孫蓉蓉

（100088 專利局通信發(fā)明審查部 北京）

淺談商業(yè)方法的可專利性

孫蓉蓉

（100088 專利局通信發(fā)明審查部 北京）

眾所周知，專利權是一項民事權利，其具備私權的性質，在網(wǎng)絡技術的迅速發(fā)展的20世紀80年代，商業(yè)方法的可專利性再次引起學界的關注。而現(xiàn)今越來越多的企業(yè)開始運用網(wǎng)絡運營的方式，這就需要商業(yè)方法與計算機技術的完美結合，而這種方式的結合一旦受到專利的保護，那么在市場中將更具有競爭優(yōu)勢。再結合專利制度發(fā)展的歷史，每一次科技的進步和產(chǎn)業(yè)模式的不斷更新都極其需要商業(yè)方法專利作為支撐。本文通過對商業(yè)方法專利進行界定，從保護商業(yè)方法專利的價值角度出發(fā)，分析證明了商業(yè)方法應當具有可專利性的觀點。望借此文厘清爭議，促進我國專利權制度的不斷完善。

商業(yè)方法專利；保護價值

對商業(yè)方法專利我國尚無具體明文規(guī)定，受制于產(chǎn)業(yè)結構、國家發(fā)展需要和具體國情的影響，我國在授予商業(yè)方法專利上持相對保守的態(tài)度。對商業(yè)方法專利國際上采取相對明確積極的態(tài)度，而我國想在這一方面樹立主導地位，要適當借鑒國際上的運作方法。鑒于此，本文將從商業(yè)方法專利的概論、商業(yè)方法專利的保護價值、商業(yè)方法的可專利性以及我國在這方面的現(xiàn)狀這幾個方面來探討商業(yè)方法專利。

一、商業(yè)方法專利的概論

傳統(tǒng)意義的商業(yè)方法是從事商業(yè)活動的方法的統(tǒng)稱，諸如商業(yè)理念、管理方法、商業(yè)模式、營銷方法等，通常情況下這種商業(yè)方法不依賴于特定的裝置或設施就可以實施，在專利法意義上屬于智力活動規(guī)則，但因缺乏技術的因素，被專利法排除在外。

而商業(yè)方法如果作為專利而言，必然具有其獨特屬性，其發(fā)展伴隨著計算機軟件系統(tǒng)和集成技術，互聯(lián)網(wǎng)技術和電子商務活動的進一步創(chuàng)新和新的突破更是賦予其新的活力。也就是說商業(yè)方法專利將專利的保護范圍從傳統(tǒng)的工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)領域擴展到商業(yè)貿(mào)易和服務領域。

筆者認為，對可專利的商業(yè)方法概論應當具有以下幾個方面的內(nèi)容：

（1）可專利的商業(yè)方法本身必須是一種與工業(yè)領域的產(chǎn)品制造方法相對的專業(yè)性，并且成為許多高科技產(chǎn)業(yè)的重要支柱。

（2）可專利的商業(yè)方法必須包含科技特征。也就是說這種商業(yè)方法必須通過具有技術性，依托技術性手段來實現(xiàn)，并且具備專利法中的專利特征。

（3）可專利的商業(yè)方法必須具備實質要件。也就是說新穎性、創(chuàng)造性和實用性是商業(yè)方法專利的必備條件。

二、商業(yè)方法專利價值的分析

1.秩序價值

社會秩序表示在社會中存在著某種程度的關系的穩(wěn)定性、進程的連續(xù)性、行為的規(guī)則性以及財產(chǎn)和心理的安全性。商業(yè)方法專利權的存在使權利處于明確的狀態(tài)，防止了濫用壟斷性便利，并且借助嚴格的法律程序，借以強制許可等制度，在保護權利人權利的同時，對其進行限制，明確權利的界限，從而維護市場的競爭秩序。

2.自由價值

法學上自由的含義在于：自由式法律上的權利，其邊界就是不能從事法律所禁止的行為。如今，網(wǎng)絡信息技術的迅猛發(fā)展，越來越多的企業(yè)通過網(wǎng)絡方式進行運作，可見借助于網(wǎng)絡技術的商業(yè)方法本身的不同之處。法律意義上對商業(yè)方法專利的限制更多的是針對專利權之外的其他使用權人，對其行為進行限制，以保證運用商業(yè)方法企業(yè)的利益。

