魏 東

(四川大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610207)

毒品犯罪的解釋性疑難問題*

魏 東

(四川大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610207)

對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，一般應(yīng)當(dāng)按照其購買的毒品數(shù)量認(rèn)定其販賣毒品的數(shù)量，即使以販養(yǎng)吸者聲稱“為自己吸食毒品而留下”，也應(yīng)將這部分毒品數(shù)量計入販賣毒品的數(shù)量予以定罪處罰，但應(yīng)在量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)。行為人為吸毒者代購毒品，在運輸過程中被查獲，沒有證據(jù)證明托購者、代購者是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的，對托購者、代購者以運輸毒品罪的共犯論處。居間介紹者實施為毒品交易主體提供交易信息、介紹交易對象等幫助行為，對促成交易起次要、輔助作用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪從犯。走私、販賣、運輸、制造毒品罪既遂形態(tài)的認(rèn)定，必須遵從過程行為犯的完成形態(tài)與未完成形態(tài)原理予以認(rèn)定。

毒品犯罪 刑法解釋 代購毒品 居間介紹 既遂標(biāo)準(zhǔn)

我國刑法分則第六章第七節(jié)所規(guī)定的毒品犯罪，是指自然人或者單位故意走私、販賣、運輸、制造毒品或者實施與走私、販賣、運輸、制造毒品相關(guān)聯(lián)的行為，共有11個具體罪名。從毒品犯罪的司法適用和理論研究情況看，毒品犯罪的刑法解釋中存在較多疑難問題，其中較為突出的解釋性疑難問題主要有以下三類：一是吸毒者實施涉毒行為的定性處理，二是代購毒品與居間介紹毒品交易行為的定性處理，三是走私、販賣、運輸、制造毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)問題。本文針對此三類解釋性疑難問題展開學(xué)術(shù)研討。

一、吸毒者實施涉毒行為的定性處理

吸毒者實施走私、販賣、運輸、制造毒品及其他相關(guān)聯(lián)的行為可能構(gòu)成走私、販賣、運輸、制造毒品罪及其他關(guān)聯(lián)犯罪，但是其中存在一些特別情形需要進(jìn)行刑法解釋論審查，在具體定性處理時必須結(jié)合刑法規(guī)定、司法解釋和相關(guān)法理進(jìn)行精準(zhǔn)研判。

吸毒者實施涉毒行為通常分為五種情況來討論：一是吸毒者以販養(yǎng)吸的行為；二是吸毒者購買、儲存、運輸毒品的行為；三是吸毒者接收毒品或者委托他人代收毒品的行為；四是吸毒者委托代購毒品的行為；五是吸毒者請求或者接受他人居間介紹購買毒品的行為。其中后兩種行為情況更為復(fù)雜，除了吸毒者委托代購、請求或者接受他人居間介紹購買毒品的情形外，還牽涉到非吸毒者委托代購、請求或者接受他人居間介紹購買毒品的情形，因而可將其合并在“代購毒品與居間介紹毒品交易行為的定性處理”中進(jìn)行討論。這里重點談前三種情況的定性處理。

(一)吸毒者以販養(yǎng)吸的行為

吸毒者以販養(yǎng)吸的行為通常應(yīng)當(dāng)構(gòu)成販賣毒品罪。2015年《全國法院毒品犯罪審判工作座談紀(jì)要》(下文簡稱《武漢會議紀(jì)要》)規(guī)定：“對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，一般應(yīng)當(dāng)按照其購買的毒品數(shù)量認(rèn)定其販賣毒品的數(shù)量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)；購買的毒品數(shù)量無法查明的，按照能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認(rèn)定其販毒數(shù)量；確有證據(jù)證明其購買的部分毒品并非用于販賣的，不應(yīng)計入其販毒數(shù)量。”這一規(guī)定同2008年《全國法院毒品審判工作座談紀(jì)要》(下文簡稱《大連會議紀(jì)要》)的下列規(guī)定有所不同：“對于以販養(yǎng)吸的被告人，其被查獲的毒品數(shù)量應(yīng)認(rèn)定為其犯罪的數(shù)量，但是量刑時應(yīng)考慮被告人吸食毒品的情節(jié)，酌情處理；被告人購買了一定數(shù)量的毒品后，部分已被其吸食的，應(yīng)當(dāng)按照能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認(rèn)定其販毒的數(shù)量，已被吸食部分不計入在內(nèi)。”兩相對比，吸毒者以販養(yǎng)吸行為在刑法解釋論上可以明確三點：

其一，對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，一般應(yīng)當(dāng)按照其購買的毒品數(shù)量認(rèn)定其販賣毒品的數(shù)量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)。

其二，不應(yīng)計入其販毒數(shù)量的認(rèn)定。兩個紀(jì)要中有兩種表述，即“確有證據(jù)證明其購買的部分毒品并非用于販賣的，不應(yīng)計入其販毒數(shù)量”(2015年《武漢會議紀(jì)要》)、“已被吸食部分不計入在內(nèi)”(2008年《大連會議紀(jì)要》)，如何理解適用？筆者認(rèn)為，后者(2008年《大連會議紀(jì)要》)表述比前者(2015年《武漢會議紀(jì)要》)表述更準(zhǔn)確、更可取，即實踐中可能存在的不應(yīng)計入其販毒數(shù)量的情形只有一種：有證據(jù)證明已被吸食部分不計入在內(nèi)。

