郭超然

（430070 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院 湖北 武漢）

網(wǎng)絡(luò)游戲直播的可版權(quán)性探究
——以上海耀宇訴廣州斗魚案為視角

郭超然

（430070 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院 湖北 武漢）

網(wǎng)絡(luò)游戲兼具計(jì)算機(jī)軟件作品和視頻音像類作品的雙重屬性。游戲直播畫面可以通過電子存儲(chǔ)技術(shù)實(shí)現(xiàn)其音像視頻的固定，通過計(jì)算機(jī)等機(jī)器設(shè)備感知而將游戲直播畫面予以復(fù)制，具有可復(fù)制性。畫面的設(shè)計(jì)通常體現(xiàn)了美感和研發(fā)商的個(gè)性選擇。據(jù)此，連續(xù)的游戲直播畫面具有可版權(quán)性，應(yīng)受《著作權(quán)法》的保護(hù)。

網(wǎng)絡(luò)游戲直播；可復(fù)制性；獨(dú)創(chuàng)性；視聽作品；可版權(quán)性

網(wǎng)絡(luò)游戲的快速更新使得其產(chǎn)業(yè)利益迅速膨脹，隨之而來的有關(guān)網(wǎng)絡(luò)游戲的侵權(quán)糾紛頻發(fā)，其中典型的是關(guān)于游戲直播畫面的版權(quán)糾紛。但由于立法的滯后和法律適用中的問題，學(xué)界及司法實(shí)踐中對(duì)游戲直播畫面是否構(gòu)成著作權(quán)法上的作品之問題存在很大爭(zhēng)議。有鑒于此，本文將以耀宇訴斗魚案為視角，通過分析游戲直播畫面的作品屬性,探究其具有可版權(quán)性的合理依據(jù)，以期激勵(lì)創(chuàng)新、保護(hù)游戲研發(fā)者的合法權(quán)益、推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。

一、問題導(dǎo)入

2015年9月，上海市浦東新區(qū)人民法院就被稱為“網(wǎng)絡(luò)游戲第一案的”耀宇訴斗魚案做出了一審判決。本案中，原被告均為直播平臺(tái)，原告主張網(wǎng)游所形成的音像視頻屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品，被告未經(jīng)其許可擅自通過其直播平臺(tái)傳播其制作的作品，侵犯了其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。被告斗魚辯稱，游戲直播畫面并非作品，且視頻轉(zhuǎn)播權(quán)不是我國法律規(guī)定的民事權(quán)利；被告是通過DOTA2游戲客戶端自帶的OB(旁觀者觀戰(zhàn))功能獲取畫面，且未使用原告的直播內(nèi)容，故斗魚公司并未實(shí)施任何侵權(quán)行為或者不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。綜上，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，電子競(jìng)技所形成的直播畫面是否屬于著作權(quán)法所保護(hù)的作品。

此案判決一出便引起學(xué)界對(duì)游戲直播畫面的版權(quán)保護(hù)問題之熱議。在我國，無論學(xué)界還是司法實(shí)踐中均未對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲的作品屬性得出定論，但將其作為計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行版權(quán)保護(hù)是受到肯定的。2013年頒布的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱“條例”）第二條指出：“計(jì)算機(jī)軟件，是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔?！焙茱@然，《條例》所保護(hù)的計(jì)算機(jī)軟件并不包含游戲視頻畫面。但筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲是一種兼具作品性和功能性的新型綜合性藝術(shù)作品，其構(gòu)成有兩個(gè)核心要素,一是玩家通過畫面、音樂直接感官的游戲界面,二是電腦后臺(tái)運(yùn)行的游戲終端軟件?！稐l例》中規(guī)定的計(jì)算機(jī)程序?qū)嶋H上人類無法讀懂，但是當(dāng)程序由計(jì)算機(jī)讀取時(shí)，其顯示的不是程序代碼本身而是基于代碼的屏幕顯示。而屏幕顯示是用戶可以看到的全部?jī)?nèi)容，如果允許他人隨意復(fù)制就會(huì)極大的削弱版權(quán)保護(hù)的價(jià)值。因此，網(wǎng)游本身與游戲直播畫面是緊密聯(lián)系但又相互區(qū)別的兩個(gè)概念，軟件只是游戲載體，僅按計(jì)算機(jī)軟件的方式對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲予以保護(hù)，勢(shì)必達(dá)不到版權(quán)保護(hù)的效果。

網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面獲得版權(quán)保護(hù)的前提是構(gòu)成著作權(quán)法上的作品。我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》和2014年國務(wù)院法制辦公布的《著作權(quán)法修改草案送審稿》均明確規(guī)定，具有可復(fù)制性和獨(dú)創(chuàng)性的智力成果才可稱之為“作品”。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面具有可復(fù)制性

