洪 明

（710061 西北政法大學 陜西 西安）

《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》看“快播案”

洪 明

（710061 西北政法大學 陜西 西安）

2016年1月7日，“快播案”的審理引起熱議，該案暴露出了電子數(shù)據(jù)提取、運用等諸多方面的問題。2016年10月1日，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》的施行在一定程度上解決了“快播案“中所存在的電子數(shù)據(jù)提取、運用等方面的問題,但還有待加強與完善。

電子數(shù)據(jù)；快播案；運用

2016年1月7日,“快播案”在北京市海淀區(qū)法院依法開庭審理,其庭審視頻經(jīng)過網(wǎng)絡媒體等曝光后,引起人們的熱議。拋開其他方面,從證據(jù)角度上來看,從“快播案”中暴露出了我國電子數(shù)據(jù)提取、運用等諸多方面的問題,顯示出了信息化高度發(fā)展的時代,技術的發(fā)展遠超于制度的現(xiàn)狀。這也是在提醒有關部門要加快關于電子數(shù)據(jù)證據(jù)方面的立法,以適應飛速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)時代。2016年10月1日最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合頒布的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》正式開始施行。該規(guī)定在一定程度上解決了“快播案“中所存在的電子數(shù)據(jù)提取、運用等方面的問題,但在一些方面還有待加強與完善。

在“快播案”中,值得關注的就是從快播公司托管服務器中提取到的2萬余個以電子數(shù)據(jù)形態(tài)存在的淫穢視頻文件,辯護方對該組證據(jù)的收集,提取乃至鑒定等過程均提出質(zhì)疑,直至懷疑證據(jù)的真實完整性。而公訴方面對質(zhì)疑表現(xiàn)得不盡如人意,很大程度上也和當時電子數(shù)據(jù)證據(jù)提取、運用相關程序法規(guī)不完善有關。

“快播案”中證據(jù)流轉的路徑是:“先由北京海淀區(qū)文化委員會查獲快播公司托管的四臺服務器后送北京版權局進行鑒定。隨后北京公安局海淀分局從北京市版權局版權管理處接受樂上述四臺服務器,并送北京市公安局治安管理總隊。北京市公安局治安管理總隊接受后,委托某信息技術管理公司進行技術支持并提取出有關數(shù)據(jù)。最后由北京市公安局治安管理總隊鑒黃部門民警對上述硬盤中的數(shù)據(jù)進行涉黃鑒定?！雹?/p>

一、電子數(shù)據(jù)真實性

從證據(jù)流轉的路徑可以看出,從立案到最終提取數(shù)據(jù)時間間隔很長,中間環(huán)節(jié)很多,且有較長一段時間服務器是在北京市公安局治安管理總隊所委托的某信息技術管理公司處保管,也就是說,很長一段時間處于第三方保管之下,執(zhí)法人員不可能全程跟隨,因而無法確定呈堂的服務器是否就是屬于快播公司,也無法查明查封過程或移交過程中是否有被篡改,因而辯護方對服務器的原始性和真實性提出異議。在《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第22條中明確了對電子數(shù)據(jù)真實性應當審查的內(nèi)容,包括是否移送了原始存儲介質(zhì)等。這是側面對于電子數(shù)據(jù)保證真實性要求做出的規(guī)定,只有符合以上條件的電子數(shù)據(jù)才是真實的,才可能作為證據(jù)來使用,從而要求偵查機關就上述方面做出相關的記錄,從而保證證據(jù)原始真實。

二、電子數(shù)據(jù)完整性

“快播視頻的播放播放器、資源服務器、調(diào)度端等多個端口,以電子數(shù)據(jù)形態(tài)存在的視頻文件需要經(jīng)過編號、發(fā)布、搜索、下載、解碼、播放等多個環(huán)節(jié)”②,而公訴人僅以服務器中提取到的電子數(shù)據(jù)不足以指控快播公司有主動傳播的行為。這也暴露出了在電子數(shù)據(jù)在提取固定過程中對完整性的保證存在問題。司法實踐中偵查人員很多時候以IP地址等來確定犯罪嫌疑人、被告人的網(wǎng)絡身份與現(xiàn)實身份的同一性,但是IP地址等是很容易改變的,而電子數(shù)據(jù)內(nèi)容本身也是容易遭到修改而不容易被發(fā)現(xiàn),在沒有其他相關證據(jù)的輔助下,確實難以確定電子數(shù)據(jù)內(nèi)容的真實性和客觀性。對此在《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》的第25條中表明,要認定犯罪嫌疑人、被告人的網(wǎng)絡和現(xiàn)實中的身份具有同一性,就要核查相關IP地址、網(wǎng)絡活動的記錄、上網(wǎng)終端歸屬并結合相關證人證言以及犯罪嫌疑人、被告人自己的供述等以此來作出綜合判斷。筆者認為該條雖然有所突破,但還有局限。傳統(tǒng)證據(jù)是“人——行為”的證明過程,而電子數(shù)據(jù)由于其特殊性,是屬于“人——機——數(shù)據(jù)——行為”的證明過程,而IP地址、網(wǎng)絡活動記錄等至多只能證明“機——數(shù)據(jù)”的關聯(lián),不足以認定身份的同一性。而上網(wǎng)終端歸屬只能證明電子設備的所有者或管理者而非行為人的身份。對于言辭證據(jù)的依賴也有不可取之處,因此該條款有待于進一步完善。