其三，至于吸毒者聲稱有部分是準(zhǔn)備用于吸食、但是尚未被吸食的部分(毒品)，而且有證人證言等相關(guān)證據(jù)予以證實的，是否可以“不應(yīng)計入其販毒數(shù)量”？有學(xué)者認(rèn)為：在認(rèn)定以販養(yǎng)吸販毒者販賣毒品后留有一定數(shù)量毒品，達(dá)到《刑法》第348條規(guī)定數(shù)量最低標(biāo)準(zhǔn)，并有證據(jù)證明確實是為自己吸食毒品而留下，不會再將這部分毒品販賣的，對該部分毒品應(yīng)以非法持有毒品罪論處，與販賣毒品罪實行并罰。[1]P88筆者認(rèn)為這種看法和做法不妥，即使以販養(yǎng)吸者聲稱“為自己吸食毒品而留下，不會再將這部分毒品販賣的”，也應(yīng)將這部分毒品數(shù)量計入販賣毒品的數(shù)量以販賣毒品罪定罪處罰。理由有三點：(1)因為兩個紀(jì)要均已對此特殊情況做出了考慮和規(guī)定，即“一般應(yīng)當(dāng)按照其購買的毒品數(shù)量認(rèn)定其販賣毒品的數(shù)量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)”；(2)可以防止以販養(yǎng)吸人員尋找借口逃脫法律嚴(yán)懲，因為狡猾的以販養(yǎng)吸人員均可能聲稱被發(fā)現(xiàn)的毒品“準(zhǔn)備用于吸食”或者“準(zhǔn)備無償用于有病的親友吸食”，如果不計入販毒數(shù)量就可能導(dǎo)致無法嚴(yán)厲打擊販毒；(3)即便以販養(yǎng)吸人員均聲稱被發(fā)現(xiàn)的毒品“準(zhǔn)備用于吸食”或者“準(zhǔn)備無償用于有病的親友吸食”，也應(yīng)采用“一般應(yīng)當(dāng)按照其購買的毒品數(shù)量認(rèn)定其販賣毒品的數(shù)量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)”以及“準(zhǔn)備用于吸食”或者“準(zhǔn)備無償用于有病的親友吸食”等情節(jié)，予以適當(dāng)處罰，而不能直接采用“不應(yīng)計入其販毒數(shù)量”的方法來定罪處理(指另定非法持有毒品罪并與販毒罪數(shù)罪并罰)。

(二)吸毒者購買、儲存、運輸毒品的行為

吸毒者購買、儲存、運輸毒品的行為(其預(yù)設(shè)前提是“沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪”)，兩個會議紀(jì)要都有規(guī)定，但是有些特殊問題值得進(jìn)一步研究。

2015年《武漢會議紀(jì)要》規(guī)定：“吸毒者在購買、存儲毒品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，以非法持有毒品罪定罪處罰。吸毒者在運輸毒品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的，以運輸毒品罪定罪處罰?！倍?008年《大連會議紀(jì)要》規(guī)定：“吸毒者在購買、運輸、儲存毒品過程中被查獲的，如沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣等其他毒品犯罪行為，毒品數(shù)量未超過刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，一般不定罪處罰；查獲毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的，應(yīng)以其實際實施的毒品犯罪行為定罪處罰?！?/p>

對比兩個紀(jì)要的規(guī)定，吸毒者購買、儲存、運輸毒品行為在刑法解釋論上有以下幾個問題值得研究：

其一，如果毒品數(shù)量未超過刑法第348條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的(即毒品數(shù)量沒有達(dá)到較大以上的)，如何定性處理？對此問題，2015年《武漢會議紀(jì)要》中沒有規(guī)定，而2008年《大連會議紀(jì)要》中規(guī)定“一般不定罪處罰”，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依照2008年《大連會議紀(jì)要》“一般不定罪處罰”的規(guī)定進(jìn)行處理，因為這種行為的實質(zhì)是非法持有毒品，由于達(dá)不到非法持有毒品數(shù)量較大以上的標(biāo)準(zhǔn)，依法不應(yīng)定罪。

可能問題就出在“運輸毒品”上，吸毒者在預(yù)設(shè)前提“沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪”的情況下，單單因為吸毒者購買了少量毒品(即毒品數(shù)量沒有達(dá)到較大以上)在回家路上被抓住，應(yīng)該說不定罪處罰更為合理；2015年2008年《大連會議紀(jì)要》對此沒有明確規(guī)定，但是從其規(guī)定“吸毒者在運輸毒品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的，以運輸毒品罪定罪處罰”的基本精神可以看出，按照當(dāng)然解釋、反對解釋的方法邏輯，規(guī)定“毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的，以運輸毒品罪定罪處罰”，那么對于不具有“毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的”情節(jié)的，就應(yīng)該是不定罪處罰的意思(因為其數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)同時也達(dá)不到非法持有毒品罪的標(biāo)準(zhǔn))，而且2008年《大連會議紀(jì)要》對此有“一般不定罪處罰”的明確規(guī)定。

其二，關(guān)于2015年《武漢會議紀(jì)要》“吸毒者在運輸毒品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的，以運輸毒品罪定罪處罰”的規(guī)定，如何理解適用？對此，2008年《大連會議紀(jì)要》實質(zhì)上也做出了相同的規(guī)定，即“查獲毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的，應(yīng)以其實際實施的毒品犯罪行為定罪處罰”(通常是指運輸毒品罪)。但這一規(guī)定可能過于絕對，值得深入分析。

筆者認(rèn)為，“吸毒者在運輸毒品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的”行為，在刑法解釋論上有以下兩種定性處理辦法：(1)如同購買、儲存毒品一樣，吸毒者非法持有毒品并處于運送回家的途中被抓獲的，可能應(yīng)認(rèn)定為非法持有毒品罪更為合適。因為有較為充分的證據(jù)證實其不是為他人走私、販賣毒品而“運輸”毒品的行為，其違法性質(zhì)與走私、販賣毒品罪之間不具有等值性，其危害程度和主觀罪過都不同于運輸毒品罪，故而依法不應(yīng)定性為運輸毒品罪；但作為補(bǔ)救性規(guī)定，可以將吸毒者運送毒品到回家以外的其他地方去的行為解釋為(認(rèn)定為)運輸毒品罪，即使運毒者借口“繞道運輸”運送回家也可以不予采納，這里不予采納的理由可以根據(jù)具體路徑和毒品數(shù)量等綜合因素來判斷。得出此種刑法解釋結(jié)論的根本理由在于：運輸毒品罪是作為走私、販賣、運輸、制作毒品罪的選擇性罪名，其相互之間應(yīng)當(dāng)具有違法性等值性、罪過等值性，比如運輸毒品罪必須同走私毒品罪、販賣毒品罪和制造毒品罪在違法與罪責(zé)上具有等值性，因而吸毒者不是出于走私、販賣、運輸?shù)饶康亩斑\送毒品回家”的行為顯然不宜被評價為運輸毒品罪(同販賣毒品罪一樣嚴(yán)重的罪名)。這一點，2008年《大連會議紀(jì)要》有一些類似“影子規(guī)定”的內(nèi)容：“涉嫌為販賣而自行運輸毒品，由于認(rèn)定販賣毒品罪的證據(jù)不足，因而認(rèn)定為運輸毒品罪的，不同于單純的受指使為他人運輸毒品行為，其量刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與單純的運輸毒品行為有所區(qū)別?！痹诖嘶A(chǔ)上，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在刑法解釋論上明確這樣一種結(jié)論：吸毒者非法持有毒品并處于運送回家的途中被抓獲的行為，應(yīng)當(dāng)與涉嫌為販賣而自行運輸毒品、單純的受指使為他人運輸毒品的行為相區(qū)別，對于前者通常應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法持有毒品罪(而不認(rèn)定為運輸毒品罪)。(2)吸毒者運送毒品到回家以外的其他地方去的行為，以及運送毒品數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出“數(shù)量較大”的范圍(即遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出個人吸食毒品的數(shù)量)的行為，應(yīng)解釋為(認(rèn)定為)運輸毒品罪。當(dāng)然，這個問題應(yīng)當(dāng)針對具體案件的具體情形進(jìn)行周全分析。