美國《版權(quán)法》第101條規(guī)定，“所謂作品的固定，是指該作品體現(xiàn)于復(fù)制品或唱片中，并且具有足夠的長(zhǎng)久性和穩(wěn)定性，從而可以被感知、復(fù)制或傳送?！痹谖覈吨鳈?quán)法》語境下的可復(fù)制性是指作品所具有的可以被人們直接或者借助某種機(jī)械或設(shè)備感知，并以某種有形物質(zhì)載體復(fù)制的屬性。從法律規(guī)定的字面意義看，我國著作權(quán)法與美國版權(quán)法在作品固定性的要求上是“可固定”與“已固定”的關(guān)系。雖然保護(hù)程度上有差別，但二者的本質(zhì)內(nèi)涵基本相同，即一個(gè)作品想要獲得版權(quán)保護(hù)就必須可以被感知，被復(fù)制。在耀宇訴斗魚案中，法院認(rèn)為，電子競(jìng)技過程無預(yù)設(shè)的劇本，具有隨機(jī)性，比賽結(jié)果具有不確定性，故直播畫面并不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的可復(fù)制性問題，美國第二巡回上訴法院于1981年判決的Stern Electronics Inc. v. Kaufman一案（以下簡(jiǎn)稱“斯坦恩案”），給出了較為明確的答案。該案原被告均為電子游戲產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售商，隨著原告發(fā)行的一款名為“爬行者”（Scramble）的電子游戲在美國市場(chǎng)上大獲成功，被告就使用了一種在電子游戲領(lǐng)域中被稱為“剝離”的技術(shù)，僅復(fù)制了原告游戲的音像和畫面并發(fā)行銷售。此案中，被告與上海浦東新區(qū)法院的觀點(diǎn)相似，認(rèn)為由于玩家的行為差異，不同玩家甚至同一玩家在不同時(shí)間操作游戲時(shí)屏幕顯示的圖像都不盡相同，所以“爬行者”的圖像和聲音并未固定在一定的物質(zhì)媒介上，原告所售的電子游戲不能獲得版權(quán)保護(hù)。上訴法院則認(rèn)為，盡管被告所述的有關(guān)屏幕顯示的區(qū)別確實(shí)存在，但那都是可以被忽略的，那些圖像和聲音的許多方面，在每次游戲中都是一樣的，例如游戲人物及、裝備外形及背景音樂等。這都表明了，該電子游戲的主要圖形和聲音已經(jīng)被固定，已經(jīng)滿足了版權(quán)法關(guān)于視聽作品的固定要求。很顯然，耀宇訴斗魚案中，法院將游戲直播畫面的可復(fù)制性與電子競(jìng)技本身的可復(fù)制性相混淆了。事實(shí)上，任何網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的產(chǎn)生都是游戲的預(yù)先設(shè)定與選手競(jìng)技行為相互作用的結(jié)果。游戲畫面的本質(zhì)是一部數(shù)字作品，它以電子脈沖為載體，以二進(jìn)制編程為表達(dá)形式，而最終作品的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容是通過計(jì)算機(jī)屏幕顯示出來的。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是否具有可復(fù)制性的關(guān)鍵在于游戲畫面本身是否可以被復(fù)制、被感知，與選手的競(jìng)技行為無涉。游戲直播畫面可能永遠(yuǎn)不會(huì)固定在傳統(tǒng)著作權(quán)所規(guī)定的“有形”復(fù)制品上，但隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面已經(jīng)可以通過電子存儲(chǔ)技術(shù)實(shí)現(xiàn)其音像視頻的固定，盡管這種固定不可通過人類肉眼感知，但仍可通過電腦等機(jī)器設(shè)備感知而將其復(fù)制在其他的電腦屏幕上、硬盤或軟盤中、甚至打印在紙張上。美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的白皮書規(guī)定,作品一旦被數(shù)字化就說明其已被固定下來。美國眾議院關(guān)于1976年版權(quán)法的報(bào)告也明確指出，作品固定的媒介可以是現(xiàn)在已知的也可以是將來產(chǎn)生的，可以是人類直接感知的也可以是機(jī)器感知的。由此可見，作品的固定不僅限于人類肉眼可見的固定于有形圖書、雕塑、繪畫等載體上。隨著科技的發(fā)展，我們應(yīng)對(duì)作品固定的理解予以修正,剔除其中“附著于有形載體”的含義,而保留體現(xiàn)創(chuàng)作完成對(duì)表現(xiàn)形式的基本要求,如可感知性和可復(fù)制性。而網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面，因可以被感知、被復(fù)制當(dāng)然具有固定性。據(jù)此，本案中法院認(rèn)為游戲直播畫面不可復(fù)制的說法是站不住腳的。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面可具有獨(dú)創(chuàng)性