三、電子數(shù)據(jù)原始性

快播播放器和QSI能夠使淫穢視頻短時間存留在服務器中,而非長時間的保存,所以不能保證數(shù)據(jù)的原始性。由于電子數(shù)據(jù)的及時取證還未得到偵查人員的足夠重視,所以電子數(shù)據(jù)提取時可能已經(jīng)延遲,使得提取的數(shù)據(jù)是否完整受到質(zhì)疑。因而在《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》中第2條就對及時、全面提取電子數(shù)據(jù)提出了要求。筆者認為, 電子數(shù)據(jù)的流轉不受時間和空間的限制且隨著信息化發(fā)展,越來越呈現(xiàn)出高速流轉的特征,因此偵查人員對電子數(shù)據(jù)奉行“及時”偵查取證是一個基本原則。此處“全面”是指電子數(shù)據(jù)應當不僅應當包括其內(nèi)容,還應當包括內(nèi)容的形成、處理、存儲等環(huán)節(jié)的記錄以及其運行的環(huán)境、外在條件等信息,從而保證證據(jù)鏈條的完整。

四、電子數(shù)據(jù)流轉過程規(guī)范化要求

辯護方提出了證據(jù)轉移環(huán)節(jié)多,不排除有證據(jù)被污染的可能性的質(zhì)疑。從上述的證據(jù)流轉過程我們不難看到,在整個流轉的過程中服務器硬盤經(jīng)手于多個工作部門、多名工作人員。事實上,至鑒定人手中時,四塊硬盤中已有一塊毀損,而另外三塊也處在未封存的狀態(tài)下,整個流轉過程也沒有相應的證據(jù)來佐證,環(huán)節(jié)間沒有自然的過度,使得缺乏了證據(jù)橋梁的搭建,從而引起辯護方對電子數(shù)據(jù)在流轉過程中是否有掉包或污染可能性的質(zhì)疑。

對電子數(shù)據(jù)流轉的規(guī)范性要求,體現(xiàn)在《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第14條、第15條和第18條中。第14條對收集、提取電子數(shù)據(jù)時做出了規(guī)定,即應當制作筆錄,并附有電子數(shù)據(jù)清單和相關人員簽名。對于電子數(shù)據(jù)持有人無法簽名或者拒絕簽名的情況應當在筆錄中注明,由見證人簽名或者蓋章。在有條件的情形下,還應當對此進行錄像。第15條規(guī)定了就對見證人提出了要求,因為電子數(shù)據(jù)取證具有技術性強、專業(yè)性強的特點,這就要求見證人符合有關法律規(guī)定并具備有關的專業(yè)知識,。在無法由符合條件的人員擔任見證人的情形下,應當以筆錄形式說明情況并對整體過程進行錄像。第18條要求對于電子數(shù)據(jù)應當以原始存儲介質(zhì)封存并隨案移送。通過對電子數(shù)據(jù)流轉環(huán)節(jié)進行規(guī)范,要求不僅是制作筆錄還要有相關人員的簽名、見證,能夠防止或者盡量減少電子數(shù)據(jù)在收集、提取過程中流轉中出現(xiàn)電子數(shù)據(jù)流轉鏈相關證據(jù)的斷裂從而影響電子數(shù)據(jù)真實性。