(三)吸毒者接收毒品或者委托他人代收毒品的行為

這個問題2015年《武漢會議紀(jì)要》有明確規(guī)定：“購毒者接收販毒者通過物流寄遞方式交付的毒品，沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，一般以非法持有毒品罪定罪處罰。代收者明知是物流寄遞的毒品而代購毒者接收，沒有證據(jù)證明其與購毒者有實施販賣、運輸毒品等犯罪的共同故意，毒品數(shù)量達(dá)到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，對代收者以非法持有毒品罪定罪處罰?！睂Υ?，在刑法解釋論上應(yīng)注意明確以下兩點：

一是購毒者及其代收者，如果“沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪”，毒品數(shù)量上沒有達(dá)到刑法第348條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，一般不作為犯罪論處(即不構(gòu)成非法持有毒品罪)。吸毒者單純出于自己吸毒的動機(jī)和目的通常需要購買毒品、其中包括接收販毒者通過物流寄遞方式交付的毒品，這時吸毒者就是單純的購毒者，亦即并非出于走私、販賣、運輸、制造毒品等其他犯罪動機(jī)和主觀故意的購毒者，從證據(jù)上審查其就屬于“沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪”的情況，如果毒品數(shù)量上沒有達(dá)到刑法第348條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，一般不作為犯罪論處(即不構(gòu)成非法持有毒品罪)，如果毒品數(shù)量上達(dá)到刑法第348條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的則依法構(gòu)成非法持有毒品罪。同理，代收者出于單純的代為他人接受毒品的動機(jī)和目的，亦即代收者并非出于走私、販賣、運輸、制造毒品等其他犯罪動機(jī)和主觀故意，從證據(jù)上審查其屬于“沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪”的情況，如果毒品數(shù)量上沒有達(dá)到刑法第348條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，一般不作為犯罪論處(即不構(gòu)成非法持有毒品罪)，如果毒品數(shù)量上達(dá)到刑法第348條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的則依法構(gòu)成非法持有毒品罪?？梢?，在刑法解釋論上，作為吸毒者的購毒者及其代收者，如果從主觀故意內(nèi)容上審查其不是出于走私、販賣、運輸、制造毒品等其他犯罪動機(jī)和主觀故意的，從證據(jù)上審查其屬于“沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪”的，如果毒品數(shù)量上沒有達(dá)到刑法第348條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，一般不作為犯罪論處(即不構(gòu)成非法持有毒品罪)，如果毒品數(shù)量上達(dá)到刑法第348條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的則依法構(gòu)成非法持有毒品罪(但不構(gòu)成走私、販賣、運輸、制造毒品罪等其他犯罪)。

二是購毒者及其代收者，如果“有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪”的，無論是否達(dá)到毒品數(shù)量較大，均應(yīng)按照販賣毒品罪等其他犯罪定罪處理。這一解釋結(jié)論的形成機(jī)理與前述第一點解釋結(jié)論的形成機(jī)理是一脈相承的，即：購毒者(無論是作為吸毒者的購毒者或者其他類型的購毒者)及其代收者，如果從主觀故意內(nèi)容上審查其是出于走私、販賣、運輸、制造毒品等其他犯罪動機(jī)和主觀故意的，從證據(jù)上審查其屬于具有確實、充分的證據(jù)“證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪”的，則無論是否達(dá)到毒品數(shù)量較大，均應(yīng)依法按照販賣毒品罪等其他犯罪定罪處罰。

二、代購毒品與居間介紹毒品交易行為的定性處理

行為人代購毒品與居間介紹毒品交易的行為通?？梢哉J(rèn)定為(解釋為)走私、販賣、運輸、制造毒品罪或者其他相關(guān)聯(lián)的毒品犯罪，但是具體情況還存在較大差異，在具體解釋適用法律時應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步作出分門別類的分析處理。

(一)代購毒品行為的定性處理

這個問題在兩個會議紀(jì)要中均有規(guī)定：一是2015年《武漢會議紀(jì)要》規(guī)定：行為人為吸毒者代購毒品，在運輸過程中被查獲，沒有證據(jù)證明托購者、代購者是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的，對托購者、代購者以運輸毒品罪的共犯論處。行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取“介紹費”“勞務(wù)費”，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應(yīng)視為從中牟利，屬于變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰。二是2008年《大連會議紀(jì)要》規(guī)定：有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過刑法第348條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，對托購者、代購者應(yīng)以非法持有毒品罪定罪。代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應(yīng)以販賣毒品罪定罪。明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應(yīng)以相關(guān)毒品犯罪的共犯論處。

對照兩個會議紀(jì)要，司法實踐中到底應(yīng)當(dāng)如何理解適用？筆者認(rèn)為，代購毒品行為在刑法解釋論上應(yīng)當(dāng)區(qū)分為以下四種情況進(jìn)行定性處理：

