望我們刑法的發(fā)展還是在法治的軌道上順利地推進(jìn)。我們的立法現(xiàn)在已經(jīng)采取刑法修正案的方式，不斷對(duì)刑法典進(jìn)行修訂，使刑法典適應(yīng)社會(huì)生活的發(fā)展。我們的司法體制目前來(lái)看存在很多問(wèn)題，現(xiàn)在正在進(jìn)行司法體制改革，通過(guò)司法體制改革理順很多關(guān)系，使我們司法機(jī)關(guān)能夠正確適用法律，尤其是在人權(quán)保障方面作出更大的努力。刑法理論也會(huì)伴隨刑事立法和刑事司法的發(fā)展有很大的成長(zhǎng)，希望后一代的刑法學(xué)家能夠在學(xué)術(shù)研究道路上繼續(xù)向前，相信后來(lái)學(xué)者一定會(huì)作出能夠代表中國(guó)水平的學(xué)術(shù)成就。

張明楷：過(guò)去二十年，雖然在一般意義上講是刑法立法規(guī)制著刑事司法，但是應(yīng)當(dāng)說(shuō)更多的是司法解釋在規(guī)制著刑事司法。刑法有些條文，如果沒(méi)有司法解釋?zhuān)痉C(jī)關(guān)基本上不會(huì)適用。

過(guò)去這么多年來(lái)，尤其是1997年以后，我覺(jué)得刑法理論對(duì)刑事立法的影響不大。刑法理論對(duì)刑事司法的影響也不大，影響僅僅局限于沒(méi)有司法解釋的地方的一部分。凡是有了司法解釋的地方，刑法理論都沒(méi)辦法產(chǎn)生影響。在這個(gè)意義上來(lái)講，刑法學(xué)事實(shí)上面臨著很深刻的危機(jī)。我們自?shī)首詷?lè)好像很開(kāi)心，實(shí)際上對(duì)刑事立法、刑事司法的影響并不是很大。

未來(lái)，當(dāng)然希望刑事立法能夠更加合理化、理性化，但是我不太主張馬上就誕生一部新的刑法典，我覺(jué)得時(shí)機(jī)并不成熟。是像國(guó)外那樣刑法典、單行刑法和附屬刑法并存，還是像現(xiàn)在這樣由一部刑法典把所有的犯罪規(guī)定下來(lái)，我覺(jué)得還需要討論。當(dāng)然，在采取修正案修改刑法的時(shí)候，我希望立法機(jī)關(guān)多傾聽(tīng)刑法理論的不同聲音，這樣才能使立法更加合理。當(dāng)然，我也希望刑法理論能夠?qū)π淌滤痉óa(chǎn)生更好的積極影響。在國(guó)外，講到刑法學(xué)是一門(mén)控制司法的學(xué)問(wèn)，刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)是能夠?qū)λ痉óa(chǎn)生一個(gè)很重大、很全面的積極影響的學(xué)科，但是我們?cè)谶@方面做得還很不夠，我們的刑法理論需要發(fā)展，還有很多需要研究的問(wèn)題。不可以認(rèn)為我們的刑法理論很完善、不需要往前走。雖然德國(guó)有一些人講，他們的理論太細(xì)致、好像不太符合司法實(shí)踐的需要，但那是在德國(guó)，千萬(wàn)不要認(rèn)為我們的理論已經(jīng)達(dá)到那種程度，不同的國(guó)家在不同的時(shí)代情況不一樣。我們應(yīng)當(dāng)知道我們刑法理論所處的水準(zhǔn)，只有對(duì)我們的立法、司法和刑法理論有一個(gè)很清醒的認(rèn)識(shí)，才能使立法、司法、理論不斷向前發(fā)展。

車(chē)浩：謝謝兩位老師內(nèi)容豐富而且非常精彩的談話(huà)。我今天下午近距離的聆聽(tīng)，受益匪淺。我們期待下一個(gè)二十年刑法理論、刑事立法和刑事司法的蓬勃發(fā)展。