譚 博

（550000 貴州民族大學法學院 貴州 貴陽）

法的理論狀態(tài)與法的現(xiàn)實狀態(tài)的差距分析
——以行為主義心理學和現(xiàn)實主義法學為視角

譚 博

（550000 貴州民族大學法學院 貴州 貴陽）

法律作為近現(xiàn)代社會控制的主要方式，我們必將越來越注重法律在實施于社會后，其發(fā)揮的法律實效和法律效果。但是就目前的狀況看來，法律實施于社會后并不是總能發(fā)揮其預(yù)想的作用。種種原因會導致法律理論狀態(tài)和法律現(xiàn)實狀態(tài)之間存在著或多或少的差距。我們必須充分的理解這種差距背后的理論原因，對其進行系統(tǒng)的分析才能逐步化解差距，使得法律發(fā)揮其應(yīng)當發(fā)揮的作用，從而對社會進行更加科學合理的控制。

法；理論狀態(tài)；現(xiàn)實狀態(tài)；差距；行為主義；現(xiàn)實主義

一、法的理論狀態(tài)與法的現(xiàn)實狀態(tài)釋義

（一）法的理論狀態(tài)含義

法的理論狀態(tài)是人們對與法律的理論化認識，用以解釋法的產(chǎn)生和發(fā)展、特征和性質(zhì)、作用和功能等一系列問題。對于法理論狀態(tài)的認識是一種整體的認識，它勾勒出了法的輪廓，構(gòu)建了法的骨架。從某種意義上講，法可以說是一種政治工具，或者說是哲學成果。所以說對法理論狀態(tài)的認識往往來源于所處時代政治學和哲學的思想。

（二）法的現(xiàn)實狀態(tài)含義

法的現(xiàn)實狀態(tài)是指法律在社會中實際運行的狀態(tài)。正如分析法學派法學區(qū)別“實際上是這樣的法”和“應(yīng)當是這樣的法”，即區(qū)別實在法與正義法或理想法。法律都是人設(shè)計的產(chǎn)品，當這個產(chǎn)品被人們運用的時候往往會出現(xiàn)在設(shè)計之初沒有設(shè)想到的情況。正如埃利希提出的“活法”理論?！盎罘ā笔侵冈谌粘Ｉ钪袨楦鞣N社會團體中的成員所認可并在實際上支配社會一般成員之間行動的規(guī)則。它并不存在于制定法法典的條文中，而是存在于各種民間的契約以及團體章程中。

二、法的理論狀態(tài)與現(xiàn)實之間存在距離的原因分析

（一）人的意識與行為

1.人的想象力與社會實在

在人的意識中存在著很多的概念，它們其實是沒有實體支撐的人造概念，它們只能存在于人類的想象力中。比如我們經(jīng)常所說的“神”、“正義”、“秩序”、“法律”等等。正是這些虛擬的概念使得人類更加容易形成大規(guī)模的有序組織。在一個動物學家的研究中顯示，人為什么能從自然界中脫穎而出，是因為人是唯一能夠大規(guī)模靈活合作的動物，而至于為什么只有人能達到這樣的高度合作，這就與我們的想象力有關(guān)。[1]人與其他動物的不同就在于人在交流中能夠描述并理解這些虛擬的概念，但是動物不行，他們只能描述真實的事物。人有一種強大的情感力量叫做相信，讓我們可以不經(jīng)邏輯、不經(jīng)論證便為了所相信的事情而付出自己的力量。

2.情感對個人意識與行為的影響

丹尼爾.卡尼曼在其著作《思考快與慢》中介紹了人在思考時的兩個系統(tǒng)，被他分別稱為系統(tǒng)1和系統(tǒng)2。系統(tǒng)1運行是無意識且快速的。系統(tǒng)2則負責一些復(fù)雜的與邏輯相關(guān)問題的處理。但是由于系統(tǒng)1是幾乎不費腦力的，而系統(tǒng)2的運行則消耗大量的腦力。研究發(fā)現(xiàn)人大腦的工作原則是代價最小，效果最好。[2]所以說系統(tǒng)1是一直處于運作狀態(tài)，而耗費大量腦力的系統(tǒng)2則長期出去休息狀態(tài)。所以當人在做價值判斷的時候通常都屈服于感情因素。