其一，行為人為吸毒者代購毒品，在運輸過程中被查獲，沒有證據(jù)證明托購者、代購者是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量尚未達(dá)到較大以上的，對托購者(吸毒者)不以犯罪論處(因為其尚未達(dá)到非法持有毒品罪的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn))。但是，對代購者(代購運輸者)應(yīng)以運輸毒品罪定罪處罰，并且無論是否查證屬實“托購者”(即吸毒者)是否真正存在均應(yīng)對代購者(代購運輸者)以運輸毒品罪定性處罰(同時應(yīng)適當(dāng)考慮其代購情節(jié)予以從寬處罰)。對代購者(代購運輸者)應(yīng)以運輸毒品罪定罪處罰的重要原因，在于防范其他運輸毒品的行為人均可能以“代購運輸者”為借口以逃脫法律制裁，亦即這種解釋的，部分原因就是出于犯罪防控政策上的考慮。

其二，行為人為吸毒者代購毒品，在運輸過程中被查獲，沒有證據(jù)證明托購者、代購者是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的，對托購者、代購者以運輸毒品罪的共犯論處(同時應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮“為吸毒者代購毒品”的情節(jié)予以酌情從輕處罰)。這里需要強(qiáng)調(diào)指出的問題是：實務(wù)中應(yīng)當(dāng)有意識地注意區(qū)分“為吸毒者代購毒品”而運輸毒品的情況與不是“為吸毒者代購毒品”而運輸毒品的情況(如為毒梟運輸毒品等情況)，后者的違法性和責(zé)任性均嚴(yán)重大于前者，應(yīng)當(dāng)在量刑時予以適當(dāng)考慮(即應(yīng)注意2008年《大連會議紀(jì)要》明確規(guī)定了“涉嫌為販賣而自行運輸毒品，由于認(rèn)定販賣毒品罪的證據(jù)不足，因而認(rèn)定為運輸毒品罪的，不同于單純的受指使為他人運輸毒品行為，其量刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與單純的運輸毒品行為有所區(qū)別”)；同時還要有意識地注意區(qū)分吸毒者自己購買少量毒品后運送回家與吸毒者運送毒品到回家以外的其他地方去的行為以及運送毒品數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出“數(shù)量較大”的范圍(即遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出個人吸食毒品的數(shù)量)的行為，如前所述，對于吸毒者自己購買少量毒品后運送回家的行為應(yīng)定性為非法持有毒品罪更為合適(這與兩個會議紀(jì)要不矛盾)，而對于吸毒者運送毒品到回家以外的其他地方去的行為以及運送毒品數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出“數(shù)量較大”的范圍(即遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出個人吸食毒品的數(shù)量)的行為應(yīng)認(rèn)定為運輸毒品罪。

其三，行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取“介紹費”或者“勞務(wù)費”，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應(yīng)視為行為人從中牟利，屬于變相加價販賣毒品，應(yīng)以販賣毒品罪定罪處罰。

其四，代購毒品者明知他人實施毒品犯罪(如走私、販賣、運輸、制造毒品等犯罪)而為其代購代賣的，無論是否牟利，都應(yīng)以相關(guān)毒品犯罪的共犯論處。

(二)居間介紹買賣毒品行為的定性處理

居間介紹買賣毒品的情況比較復(fù)雜，有學(xué)者指出，可將其依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)劃分為以下三組六種：販毒居間介紹行為與販毒居間實行行為、購毒居間行為與賣毒居間行為、獲利的販毒居間行為與不獲利的販毒居間行為。[2]這種理論分類，可能具有一定理論意義，但是嚴(yán)格審查卻沒有太多實用價值。

居間介紹買賣毒品行為如何定性處理，在兩個會議紀(jì)要中均有規(guī)定：一是2015年《武漢會議紀(jì)要》規(guī)定：居間介紹者在毒品交易中處于中間人地位，發(fā)揮介紹聯(lián)絡(luò)作用，通常與交易一方構(gòu)成共同犯罪，但不以牟利為要件；居間介紹者受販毒者委托，為其介紹聯(lián)絡(luò)購毒者的，與販毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪；明知購毒者以販賣為目的購買毒品，受委托為其介紹聯(lián)絡(luò)販毒者的，與購毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪；受以吸食為目的的購毒者委托，為其介紹聯(lián)絡(luò)販毒者，毒品數(shù)量達(dá)到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，一般與購毒者構(gòu)成非法持有毒品罪的共同犯罪；同時與販毒者、購毒者共謀，聯(lián)絡(luò)促成雙方交易的，通常認(rèn)定與販毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪。居間介紹者實施為毒品交易主體提供交易信息、介紹交易對象等幫助行為，對促成交易起次要、輔助作用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯；對于以居間介紹者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居間介紹者的地位，對交易的發(fā)起和達(dá)成起重要作用的被告人，可以認(rèn)定為主犯。二是2008年《大連會議紀(jì)要》規(guī)定：明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應(yīng)以相關(guān)毒品犯罪的共犯論。

對于上述兩個會議紀(jì)要的規(guī)定如何理解適用？筆者認(rèn)為，居間介紹買賣毒品行為在刑法解釋論上仍然可以區(qū)分為以下四種情況進(jìn)行定性處理：

其一，受以吸食為目的的購毒者委托，為其介紹聯(lián)絡(luò)販毒者，毒品數(shù)量達(dá)到刑法第348條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，一般與購毒者構(gòu)成非法持有毒品罪的共同犯罪。這也是2015年《武漢會議紀(jì)要》的明確規(guī)定。但是這里有一個問題值得研究：如果居間介紹者實施了“聯(lián)絡(luò)”販毒者的行為，可能就不能只對居間介紹者的行為定性為非法持有毒品罪，而應(yīng)對居間介紹者定性為販賣毒品罪(從犯)。應(yīng)當(dāng)說這是共同犯罪立法規(guī)定的基本要求。事實上，2015年《武漢會議紀(jì)要》中已有相關(guān)規(guī)定，即：居間介紹者實施為毒品交易主體提供交易信息、介紹交易對象等幫助行為，對促成交易起次要、輔助作用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪從犯。