有別于傳統(tǒng)的其他證據(jù),電子數(shù)據(jù)通過肉眼無法看到其儲存的信息僅通過轉換才能在實物上反映出來,為人所接收到。而在流轉過程中,正因為其內(nèi)容無法肉眼可見,電子數(shù)據(jù)內(nèi)容篡改、偽造或者刪除都會引起證據(jù)真實性的變化,如沒有辦法將流轉過程做到嚴密,有據(jù)可依,就會受到質(zhì)疑。因此在《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第18條要求將原始存儲介質(zhì)予以封存并隨案移送。原始存儲介質(zhì)以封存的狀態(tài)隨案移送,可以降低電子數(shù)據(jù)因硬盤被損毀、內(nèi)容被篡改等情形而被污染的風險。當然在《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第19條中也規(guī)定了例外的情形,也只有在該規(guī)定的情形下才可以對原始存儲介質(zhì)不封存處理,但同時也做出了嚴格的規(guī)范要求,即應當就不能扣押原始存儲介質(zhì)的原因等情況以筆錄的形式予以記錄。

五、電子數(shù)據(jù)提取中第三方介入

本案中北京市公安局治安管理總隊所委托的某信息技術管理公司的介入,即第三人介入的依據(jù)。第三方機構的介入讓電子數(shù)據(jù)的真實性更引懷疑,那么在刑事案件偵查中,委托第三方機構提供技術支持是否有相關的法律依據(jù)呢?在《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》出臺前,我國法律對電子數(shù)據(jù)的提取主體沒有明確的規(guī)定,存在法律的空白,第三方介入來幫助提取電子數(shù)據(jù)雖然是必要的,合乎情理的,但是沒有法律依據(jù),因此受到了辯護方的質(zhì)疑?！峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》在這方面做出了相關規(guī)定:首先,是對偵查機關的要求,在第2條中明確了對其的技術標準。這可以說是“對偵查人員提出了較高的要求,偵查人員除了要熟悉刑偵知識、法律知識外,還需要熟知相關的技術標準”③，熟知相關的技術規(guī)范。這一方面體現(xiàn)了在電子數(shù)據(jù)司法運用混亂的情形下,從嚴規(guī)范,從嚴治理的思路。另一方面也迎合了在信息化時代“法律規(guī)范技術化和技術規(guī)范法律化”的必然趨勢。其次,在第7條中補充了收集、提取電子數(shù)據(jù)的方法要求,同時也為第三方的介入提供了依據(jù),即如果偵查人員不具備有收集電子數(shù)據(jù)的能力,可以聘請相關的技術人員來收集、提取有關電子數(shù)據(jù)。

六、電子數(shù)據(jù)鑒定人資質(zhì)

辯護方提出對鑒定人的資質(zhì)的質(zhì)疑。本案的鑒定人就是公安機關自己內(nèi)部的民警,基于這樣的身份關系,其所做出的鑒定意見能否確保具備公正性,引起這樣的質(zhì)疑不無道理。同時,辯護人對鑒定過程、方法、程序等方面均提出了質(zhì)疑。據(jù)此《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第17條創(chuàng)建了電子數(shù)據(jù)檢驗報告制度,當對電子數(shù)據(jù)涉及的專門性問題難以做出準確解答時,應當由司法鑒定機構出具鑒定意見,或者由公安部或者最高人民檢察院指定有關的機構出具檢驗報告,從證據(jù)角度看,該檢驗報告類似于檢查筆錄,而非司法鑒定報告。由此解決了“快播案“中鑒定人的資質(zhì)問題。

七、結語

當電子數(shù)據(jù)作為刑事證據(jù)的一種之后,相關的法律法規(guī)及程序均不完善,使得電子數(shù)據(jù)在實踐中存在諸多阻礙。隨著社會信息化發(fā)展,電子數(shù)據(jù)在司法實踐中廣泛應用,在“快播案”的推動下,《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》的頒布實施 “為規(guī)范電子數(shù)據(jù)的收集提取和審查判斷”提供了重要的依托,但仍然有待于細化和完善,以發(fā)揮電子數(shù)據(jù)在刑事證據(jù)中的重要作用。

注釋：

①王志剛：《從“快播案”看當前電子數(shù)據(jù)運用困境》，《法治研究》，2016年第4期。

②王志剛：《從“快播案”看當前電子數(shù)據(jù)運用困境》，《法治研究》，2016年第4期。

③專家解讀：兩高一部關于《電子數(shù)據(jù)提取等規(guī)定》，http:// www.sohu.com/a/114786076_480606

[1]王志剛.《從“快播案”看當前電子數(shù)據(jù)運用困境》.《法治研究》，2016年第4期。

[2]專家解讀.兩高一部關于《電子數(shù)據(jù)提取等規(guī)定》.http:// www.sohu.com/a/114786076_480606