·趙益奇/文

國家工作人員收受財物后退還或上交的處理
——兼論《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條

·趙益奇*/文

近年來，隨著打擊貪污賄賂犯罪力度的加強，檢察機關在查辦賄賂案件過程中常常發(fā)現(xiàn)受賄人因為自身或與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而將過去非法收受的財物退還或上交的現(xiàn)象。對于這類行為的處理問題，檢察機關在司法實踐中產(chǎn)生了一些爭論。本文將從犯罪構成要件理論、受賄罪既遂標準理論以及法益保護理論等角度對國家工作人員收受財物后退還或上交的行為進行論述，深入剖析“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條，理清該類問題的處理思路。

受賄 及時退還 既遂 法益

在司法實踐中，國家工作人員收受請托人所送財物，并于案發(fā)前退還或上交的行為較為常見。對于這一問題，司法機關往往根據(jù)2007年“兩高”發(fā)布的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）來處理。上述《意見》專門對國家工作人員收受請托人財物后退還或上交的問題提出了處理意見：國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。盡管這一處理意見能夠幫助辦案人員解決不少麻煩，但就該處理意見是否合法的爭論也一直不斷。有人認為，這一處理意見主要是考慮當前反腐敗的大背景，黨和國家給予國家工作人員的優(yōu)惠政策，及時退還或上交財物不是受賄，可以幫助許多國家工作人員在當前社會里做一個廉潔的人；也有學者認為，《意見》里講的不是受賄應該是指不構成受賄罪，是指收受財物后及時退還或上交的行為不符合受賄罪構成要件。但是，對于“兩高”該條處理意見的法理依據(jù)始終缺乏強有力的解釋。對此，筆者結(jié)合所學知識和司法實踐，希望從犯罪構成要件要素、受賄罪的既遂標準以及受賄罪法益保護等方面來對該處理意見加以說明，以求引起各位同仁的關注，群策群力，為法治中國增添綿薄之力。

一、從犯罪構成要件要素的角度來審視

根據(jù)張明楷教授的觀點，犯罪的構成往往由兩部分要件組成，分別是違法構成要件和責任要件。任何缺少上述兩個要件的行為都無法被評價為犯罪。因此，筆者將從犯罪構成要件要素的角度來審視 “國家工作人員收受財物后及時退還或上交，不是受賄”這一處理意見的合法性。不是受賄的情形有以下幾種，分別是缺少違法構成要件或責任要件，或者是存在違法阻卻事由或責任阻卻事由。

（一）缺少違法構成要件要素

違法構成要件往往包括主體、行為、行為對象、結(jié)果、因果關系等要素。權衡上述幾個要素，除了行為和結(jié)果存在一定的可能性之外，其余違法構成要件要素均不能用來解釋國家工作人員收受財物后及時退還或上交不構成受賄罪。那么，行為要素和結(jié)果要素是否能夠做出具有說服力的解釋呢？

如果說上述情形時因為缺乏違法構成要件中的行為要素的話，那么上述情形確實無法構成受賄罪。可上述情形真的缺少行為要素嗎？回答是否定的。例如，某醫(yī)藥商人甲來到分管藥物的國家工作人員乙家中，給予乙現(xiàn)金5萬元，希望得到乙工作上的關照。乙認識到這種錢不能收，便予以拒絕。但甲堅持要送，并揚言乙若不收下，其就不離開。乙為了不打擾孩子學習，只好暫且收下。第二天，乙便將該筆款項退還給甲。在上述案例中，國家工作人員乙將請托人所送財物及時退還，按照“兩高”的處理意見，不是受賄。顯然，乙收受請托人財物的行為是存在的，而且是不存在瑕疵的。如果國家工作人員乙第二天沒有將該筆非法收受的財物予以退還，那么乙的行為就無法適應“兩高”的處理意見，極有可能是構成受賄罪的。因此，“兩高”的處理意見所講的情形并不是缺少違法構成要件的行為要素。