一般認(rèn)為，著作權(quán)法所要求的獨(dú)創(chuàng)性主要體現(xiàn)在“獨(dú)”和“創(chuàng)”兩個(gè)方面，即有關(guān)作品系作者獨(dú)立創(chuàng)作完成，并且具有最低限度的創(chuàng)造性，能體現(xiàn)出作者的精神勞動(dòng)和智力判斷。此處的獨(dú)創(chuàng)性不同于專利法中的創(chuàng)造性?，F(xiàn)存版權(quán)制度的兩大體系中，“版權(quán)體系”（例如美國）以“額頭上的汗水+少量創(chuàng)造性”原則衡量作品的獨(dú)創(chuàng)性?！白髡邫?quán)體系”(例如法國)以“智力創(chuàng)造結(jié)果和已有的知識(shí)相比在表現(xiàn)上存在著差異，且作品需反應(yīng)作者的個(gè)性”為標(biāo)準(zhǔn)。我國司法實(shí)踐中判定獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)介于上述二者之間。就游戲直播畫面而言，如果其設(shè)計(jì)只是為了適應(yīng)游戲操作性的技術(shù)需求，而根據(jù)電子科技方法推演出來的功能性界面，盡管該設(shè)計(jì)也研發(fā)者所作的智力勞動(dòng)，但該勞動(dòng)并未表達(dá)研發(fā)者對(duì)于畫面顏色、構(gòu)圖及的變化的藝術(shù)看法，就不具有獨(dú)創(chuàng)性。游戲直播畫面必須具有獨(dú)立于游戲可操作性及編程設(shè)計(jì)本身的“創(chuàng)造性”智力投入，才可認(rèn)定其具有“獨(dú)創(chuàng)性”。

眾所周知，只有人創(chuàng)作的作品才具有獨(dú)創(chuàng)性，才能獲得版權(quán)保護(hù)。同樣是在“斯坦恩”案中，法院認(rèn)為，被告以涉案游戲中所有反復(fù)出現(xiàn)的音像畫面都是由事先編制好的程序軟件決定的，進(jìn)而否定電子游戲直播畫面具有獨(dú)創(chuàng)性的主張是毫無根據(jù)的。因?yàn)?，即使?gòu)成游戲畫面顯示的書面程序獨(dú)立存在,并不妨礙其本身也獲得版權(quán)保護(hù)。游戲畫面的設(shè)計(jì)是一項(xiàng)復(fù)雜且周期較長(zhǎng)的工作，其最終形成需要經(jīng)過游戲的架構(gòu)、劇本設(shè)計(jì)、交互性設(shè)計(jì)以及編制程序軟件等多個(gè)環(huán)節(jié)。筆者認(rèn)為，游戲研發(fā)者為開發(fā)一款受歡迎的網(wǎng)絡(luò)游戲往往投入了大量的資金和創(chuàng)造性勞動(dòng)，游戲畫面中人物形象、背景動(dòng)畫，裝備技能、反饋界面等通常體現(xiàn)了創(chuàng)作者（團(tuán)隊(duì)）的才能智慧和個(gè)性選擇。雖然最終畫面的顯示是由程序軟件決定的，但程序軟件的設(shè)計(jì)其實(shí)是根據(jù)前期的游戲架構(gòu)、劇本設(shè)計(jì)等編制出來的。并且，一款網(wǎng)絡(luò)游戲成敗與否的關(guān)鍵在于游戲畫面的設(shè)計(jì)是否具有真實(shí)感和帶入感，是否受玩家喜愛，絕大多數(shù)玩家并不關(guān)心游戲編程的內(nèi)容。研發(fā)者在設(shè)計(jì)游戲畫面時(shí)除了根據(jù)游戲劇情和游戲功能而做出技術(shù)性選擇之外，還對(duì)游戲畫面的構(gòu)成做出了更優(yōu)的選擇，這種更優(yōu)的選擇是研發(fā)者根據(jù)其主觀認(rèn)識(shí)對(duì)游戲畫面做出的美的選擇，也即研發(fā)者根據(jù)其意識(shí)形態(tài)的總和創(chuàng)造出新的富有藝術(shù)性的游戲畫面這一客體，并在這一客體上表達(dá)了其對(duì)藝術(shù)的理解和新的美學(xué)觀念。事實(shí)上，自從設(shè)計(jì)者第一次構(gòu)思出游戲顯示的圖像畫面時(shí)，就賦予了游戲畫面獨(dú)創(chuàng)性。且這種獨(dú)創(chuàng)性并不因?yàn)樗峭ㄟ^計(jì)算機(jī)軟件設(shè)定而產(chǎn)生或通過其他方式產(chǎn)生而有所改變。就像我們從未因?yàn)殡娪爱嬅媸欠庞硻C(jī)投影產(chǎn)生而否認(rèn)其獨(dú)創(chuàng)性一樣，我們也不能因游戲畫面是通過計(jì)算機(jī)按照已定編程顯示的就否認(rèn)其獨(dú)創(chuàng)性。據(jù)此，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面可具有獨(dú)創(chuàng)性。