3.效率價值

效益是指以最少的資源消耗得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效果。作為專利的商業(yè)方法也具類同的價值，即專利權人和使用人依據(jù)商業(yè)方法專利，以最少的資源消耗獲取最大的個人利益和社會利益。但并不是任何商業(yè)方法都要冠以專利的保護，尤其對于那些可能造成社會資源浪費或者阻礙社會進步的智力活動成果不能賦予專利。從這一角度而言，商業(yè)方法專利對提升交易效率和社會進步有積極推進作用。

4.正義價值

古羅馬法學家烏爾比安曾提到，“正義就是給每個人以應有權利的穩(wěn)定而永恒的意志”。商業(yè)方法專利制度衡量其正義的標準是絕大多數(shù)人的共同利益，也就是說保護權利人合法的壟斷利益的同時，推進技術公開化，推進技術進步，從而確保各方利益均得以實現(xiàn)，以此推進共同利益的最大化。

三、商業(yè)方法的可專利性

1.可專利商業(yè)方法的主題范圍

在美國，商業(yè)方法可專利主題的定位一直模糊不清。美國1908年的“酒店安全檢查公司”案以判例的形式正式確立了專利保護中的“商業(yè)方法除外原則”，并且之后多次被引用。但由于其中存在模糊之處，所以給商業(yè)方法專利存留了生存空間。

被譽為美國商業(yè)方法專利的三部曲案件即1972年的戈特沙爾克案、1978年的帕克案、1981年的戴爾蒙德案審結之后，美國法院和專利局以“物理轉換”標準否定了“商業(yè)方法除外原則”，進而來判定商業(yè)方法的可專利性。隨著計算機軟件和電子商務在現(xiàn)今社會的突出作用，促使聯(lián)邦最高法院轉換角度，重新考慮商業(yè)方法的可專利性問題。

2.商業(yè)方法專利具備的實質條件

專利應具備新穎性、創(chuàng)造性、實用性，這也是專利的實質條件，這三項條件是統(tǒng)一的整體，不可分割。在專利審查過程中，應按照實用性、新穎性、創(chuàng)造性的順序合理進行審查?；谏虡I(yè)方法本身具備的特殊性，其實質條件應當采取不同的方式進行認定。

對商業(yè)方法的實用性的認定，存在一定的困難。因此對其實用性要從不同的角度進行認定，首先與特定設備相關的商業(yè)方法專利，由于其具備一定的物質實體，因而要求其實體即其設備具備可以投入進行生產(chǎn)的特性，方可認定其實用性；再者，電子商務類、軟件類的商業(yè)方法，因其的交易方式特殊，故而在實用性上要求其能夠以簡化交易的方式完成。

四、我國商業(yè)方法專利保護現(xiàn)狀及應對策略

首先，主管商業(yè)方法專利的申請機關應當在借鑒國外相關經(jīng)驗的基礎上加大宣傳力度，從而為商業(yè)方法專利塑造良好的外部生存環(huán)境。筆者認為在這方面，申請機關自身的調(diào)整最為重要，因此有必要根據(jù)商業(yè)方法專利所屬類目，細化具體審查小部門，以明確的標準審查，強化商業(yè)方法專利的審查質量，保證商業(yè)方法專利的整體質素。

其次，轉換商業(yè)方法專利的作用，積極將其作為一項進攻性商業(yè)策略或防守性的應對措施，通過積極申請和建立商業(yè)方法專利管理部門的方式在商業(yè)競爭中脫穎而出。對于不同特點的商業(yè)方法專利采用不同的策略，或在其期權的基礎上展開，或從企業(yè)自身的知識產(chǎn)權意識角度入手，從而可以積極應對。

再者，回歸到科研專家或個人的角度，如果個人無法將商業(yè)方法專利的作用發(fā)揮至極致，那以專利轉讓或許可的方式防止專利閑置不失為一種有效的方法。同時強化現(xiàn)有的知識產(chǎn)權教育，通過培養(yǎng)和發(fā)展國際化的知識產(chǎn)隊伍，保障商業(yè)方法專利能有效應對市場以及國際形勢的不斷變化和發(fā)展。

[1]張玉蓉.美國商業(yè)方法專利爭論及司法實踐最新發(fā)展[J].《中國科技論壇》，2011年1期.