3.情感對群體意識和行為的影響

人是具有社會性的動物。當人進入社會生活過后群體對個人的行為和意識會造成巨大的影響。古斯塔夫勒龐在其著作《烏合之眾》中說過：“集體心理中，個人的才智被削弱了，從而他們的個性也被削弱了。異質(zhì)性被同質(zhì)性所吸收，無意識的品質(zhì)占了上風?！盵3]人有追尋認同感的情感，當我們進入社會過后，我們出于不愿意被排斥的動機，大多數(shù)人都會選擇相對折中的處理方式。人總是不敢于完全按照自己的意愿來行動，即便他們知道自己的想法才是完全正確，但是人往往會害怕自己成為少數(shù)派，而選擇了迎合別人。人在進去群體之后會產(chǎn)生一種“旁觀者效應(yīng)”，這種效應(yīng)會使得人失去本來擁有的責任感。這是因為責任在群體里被分化了，所以一群人更容易做出不負責任的行為。基于上面的三個原因我們不難發(fā)現(xiàn)，在做價值判斷時，由于這些群體效應(yīng)影響，人們的選擇總是偏向于偏激的。

（二）法律的客觀實在

1.法律的客觀存在狀態(tài)

通過前面的論述我們可以知道法律的客觀存在狀態(tài)其實就是包含著人們的主觀價值判斷的規(guī)則。但價值判斷的特性是我們可以把握的。價值判斷的特性主要有以下三點：①價值觀的主觀經(jīng)驗性：一個人價值觀的形成有賴于其所經(jīng)過的教育和人生經(jīng)歷，是其經(jīng)驗的產(chǎn)物。但是經(jīng)驗都是具有主觀性的。所以可以說是人的主觀經(jīng)驗塑造了人的價值觀。②價值觀的變化性：價值觀同時又是一個難以預(yù)測的變化著的事物，它會隨著時代的變化而變化。人們所處的時代不一樣，其價值觀也會有差別，而這種差別是難以把握的。③價值觀的不可分析性由于價值觀是根植于人內(nèi)心的虛擬的意識，想要對其進行客觀的分析是現(xiàn)代科學還難以做到的。目前的科學還只能做到對人意識的一些表面現(xiàn)象進行分析處理，而對人意識的深層次分析還難以突破。

2.法律的實際運行方式

法律的基本運行過程是從制定到實施。制定者和實施者是不同的，在法律運行的過程中往往需要實施者通過以文字為載體法條等法律性文件去推測立法者的立法意圖。但由于主體不同必然認識不同，所以這種法律實施者對立法者意圖的推測都有難以避免的偏差。

另外現(xiàn)實主義法學認為：法律只是一組事實，而不是一種規(guī)則體系，而且這組事實是永遠不確定的，事實的不確定性造成了法律的不確定性。[4]法律條文始終要作用于客觀事實，而客觀事實在裁判的過程中有極大的不確定性。我們很難去精確的還原一個已經(jīng)發(fā)生的事實。司法事實調(diào)查中永遠會存在大量非理性的、偶然性的、推測性的因，不同的法官在同類案件判決方面的巨大差異正是根源于法官難以確定的案件事實本身。

[1]尤瓦爾·赫拉利.人類簡史[M}.中信出版社,2014(11).

[2]丹尼爾·卡尼曼.思考快與慢[M].北京:中信出版社,2012(7).

[3]古斯塔夫.勒龐.烏合之眾[M].北京:中央翻譯出版社，2004(1).

[4]逄志龍,韓冰.在法律的確定性與不確定之間——弗蘭克現(xiàn)實主義法律思想述評[J].研究生法學,2003(3).

譚博（1991～），男，漢族，重慶萬州人，研究生，貴州民族大學法學院2015級法學理論專業(yè)，研究方向：法人類學。