其二，居間介紹者受販毒者委托，為其介紹聯(lián)絡(luò)購毒者的，與販毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪；明知購毒者以販賣為目的購買毒品，受委托為其介紹聯(lián)絡(luò)販毒者的，與購毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪；同時與販毒者、購毒者共謀，聯(lián)絡(luò)促成雙方交易的，通常認(rèn)定與販毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪。這一規(guī)定很明確，應(yīng)當(dāng)說沒有歧義。需要補(bǔ)充說明的問題是，這些情況下，居間介紹者通常處于幫助犯、從犯的地位，應(yīng)作為販賣毒品罪共同犯罪中的從犯對待。

其三，居間介紹者在毒品共同犯罪中的地位和作用通常是從犯。但是，對于以居間介紹者的身份介入毒品交易，并且在交易中超出居間介紹者的地位，對交易的發(fā)起和達(dá)成起重要作用的被告人，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定其為毒品共同犯罪的主犯。

其四，居間介紹者與購毒者、販毒者的行為與責(zé)任需要具體審查，要注意特別謹(jǐn)慎地審查居間介紹者與購毒者、販毒者之間的行為關(guān)系與責(zé)任關(guān)系。對于構(gòu)成毒品犯罪共犯關(guān)系的居間介紹者應(yīng)當(dāng)依法予以定性處理，但對于不構(gòu)成毒品犯罪共犯關(guān)系的居間介紹者依法不得作為毒品共犯論處。對此，可以陸某居間介紹購毒案為例進(jìn)行說明：

【案例】陸某居間介紹購毒案。2005年1月初，被告人章某與唐某商量購買海洛因用于個人吸食，二人商定由唐某出資1萬元、章某負(fù)責(zé)聯(lián)系購買，章某找到被告人陸某并讓其幫助購買海洛因。陸某則找到劉某(另案處理)購買了海洛因40克，并將海洛因送到章某家中交給章某、唐某供二人吸食。同年3月的一天，王某打傳呼找章某欲購買海洛因，章某、唐某經(jīng)商議之后同意將吸食剩余的海洛因賣給王某，當(dāng)章某、唐某攜帶海洛因與王某交易毒品時，被公安人員當(dāng)場抓獲并繳獲海洛因13克。[3]P397

本案定性處理時有兩個問題值得研討：(1)居間介紹者陸某的行為定性，是非法持有毒品罪還是販賣毒品罪(共犯)？陸某居間介紹購買毒品的行為，由于其屬于“受以吸食為目的的購毒者委托”，且其居間介紹購毒行為屬于“毒品數(shù)量達(dá)到刑法第348條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，一般與購毒者構(gòu)成非法持有毒品罪的共同犯罪”的情形，因而陸某的行為應(yīng)依法定性為非法持有毒品罪。但是另一方面，陸某的居間介紹購毒行為與其后購毒者章某和唐某所實施的販賣毒品行為之間沒有主觀聯(lián)系(共犯脫離)，且陸某主觀上也沒有販賣毒品的主觀故意(責(zé)任性要件缺乏)、沒有販賣毒品的客觀行為(違法性要件缺乏)，因而，陸某依法不構(gòu)成販賣毒品罪(共犯)。(2)章某與唐某販賣毒品罪的毒品數(shù)量如何確定？從案情介紹看，章某與唐某販賣毒品數(shù)量僅有13克(現(xiàn)場繳獲毒品數(shù)量)，由于其他27克已被二人吸食(或者換句話講，沒有證據(jù)證明不是已被二人吸食)，依法應(yīng)當(dāng)只認(rèn)定販賣毒品的數(shù)量為13克(而不是40克)。

三、走私、販賣、運輸、制造毒品罪的既遂形態(tài)認(rèn)定

在罪名原理上，走私、販賣、運輸、制造毒品罪是一個選擇性罪名，可以細(xì)分為四個“單一罪名”，即走私毒品罪、販賣毒品罪、運輸毒品罪、制造毒品罪，而且每個單一罪名均有其對應(yīng)的單一行為類型，每種單一行為類型應(yīng)當(dāng)說各有其特殊性，因此，為便于闡述這個選擇性罪名的停止形態(tài)問題，理論邏輯上可以分四個單一罪名分別闡述其各自的既遂形態(tài)。①因而在具體案例中，若行為人實施了兩個或者兩個以上行為并觸犯相應(yīng)的選擇性罪名時，可以依照單一罪名的既遂形態(tài)原理進(jìn)行綜合性的分析認(rèn)定。

在犯罪的理論分類上，本罪屬于行為犯(過程行為犯)。②因此，刑法解釋論在討論本罪的既遂形態(tài)認(rèn)定問題時，還必須討論一些共通性與前提性的基礎(chǔ)理論問題，如過程行為犯的既遂原理等問題，然后再具體討論本罪的既遂形態(tài)問題。

(一)過程行為犯的既遂原理

行為犯之既遂標(biāo)準(zhǔn)，必須符合犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)理論的體系性安排。關(guān)于犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)問題，我國理論界有既遂的結(jié)果說、既遂的目的說、既遂的構(gòu)成要件說等多種學(xué)說，其中通說是既遂的構(gòu)成要件說。我們認(rèn)為，犯罪既遂的通說標(biāo)準(zhǔn)基本上是正確的，應(yīng)以行為人所實施的行為具備了刑法分則所規(guī)定的某一犯罪的構(gòu)成要件意義上的“完整行為”、“實然危害”并成立完整犯罪的典型形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)果犯的犯罪既遂，必須是行為人所實施的行為具備了刑法分則所規(guī)定的某一犯罪的構(gòu)成要件意義上的“完整行為”并具備了相應(yīng)的物質(zhì)性危害結(jié)果這一“實然危害”而成立完整犯罪的典型形態(tài)。如故意殺人罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，要求行為人所實施的故意殺人行為這一“完整行為”并具備了被害人生命被剝奪這一“實然危害”而成立完整的故意殺人罪的典型形態(tài)，否則即不成立故意殺人罪的既遂。行為犯的犯罪既遂，必須是行為人所實施的行為具備了刑法分則所規(guī)定的某一犯罪的構(gòu)成要件意義上的“完整行為”并具備了相應(yīng)的精神上的或者制度上的危害結(jié)果(即非物質(zhì)性危害結(jié)果)這一“實然危害”而成立完整犯罪的典型形態(tài)。