四、結(jié)語

綜上，筆者認(rèn)為，具有可復(fù)制性與獨(dú)創(chuàng)性的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面可構(gòu)成作品，應(yīng)受到版權(quán)保護(hù)。需要指出的是，雖然游戲直播畫面可以受到版權(quán)法的保護(hù)，但與傳統(tǒng)體育競(jìng)技相同，電子競(jìng)技本身具有隨機(jī)性和不可復(fù)制性，選手展示其競(jìng)技技巧的行為并非創(chuàng)作行為，其并不可構(gòu)成作品。因此，在耀宇訴斗魚案中，網(wǎng)絡(luò)游戲的直播畫面可構(gòu)成作品，只是作品著作權(quán)應(yīng)歸屬于DOTA2的開發(fā)商“Valve Corporation”及運(yùn)營商完美公司，斗魚公司未經(jīng)權(quán)利人許可盜播比賽的行為，侵犯的是游戲開發(fā)商及運(yùn)營商對(duì)DOTA2所享有的著作權(quán)，耀宇公司作為授權(quán)直播平臺(tái)在比賽畫面最終到達(dá)觀眾的過程中，只是通過電腦技術(shù)機(jī)械的復(fù)制賽事畫面。游戲直播平臺(tái)只是一個(gè)傳播者，而非創(chuàng)作者，除非經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)，否則不屬于提起著作權(quán)侵權(quán)訴訟的主體。

注釋：

①本文所稱的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面均為“由有伴音或無伴音的連續(xù)不斷的畫面組成的游戲視頻”而非單一的獨(dú)個(gè)畫面。

②例如DOTA2本身自帶的OB（旁觀者觀戰(zhàn)）功能，可以將正在進(jìn)行的比賽復(fù)制在任何進(jìn)入觀戰(zhàn)模式的電腦屏幕上。

[1][美]羅伯特?P?墨杰斯等：《新技術(shù)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》[M]，張清等譯，中國政法大學(xué)出版2003年版，第779頁。

[2]參見《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條及2014年6月6日國務(wù)院法制辦公室公布國家版權(quán)局報(bào)請(qǐng)國務(wù)院審議的《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第三條第一款。

[3]李明德：《美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法（第二版）》[M]，法律出版社2014年版，第257頁。

[4]吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)（第六版）》[M]，北京大學(xué)出版社2014年版，第48頁。

[5]Stern Electronics Inc. v. Kaufman，669 F2d 852 (2d Cir. 1982).

[6]H. R. Report, No. 94-1476, 94th Cong. 2d Sess.(1976)，for Section 102.

[7]舒曉慶：“飛機(jī)的可版權(quán)性探析-從殲10戰(zhàn)機(jī)模型案談起”[J]，載于《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第4期，第42頁。

[8]法國等國家要求作品體現(xiàn)作者的個(gè)性，即“獨(dú)創(chuàng)性源自作者在創(chuàng)作過程中有創(chuàng)造性的選擇”筆者認(rèn)為，這種選擇即為一種“創(chuàng)造性”的智力勞動(dòng)。參見姜穎：“作品獨(dú)創(chuàng)性判定標(biāo)準(zhǔn)的比較研究”[J]，載于《知識(shí)產(chǎn)權(quán)（雙月刊）》2004年第3期，第9頁。

[9]王章偉：“從《傳奇》案看網(wǎng)絡(luò)游戲作品的版權(quán)保護(hù)”[C]，載于中華全國律師協(xié)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會(huì)、江蘇省律師協(xié)會(huì)主編：《2009中華全國律師協(xié)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會(huì)年會(huì)暨中國律師知識(shí)產(chǎn)權(quán)高層論壇論文集（上）》，第342頁。

[10]郭粹：電腦游戲的設(shè)計(jì)與實(shí)現(xiàn)[D]，成都：電子科技大學(xué)，2006。

郭超然（1991.11～），女，漢族，河南焦作人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院15級(jí)在讀碩士研究生，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。