相比于行為要素，“兩高”的處理意見所講的情形更傾向于缺少結(jié)果要素。在上述案例中，盡管國家工作人員乙暫且收下了請托人甲給予的財物，但這樣的行為結(jié)果只是表面上的收下，而非實質(zhì)上的收受。對于受賄罪所要求的“非法收受他人財物”，應當做實質(zhì)性的理解。這里的收受應當是主觀和客觀相統(tǒng)一的收受，即主觀上具有非法占有該財物的意愿，客觀上也是收下的。在這個結(jié)果層面上，這和“兩高”的處理意見所要求的及時退還或上交是一致的。

（二）缺少責任要件要素

有的學者認為，“兩高”的處理意見所講的情形之所以不構成犯罪，主要是因為國家工作人員主觀上沒有收受財物的故意，所以上述情形是因為缺少了主觀責任要件而不是受賄。［1］

筆者認為，這樣的理解是不正確的，理由如下：

第一，盡管國家工作人員在收受請托人財物前再三拒絕，但不管是什么原因，最終的結(jié)果是其依然收下了。這樣的行為讓外在的他人（包括請托人）很難辨別其到底是礙于面子所作的虛假推辭，還是內(nèi)心真正的拒絕。

第二，說國家工作人員及時退還或上交所收受的財物是因為其主觀上沒有收受財物的故意，這樣的判斷往往取決于其收受財物之后及時退還或上交的行為。盡管其主動及時退還或上交的行為和其主觀上拒絕非法收受財物的意志存在一定的關聯(lián)，但對于案件承辦人員和認定事實的第三人而言，這種主觀意志的判斷始終要取決于退還或上交等具體行為。因此，主觀上是否拒絕收受請托人財物并不影響該處理意見情形下的受賄罪認定。

第三，國家工作人員收受請托人財物之后假如能夠及時退還或上交，其不構成受賄罪。那么在國家工作人員收受財物至退還或上交為止的這一段時間，其行為處于何種狀態(tài)？如果說是犯罪預備，那么假如之后其主觀想法發(fā)生改變，希望非法占有該請托人所送財物，其行為便會構成受賄罪，但這會使得受賄罪與非罪的判定建立在國家工作人員思想的變化，而刑法并不懲罰思想犯，因此，上述時間段不可能是犯罪預備狀態(tài)，至于到底屬于何種狀態(tài)，下文會進行詳細闡述?？梢悦鞔_的是，主觀上意志的改變無礙于受賄罪的成立，只有行為才能阻止受賄罪的構成。

綜上，“兩高”的處理意見所講的情形之所以不構成犯罪，不是因為國家工作人員主觀上沒有收受財物的意愿，而是取決于其及時退還或上交的行為。換言之，“兩高”處理意見的法律依據(jù)和責任要件的缺乏沒有關系。

（三）存在違法阻卻事由

所謂違法阻卻事由就是正當化事由，主要指在對行為是否構成犯罪進行構成要件分析時，能夠?qū)嵸|(zhì)性地排除違法性的事由，如正當防衛(wèi)、緊急避險等。［2］違法阻卻事由還包括義務沖突、法令行為等情形，而上述“兩高”處理意見所講的國家工作人員收受請托人所送財物之后及時退還或上交的行為也剛好符合我國反腐敗斗爭中一些黨政國策的要求。如上述案例中所描述的，國家工作人員乙為了不影響孩子的學習，只好暫且收下請托人所送的財物，但這種收受財物的行為只能算作“權宜之計”，其及時退還的行為阻卻了收受財物行為的違法性，從而使得受賄罪的違法構成要件無法齊備，因此不構成受賄罪。盡管當前我國刑法理論中并沒有將這種補救行為視為違法阻卻事由，但筆者認為，如果沒有之后的退還或上交行為，國家工作人員收受財物以后，不管是主觀上想退還也好，還是有其他種種原因不得已而收下，都將構成受賄罪。

二、從受賄罪既遂的標準來分析

關于受賄罪既遂和未遂的標準，我國刑法理論界一直存在多種觀點，其中能夠為大家普遍接受和認可的是“實際控制說”，即以是否收受賄賂作為受賄罪既遂和未遂的標準。該學說認為，判斷是否犯罪既遂和未遂的區(qū)別，應以行為是否齊備了犯罪構成要件為準，而收受財物正是受賄罪的核心行為。［3］概言之，只有國家工作人員收受了請托人的財物，受賄罪就既遂了。當然，這樣講的前提是國家工作人員同時作出了承諾或?qū)嵤├寐殑毡憷?，為他人謀取利益的行為。