過程行為犯的犯罪既遂形態(tài)，應(yīng)準(zhǔn)確把握該過程行為“完整行為”所達(dá)到的特定的精神上的或者制度上的危害結(jié)果(即相應(yīng)的非物質(zhì)性危害結(jié)果)這一“實然危害”的基本內(nèi)容。如果過程行為尚未達(dá)到刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀方面要件意義上的“完整行為”，或者相應(yīng)行為過程尚未達(dá)到特定的精神上的或者制度上的危害結(jié)果(即相應(yīng)的非物質(zhì)性危害結(jié)果)這一“實然危害”，則仍然不能構(gòu)成犯罪既遂。以強(qiáng)奸罪既遂為例，在闡釋強(qiáng)奸之性侵入行為這一“完整行為”及其所達(dá)到的充分侵害被害女性之性權(quán)利這一“實然危害”時，應(yīng)將“性侵入行為”這一過程實施完整從而達(dá)到“充分侵害被害女性之性權(quán)利”的特點作為基本內(nèi)容。因此，若強(qiáng)奸行為尚未將性侵入行為這一過程實施完整(而只是剛剛達(dá)到性器官之表面接觸)，從而并未達(dá)到“充分侵害被害女性之性權(quán)利”這一特定的非物質(zhì)性危害結(jié)果(但是并非沒有任何非物質(zhì)性危害結(jié)果)，因缺乏行為完整性和精神上實然危害的充分性則仍然不能成立強(qiáng)奸罪的犯罪既遂。至于我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)采“性接觸說”，實質(zhì)上是基于特別保護(hù)未成年女性性權(quán)利之刑事政策立場而進(jìn)行的某種理論上的犯罪既遂“擬制”，并非犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的“真相”的闡釋；而從更為周全的刑事政策立場看，奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)根本上不宜采“性接觸說”，而應(yīng)統(tǒng)一采用強(qiáng)奸罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的“性侵入說”。[4]可見，過程行為“性侵入行為”這一過程是否實施完整、“實然危害”是否達(dá)到“充分侵害被害女性之性權(quán)利”的特點是相互聯(lián)系在一起的，對于那種“性侵入行為”過程沒有實施完整、從而沒有達(dá)到“充分侵害被害女性之性權(quán)利”之情形，盡管仍然存在非物質(zhì)性危害結(jié)果(即被害女性之性權(quán)利客觀上已有一定程度的侵害)，就仍然不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂。走私、販賣、運輸、制造毒品罪作為過程行為犯，其既遂形態(tài)的認(rèn)定，同強(qiáng)奸罪(過程行為犯)一樣，必須遵守過程行為犯的既遂形態(tài)原理，后面詳細(xì)討論。

(二)走私毒品罪的既遂形態(tài)認(rèn)定

走私毒品罪，是指違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，非法運輸、攜帶、郵寄毒品進(jìn)出國(邊)境的行為。走私毒品具體包括三種情況：一是繞關(guān)走私，即不通過海關(guān)、邊卡檢查站非法運輸、攜帶毒品進(jìn)出國(邊)境；二是通關(guān)走私，即雖經(jīng)海關(guān)、邊卡檢查站，但通過藏匿、偽裝、偽報等方法逃避海關(guān)監(jiān)管，運輸、攜帶、郵寄毒品進(jìn)出國(邊)境；三是闖關(guān)走私，即使用暴力沖闖并逃避海關(guān)監(jiān)管。此外，根據(jù)刑法第155條之規(guī)定，直接向走私人非法收購走私進(jìn)口的毒品，或者在我國內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運輸、收購、販賣毒品的，也應(yīng)以走私毒品罪論處。[5]P285這是走私毒品罪的基本法理。

從理論上講，作為過程行為犯的走私毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是行為人所實施的走私毒品行為具備了刑法分則所規(guī)定的本罪的構(gòu)成要件意義上的“完整行為”并具備了相應(yīng)的精神上的或者制度上的危害結(jié)果(即非物質(zhì)性危害結(jié)果)這一“實然危害”而成立完整犯罪的典型形態(tài)；否則，不能構(gòu)成走私毒品罪的既遂(而只能未完成形態(tài)或者無罪)。但是這種描述僅僅是一種簡單判斷，還需要詳細(xì)研討。理論上，走私毒品罪還需要根據(jù)其具體情形來判斷既遂標(biāo)準(zhǔn)。比如，有學(xué)者認(rèn)為，走私毒品必須區(qū)分陸路輸入與?？章份斎雰煞N情形來審查犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)，陸路輸入毒品應(yīng)當(dāng)以偷越國邊境線作為判斷標(biāo)準(zhǔn)(即成功逾越國邊境線時為既遂)，而?？章份斎攵酒窇?yīng)當(dāng)以“到達(dá)說”為標(biāo)準(zhǔn)(即裝載毒品的船舶到達(dá)本國港口或者航空器到達(dá)本國領(lǐng)土內(nèi)時為既遂)；國外刑法理論上還有進(jìn)入領(lǐng)海領(lǐng)空說(過于超前)、登陸說、關(guān)稅線說、搬出可能說(過于滯后)等見解。[6]P186-187

筆者認(rèn)為，從理論邏輯上講，按照走私毒品罪的“走私方向”，我國的走私毒品罪可以分為輸入毒品、輸出毒品、“準(zhǔn)走私”毒品三種情形，其犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)可以作如下界定和解釋：

其一，輸入/輸出毒品型的走私毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)?？傮w上，輸入/輸出毒品型的走私毒品罪應(yīng)當(dāng)以毒品進(jìn)出國邊境的行為是否已經(jīng)完成為其既遂與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在設(shè)立海關(guān)或者邊卡的地點，以通關(guān)驗關(guān)或者毒品越過國邊境線為既遂；在未設(shè)立海關(guān)或者邊卡的陸地邊境或者以海路運輸方式偷運毒品的，以毒品進(jìn)出國邊境線或者領(lǐng)海為既遂；以空中運輸方式走私毒品的，以飛機(jī)著陸為既遂；以謊報、藏匿、偽裝等手段逃避郵檢和海關(guān)查驗非法郵寄毒品進(jìn)出境的，毒品一旦交寄成功即為既遂。[1]P92否則，可能構(gòu)成犯罪的未遂、預(yù)備、中止。

