張馳楷

（530028 廣西中房置業(yè)有限責(zé)任公司 廣西 南寧）

法學(xué)研究

淺談我國刑法的謙抑性

張馳楷

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刑法的謙抑性要求刑法機(jī)制的運(yùn)作具有有效性、不可替代性和經(jīng)濟(jì)性。隨著我國社會的現(xiàn)代化發(fā)展不斷深入，對刑法也提出了新的要求，刑法需要保持自身的謙抑和寬容已經(jīng)被越來越多的人所接受。

刑法；謙抑性；寬容化

一、刑法謙抑性的本質(zhì)

刑法謙抑性的本質(zhì)就是對刑法介入社會的程度進(jìn)行確定，簡單來講就是怎樣在國家和人民之間進(jìn)行權(quán)力的劃分，從而尋求一個平衡點(diǎn)，最終使國家和人民都可以享受刑法帶來的權(quán)利。人們將自身的刑罰權(quán)利交予了國家，這為數(shù)眾多的自由匯集在一起就構(gòu)成了國家的懲罰權(quán)，另外其他的任何東西都屬于擅權(quán)，也就產(chǎn)生了明顯的不公平性。簡單來講就是說公民在這一范圍內(nèi)的任何活動都是自由安全的，但是如果跨越了這一界限，那么公民就會受到國家應(yīng)有的懲罰，從而保證大多數(shù)公民的利益不受侵害。國家和公民就好像站在天平的兩端，而刑法就處在天平的中間，如果偏向國家一面，那么國家的權(quán)利就會擴(kuò)大，而刑法就會表現(xiàn)的太過強(qiáng)硬。如果偏向公民一面，那么公民的權(quán)利就會放寬，刑法就會表現(xiàn)的過于軟弱。當(dāng)前在謙抑性的大背景下，人們往往過分的要求對刑法的克制，從而忽視或者扭曲了刑法應(yīng)該起到的積極作用。當(dāng)前社會的各種風(fēng)險(xiǎn)因素越來越多，適當(dāng)?shù)谋３中谭ㄒ欢ǖ膹埩?，對刑法進(jìn)行積極和長遠(yuǎn)的調(diào)整控制，是一種較為理性和務(wù)實(shí)的選擇。

二、對刑法謙抑性的認(rèn)識誤區(qū)

第一，我國刑法的主要任務(wù)是實(shí)現(xiàn)無犯罪化，有的人持有這樣的觀點(diǎn)，那就是犯罪謙抑，謹(jǐn)慎對待犯罪和盡量避免犯罪。也就是說在立法和司法程序中，對犯罪的定性應(yīng)該持謹(jǐn)慎的態(tài)度，能不定性為犯罪的就應(yīng)該盡量避免，能不進(jìn)行定罪處罰的就應(yīng)該避免定罪。

第二，刑罰改革應(yīng)該朝著非刑罰的方向發(fā)展。隨著謙抑性的不斷深入人心，非刑罰化的觀點(diǎn)在我國也逐漸盛行，有的人認(rèn)為應(yīng)該設(shè)立免刑制度和通過非刑事制裁措施等方法來對刑罰的功能進(jìn)行彌補(bǔ)，從一個側(cè)面上限制刑罰的應(yīng)用范圍。

第三，盡量實(shí)行對被告人有利的刑法解釋。特別是一些特殊案件的處理過程中，如果現(xiàn)行的立法中無法得到適合的結(jié)論時(shí)，應(yīng)該遵循謙抑性的原則，這種做法容易給人一種錯誤的感覺，那就是所有的案件都能夠利用謙抑性而獲得理想的結(jié)論。此外，還有的人認(rèn)為，如果出現(xiàn)上述那種刑法適用中無法得到合適解釋的你難問題時(shí)，應(yīng)該將這一因素轉(zhuǎn)換成為有利于被告的因素，并作出相應(yīng)的有利于被告判罰的結(jié)果。

三、刑法謙抑性的基礎(chǔ)

1.刑法謙抑性的哲學(xué)基礎(chǔ)

首先，刑法是人們?yōu)榱吮Ｕ献陨砝娑贫ǔ鰜淼?，它的首要任?wù)就是要為人民服務(wù)。具體到現(xiàn)在我們民主和法制的社會中，刑法只有充分的保證多數(shù)人的權(quán)利和利益才有它存在的實(shí)際意義，但是如果刑法無法保證多數(shù)人的權(quán)利和利益，那么刑法也就失去了它存在的價(jià)值，它的使用也會受到多方面的限制，國家的刑罰權(quán)也必然受到相應(yīng)的限制，因此，刑法應(yīng)該在國家和公民之間尋求一種平衡。其次，當(dāng)發(fā)生犯罪后，就需要通過刑法來解決，但是刑法的使用前提是事實(shí)清楚，不存在任何爭議。從人的認(rèn)知角度來看，法官在一定的條件下不可能真正清楚的認(rèn)識到事實(shí)的真相，所以在這種情況下，應(yīng)該遵循刑法的謙抑性原則，這樣就會實(shí)現(xiàn)不冤枉好人的目的，雖然這種方式可能會使一些壞人得到不公正的判處，但是這種方式也不會造成既冤枉好人，又縱容壞人的情況出現(xiàn)。