之所以要討論受賄罪既遂的標準問題，是因為這與本文所探討的“兩高”處理意見所講的情形密切相關。“兩高”處理意見指出，國家工作人員收受請托人財物之后及時退還或上交的，不是受賄。筆者認為，上述《意見》所講的不是受賄是不構成受賄罪。但是，根據(jù)我國刑法學界現(xiàn)有受賄罪的既遂標準，國家工作人員收受請托人財物的，就已經(jīng)是犯罪既遂了。如果這種說法正確的話，那么之后國家工作人員及時退還或上交所收受財物的行為又是什么？顯然，這樣的行為不是退贓。因為“兩高”發(fā)布的 《關于辦理受賄案件適用法律若干問題的意見》中也明確指出，國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。由此可見，及時退還或上交的行為與事后退贓的行為存在性質(zhì)上的差異。那么，難道是受賄罪的標準不正確嗎？回答是否定的?！皩嶋H控制說”之所以能夠成為通說，這是我國刑法學者的集體智慧，如果不將收受財物的行為作為受賄罪既遂的標準，那么在受賄罪犯罪既遂時間結(jié)點的認定上必然存在巨大的爭議。同樣以上述案例為例，國家工作人員乙在收受財物后如果內(nèi)心猶豫不決，始終在考慮是否該退還或上交該財物。三天以后，乙終于克服內(nèi)心的金錢欲望，將其收受的財物退還給請托人甲。那么乙的行為仍然應當符合“兩高”處理意見規(guī)定的情形，不是受賄。但是，如果乙最終沒能克服內(nèi)心的貪欲，想將該請托人所送財物據(jù)為己有，那么其行為就無法再適用“兩高”的處理意見，其收受請托人財物的行為構成受賄罪。如若構成受賄罪，那么何時既遂？是其內(nèi)心的貪欲贏得思想斗爭之時，還是其收受請托人財物的那一刻既遂？筆者認為，還是應以乙收受請托人甲財物的那一刻作為其受賄罪既遂的時間結(jié)點。

對此，筆者的內(nèi)心陷入了深深的自我矛盾。本文的第一部分中闡述的是國家工作人員收受請托人財物的行為不構成受賄罪，而第二部分卻又贊成以“實際控制說”作為受賄罪既遂的標準，肯定國家工作人員收受財物時便已構成犯罪既遂的說法。這樣的矛盾說明上述所有闡述都無法強有力地解釋“兩高”的處理意見，但筆者始終堅定“兩高”處理意見是正確的。

三、從法益保護的層面來理解

刑法學的本體是解釋論。在具體的司法實踐中，辦案人員必須堅持罪刑法定的原則，始終圍繞刑法條文進行刑法解釋的工作。筆者認為，對于“兩高”的處理意見應當作實質(zhì)性的解釋，而作實質(zhì)性解釋的前提在于首先確定受賄罪保護的法益是什么。只有明確了受賄罪所保護的法益，才能以一個普通人和一個法律人的視角來判斷某一行為是否真的侵害了法益。否則，拋開法益保護而直接談論構成要件的符合便會陷入本末倒置的錯誤。更何況構成要件的符合不是說把案件事實和法條規(guī)范拿出來，兩者都必須一模一樣才叫符合，行為比某個構成要件多出來了一些東西，這并不妨礙它符合這個構成要件。［4］

那么，受賄罪的客體到底是什么？我國刑法理論界有多種說法，有的認為侵犯的是國家的正?；顒?，有的認為侵犯的是國家工作人員職務行為的不可收買性［5］，也有的認為受賄罪所保護的是復雜客體，包括國家工作人員職務行為的廉潔性和國家正常的社會管理秩序等。筆者認為，受賄罪的客體應當是唯一的，即受賄罪所保護的法益是國家工作人員職務行為的廉潔性。理由如下：首先，從罪名來源上講，受賄罪是從貪污罪中分離出來的，可見受賄罪帶有明顯的經(jīng)濟犯罪特征。其次，從犯罪構成要件要素講，盡管受賄罪包括非法收受他人財物、利用職務便利為他人謀取利益等行為要件，但其核心始終是非法收受他人財物的行為。最后，從國家法律禁止和人民的法律期待層面講，受賄罪是為了防止國家工作人員權錢交易而產(chǎn)生的，其目的就是為了保護國家工作人員的廉潔性。因此，是否收受他人財物，有沒有侵犯國家工作人員的廉潔性是受賄罪所要保護的真正法益。