【案例】董某、孟某走私毒品案。董某于2002年12月赴日本打工，于2003年5月打電話要求其丈夫孟某從國內(nèi)郵寄毒品到日本供其吸食，并提供了其在日本的地址及虛構(gòu)的姓名。孟某分別于2003年6月2日、8日、21日分三次到郵電所分別將16.4克、9.2克、6.04克海洛因夾藏在國際特快專遞郵包內(nèi)寄往日本，后均被海關(guān)查獲。[7]P63-64

本案中，孟某三次到郵電所將海洛因夾藏在國際特快專遞郵包內(nèi)寄往日本的行為，已經(jīng)著手實施走私毒品行為，但是因被海關(guān)查獲而未能順利通關(guān)，屬于由于行為人意志以外的原因而未能完成走私毒品的情形(即未能順利寄出到達(dá)境外)，因而構(gòu)成走私毒品罪的未遂。

其二，“準(zhǔn)走私”毒品型的走私毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)。基于“準(zhǔn)走私”毒品型的走私毒品罪的特殊性，其既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為：直接向走私人非法收購走私進(jìn)口的毒品，或者在我國內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運輸、收購、販賣毒品的，一經(jīng)完成毒品交接并進(jìn)出我國的國邊境線或者領(lǐng)海的行為即為既遂；否則可能構(gòu)成犯罪的未遂、預(yù)備、中止。

(三)販賣毒品罪的既遂形態(tài)認(rèn)定

販賣毒品罪，是指在境內(nèi)非法轉(zhuǎn)手倒賣毒品，銷售毒品或者以販賣為目的非法購買毒品的行為。那么，根據(jù)過程行為犯的既遂原理，應(yīng)當(dāng)以販賣毒品行為的完整完成為標(biāo)準(zhǔn)，即以“行為人依販賣毒品的意思將毒品轉(zhuǎn)移占有”為標(biāo)準(zhǔn)，只要販毒者與購毒者基于買賣的一致意思完成了毒品轉(zhuǎn)移占有的行為，即應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂。轉(zhuǎn)移占有，包括將毒品轉(zhuǎn)移給購毒者本人及其指定的代理人，即購毒者既可以是直接占有、也可以是間接占有。因此，對于行為人已經(jīng)基于販賣毒品的意思實際收取了購毒款、但是尚未實際交付毒品給購毒者即被查處的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪的未遂；行為人將其非法持有的毒品(包括繼承、受贈、盜竊等方式獲得的毒品)，基于販賣毒品的意思進(jìn)行販賣、但是尚未實際賣出時被查處的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪的未遂；行為人基于販賣毒品的意思，向他人購買毒品并完成了交易毒品的轉(zhuǎn)移占有時即被查出的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為毒品交易雙方(上下家)均構(gòu)成了販賣毒品罪的既遂(這是一種比較特殊的情形，可以運用共犯原理進(jìn)行解釋)。

對于最后一種既遂情形，2015年《武漢會議紀(jì)要》明確規(guī)定：“對于販賣毒品案件中的上下家，要結(jié)合其販毒數(shù)量、次數(shù)及對象范圍，犯罪的主動性，對促成交易所發(fā)揮的作用，犯罪行為的危害后果等因素，綜合考慮其主觀惡性和人身危險性，慎重、穩(wěn)妥地決定死刑適用。對于買賣同宗毒品的上下家，涉案毒品數(shù)量剛超過實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，一般不能同時判處死刑；上家主動聯(lián)絡(luò)銷售毒品，積極促成毒品交易的，通常可以判處上家死刑；下家積極籌資，主動向上家約購毒品，對促成毒品交易起更大作用的，可以考慮判處下家死刑。涉案毒品數(shù)量達(dá)到巨大以上的，也要綜合上述因素決定死刑適用，同時判處上下家死刑符合罪刑相適應(yīng)原則，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判處?！边@一段話，盡管是針對毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑適用問題而做出的規(guī)定，但是，其“隱含”的販賣毒品罪既遂原理可以明確解釋為：毒品交易的上下家在本質(zhì)上構(gòu)成了販賣毒品罪的共同犯罪，只要毒品交易的上下家基于買賣的一致意思完成了毒品轉(zhuǎn)移占有的行為即應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂，即應(yīng)依照共同犯罪原理同時認(rèn)定毒品交易的上下家均構(gòu)成販賣毒品罪的既遂。

(四)運輸毒品罪的既遂形態(tài)認(rèn)定

運輸毒品罪，是指利用交通工具、自身或者他人攜帶，或者偽裝后交給郵政、交通單位郵寄、托運毒品的行為。關(guān)于運輸毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，理論上有“起運說”(舉動犯)、“到達(dá)目的地說”(過程行為犯)的爭論。[1]P93應(yīng)當(dāng)說，起運說在犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定上過于提前(基于舉動犯原理)，不符合過程行為犯的既遂原理(因為其錯誤地基于舉動犯原理)；到達(dá)目的地說在犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定上過于滯后，尤其是到達(dá)目的地說可能會導(dǎo)致司法實踐中大量的運輸毒品罪既遂被“解釋為”犯罪未遂處理，不完全符合過程行為犯既遂原理。

因此，筆者認(rèn)為，運輸毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)按照過程行為犯既遂原理并根據(jù)具體的運輸方式進(jìn)行適當(dāng)折中：如果是行為人以自己身體運輸、自己使用交通運輸工具運輸、親自押運運輸?shù)确绞竭M(jìn)行運輸毒品的行為，則應(yīng)以已經(jīng)實際啟動運輸行為并到達(dá)終點或者途中某個站點(如毒品檢查站點)為既遂標(biāo)準(zhǔn)；如果通過他人攜帶、郵寄、托運等方式進(jìn)行運輸毒品的行為，則以行為人實際交付他人、辦理完畢郵寄與托運手續(xù)，并且他人已經(jīng)實際啟動運輸行為、郵寄與托運已經(jīng)起運并到達(dá)終點或者途中某個站點(如毒品檢查站點)為既遂標(biāo)準(zhǔn)。