2.刑法謙抑性的法律基礎(chǔ)

首先，刑法的謙抑性與我國法律基本的罪刑法定原則有著較多的共同性，罪刑法定這一原則的基礎(chǔ)就是要求人的行為是否是犯罪，以及應(yīng)該受到怎樣的刑罰，都必須是建立在刑法存在的基礎(chǔ)上，這一原則要求法律禁止采取事后法以及采取類推的解釋等，而且對刑法的內(nèi)容提出了適當(dāng)和正當(dāng)?shù)囊?，也就是刑法謙抑性中所說的禁止刑法處罰不當(dāng)?shù)男袨?，從這些我們都可以看出刑法的謙抑性與罪刑法定的原則有著異曲同工的作用。其次，刑法最終的實(shí)現(xiàn)效果就是刑罰的產(chǎn)生，而刑罰必然給接受刑罰的人帶來一定的痛苦，所以，如果使用中出現(xiàn)微笑的偏差，都可能給個人和社會帶來巨大的影響，從這一層面上來看，刑法必須保持謙抑性。

3.刑法謙抑性的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

刑法制定的最初目的就是為了保證公民和社會的權(quán)益不會被任何犯罪行為的損害，但是刑法也并不是簡單的為了對犯罪分子進(jìn)行處罰，如果能夠?qū)崿F(xiàn)公民和社會的權(quán)益在不適用刑罰的前提下得到保障，那么不采取刑罰行為是一種最為合適的結(jié)果。隨著社會的進(jìn)步，刑法正在朝著從重到輕再到無的方向發(fā)展，對于那些對社會和個人利益不產(chǎn)生危害的行為正在逐步被剔除犯罪的范疇，與此同時(shí)，人們的自由和權(quán)利得到了越來越廣泛的重視和尊重，從這一角度來看，實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑性也有著巨大的現(xiàn)實(shí)意義和作用。

四、刑法謙抑性的具體要求

1.刑法謙抑性對刑事立法的要求

在我國法律中的刑事立法中，其最重要的任務(wù)就是對犯罪和非犯罪進(jìn)行嚴(yán)格的劃分，有哪些行為在原來屬于犯罪，而現(xiàn)在不屬于犯罪。在刑事立法過程中，應(yīng)該堅(jiān)持以下幾點(diǎn)來保證刑法謙抑性。

（1）只有發(fā)生侵害時(shí)，才會產(chǎn)生犯罪。也就是說如果行為沒有親海盜其他人或國家和社會的利益時(shí)，就不能定性為犯罪行為，而且這種侵害必須造成了嚴(yán)重的后果，使社會無法容許，比方說成年人之間的通奸行為、不公開的賣淫行為等就不應(yīng)該用犯罪來定性。

（2）生活中出現(xiàn)的一些較小的案件并不適用于刑法，刑法的主要針對對象是那些造成重大利益和權(quán)利侵害的犯罪行為，前面所說的小案件應(yīng)該由其他的具體法律管控，比方說民法、行政法等。

2.刑法謙抑性對刑事司法的要求

（1）刑法中各種具體條文和規(guī)定必須按照嚴(yán)格、謹(jǐn)慎的方式進(jìn)行解釋，嚴(yán)格禁止隨意對其進(jìn)行擴(kuò)大化的解釋，尤其是那些采取類推方式的解釋更應(yīng)極力的避免。

（2）在確定刑法適用性和對其進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)該遵循有利于被告的原則，當(dāng)犯罪和非犯罪不能確定時(shí)，應(yīng)判定為無罪，當(dāng)不能確定重罪或輕罪時(shí)，應(yīng)該判定為輕罪。

（3）在遵循法律的前提下，如果利用其他的法律可以解決的行為案件，就不應(yīng)該采用刑法來進(jìn)行定性，而那些可以利用其他方式替代的處罰就應(yīng)該盡量避免使用刑罰。

總之，刑法的謙抑性主要表現(xiàn)是在對犯罪的定性以及刑罰的輕緩上，而且刑罰中盡量避免重刑的出現(xiàn)，采取更加人性化和人道主義的處罰方式，這也體現(xiàn)出了我國根本的刑事處罰政策。

[1]范小天.論我國刑法的謙抑性問題.刑法學(xué),2015.