筆者之所以再三強調(diào)受賄罪的客體，也是為了幫助解釋上述“兩高”的處理意見。在判定一個行為是否構成犯罪時，人們往往會根據(jù)構成要件理論來進行分析。但是，無論是二要件、三要件，或是四要件理論，其前提都是判斷該行為是否侵犯了刑法規(guī)定的法益。人們在遇到案件時，都或多或少會先有一個值不值得科處刑法的感覺，而這種感覺就是法益保護的延伸。如果人們覺得這個行為不值得科處刑法，說明這個行為的社會危害性并沒有達到十分嚴重的程度，即刑法所保護的法益并沒有得到嚴重的侵害。因此，在受賄罪法益保護的層面上，國家工作人員收受請托人財物后及時退還或上交的，在普通人在觀念里，這樣的行為并沒有侵害到國家工作人員的廉潔性，因此不具有嚴重的社會危害性，故不構成受賄罪。

在此，“兩高”的處理意見是將國家工作人員收受請托人財物的行為與其之后及時退還或上交的行為作了綜合考慮，而這種考慮的關鍵就在于“及時”二字?！凹皶r”作為一種條件，將收受行為和退還（或上交）行為之間的時間差加以弱化，將收受行為和退還（或上交）行為放在一起予以評價。但是，如果有其他因素介入，割裂了收受行為和退還（或上交）行為之間的因果關系，那么上述兩個行為就無法再放在一起評價，這樣的介入因素包括時間的延長以及《意見》第9條第2款的指出的退贓情形。

綜上所述，對于“兩高”發(fā)布的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條第1款規(guī)定的情形，筆者認為國家工作人員收受請托人財物后及時退還或上交的行為，因為沒有嚴重侵害受賄罪所保護的法益——國家工作人員的廉潔性，故不構成受賄罪。

四、結(jié)語

兩高2007年發(fā)布的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條對于辦理賄賂案件的影響是極為深遠的。近些年，隨著打擊賄賂犯罪力度的加強，不少過去曾經(jīng)收受過賄賂的國家工作人員因自身或者與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而將非法收受的財物退還或者上交，這給檢察機關查辦案件帶來了一些認定上的困難。對于“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或上交的行為不是受賄”的不同理解往往會對案件的辦理產(chǎn)生截然不同的結(jié)果。筆者認為，“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或上交的行為不是受賄”就是不構成受賄罪的意思。該行為不構成受賄的原因在與沒有侵害受賄罪要保護的法益，沒有對國家工作人員的職務廉潔性產(chǎn)生侵害或侵害的危險，是故不構成犯罪。在司法實踐中，判斷國家工作人員收受請托人財物后及時退還或上交的行為是否構成受賄罪，關鍵在與判斷國家工作人員的職務廉潔性是否受到了侵害或侵害的危險，具體標準包括非法收受的財物是否“及時”退還，中紀委對于“及時”的解釋是為期一個月，但筆者認為，此處的“及時”屬于司法認定的范疇，不應當是一個單純的時間概念，而應結(jié)合非法收受財物者的其他行為表現(xiàn)來判斷其是否具有非法占有財物的明顯故意，以及是否存在利用職務便利為請托人謀取利益的行為。

注釋：

［1］參見楊興國：《貪污賄賂犯罪認定精解精析》，中國檢察出版社2015年版，第193頁。

［2］參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第188頁。

［3］參見王作富：《刑法分則實務研究》，中國方正出版社2013年版，第1667頁。

［4］參見張明楷：《刑法的私塾》，北京大學出版社2015年版，第27頁。

［5］參見張明楷：《受賄罪中收受財物后及時退交的問題分析》，載《法學》2012年第4期。

*浙江省紹興市上虞區(qū)人民檢察院書記員［312300］