(五)制造毒品罪的既遂形態(tài)認(rèn)定

制造毒品罪，是指非法從毒品原植物中提煉毒品，或者用化學(xué)合成方法加工、配制毒品的行為。制造毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，兩個會議紀(jì)要中有比較明確的規(guī)定。如，2008年《大連會議紀(jì)要》規(guī)定：“已經(jīng)制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的既遂論處。購進(jìn)制造毒品的設(shè)備和原材料，開始著手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的未遂論處。”再如，2015年《武漢會議紀(jì)要》也有相類似的規(guī)定：“制造毒品案件中，毒品成品、半成品的數(shù)量應(yīng)當(dāng)全部認(rèn)定為制造毒品的數(shù)量，對于無法再加工出成品、半成品的廢液、廢料則不應(yīng)計入制造毒品的數(shù)量。對于廢液、廢料的認(rèn)定，可以根據(jù)其毒品成分的含量、外觀形態(tài)，結(jié)合被告人對制毒過程的供述等證據(jù)進(jìn)行分析判斷，必要時可以聽取鑒定機(jī)構(gòu)的意見?！睂Ρ葍蓚€會議紀(jì)要的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)過程行為犯既遂原理，在具體解釋認(rèn)定制造毒品罪的既遂形態(tài)時需要明確以下幾點：

其一，行為人已經(jīng)制造出粗制毒品或者半成品的，應(yīng)解釋認(rèn)定為制造毒品罪的既遂，毒品成品、半成品的數(shù)量應(yīng)當(dāng)全部認(rèn)定為制造毒品的數(shù)量。但是應(yīng)注意審查和認(rèn)定的問題是：(1)“對于無法再加工出成品、半成品的廢液、廢料則不應(yīng)計入制造毒品的數(shù)量”(2015年《武漢會議紀(jì)要》)；(2)“為便于隱蔽運輸、銷售、使用、欺騙購買者，或者為了增重，對毒品摻雜使假，添加或者去除其他非毒品物質(zhì)，不屬于制造毒品的行為”(2008年《大連會議紀(jì)要》)。

其二，行為人以為自己所使用的原料與配料能夠制造出毒品，但是事實上未能制造出毒品的行為，理論上需要審查具體行為的客觀歸責(zé)性(客觀歸責(zé)原理)、法益保護(hù)原則、迷信不能犯原理，分別情況做出如下解釋認(rèn)定：(1)如果行為人是因為愚昧無知而實施上述行為，客觀上根本就沒有制造出毒品的可能性的，依法不能以犯罪論處(迷信犯)；(2)如果行為人的行為客觀上有制造出毒品的現(xiàn)實可能性，但是因為行為人方法不當(dāng)、技術(shù)不過關(guān)、被提前抓獲等意志以外的原因而沒有制造出毒品成品或者半成品的，則應(yīng)依法解釋認(rèn)定為不構(gòu)成制造毒品罪的既遂(即僅構(gòu)成制造毒品罪的未遂)。

注釋：

① 本文所采用的此種分析方法借鑒了下列論著的相關(guān)分析思路：梅傳強(qiáng)、胡江、趙亮編著：《走私、販賣、運輸、制造毒品罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)與司法認(rèn)定實務(wù)》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年5月版，第91-95頁。

② 行為犯的具體類型可以分為以下五類：預(yù)備行為犯、舉動行為犯、過程行為犯、持有行為犯、危險狀態(tài)犯。參見魏東：《行為犯原理的新詮釋》，載《人民檢察》2015年第5期。

[1] 梅傳強(qiáng)，胡江，趙亮．走私、販賣、運輸、制造毒品罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)與司法認(rèn)定實務(wù)[M]．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2010．

[2] 黃偉，周銀坤．淺談販毒居間行為的法律定性問題[J].新疆警官高等專科學(xué)校學(xué)報，2008，3．

[3] 王明，王運聲．以案說法叢書(第三輯)危害公共安全妨害社會管理秩序犯罪案例[C].北京：人民法院出版社，2006．

[4] 魏東，蔣春林．論奸淫幼女犯罪既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)[J]．政法論叢，2007，4．

[5] 魏東．刑法各論[M]．北京：法律出版社，2015．

[6] 趙秉志，于志剛．毒品犯罪[M]．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2003．

[7] 陳忠林．刑事案例訴辯審——販賣制造毒品罪[M]．北京：中國檢察出版社，2005．

(責(zé)任編輯：黃春燕)

Research on the Interpretive Problem of Drug Crime

WeiDong

(Law School of Sichuan University,Chengdu Sichuan 610207)

For the drug traffickers who have a drug plot, we should decide the number of drugs purchased according to the number of drugs to be sold in general, even if the smoker who is also a drug trafficking said “I leave the drugs just for myself”, we should also count this amount of drugs into the number of drug trafficking, convict and punish it, but we also need to take this circumstances of drug taking as a sentencing circumstances. The offender who purchased drugs for the drug users, and seized in the course of transport, but have no evidence to prove the consigner and buyer in order to carry out drug trafficking and other crimes, they should be punished as accomplice of the crime of transporting drugs when the number of drugs are large. The agent middleman who play a secondary and auxiliary role in facilitating transactions, implements help behavior such as provides transaction information for drug dealers, or introduces transaction objects and so on, should be identified as an accessory of the crime of drug trafficking. To cognizance the accomplishment form of the crime of smuggling, trafficking in, transporting, or producing drugs, we must obey the principle of finished form and unfinished form for process behavior.

drug crime; interpretation of criminal law; purchase drugs; intermediary; standard of accomplishment

1002—6274(2017)02—128—09

國家社科基金項目重點課題《刑法解釋原理與實證問題研究》(12AFX009)的階段性研究成果。

魏 東(1966-)，男，重慶市人，法學(xué)博士，四川大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向為刑法學(xué)。

DF626

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