□文│劉先輝

（作者單位：河南科技大學(xué)法學(xué)院）

2017 年3月13日，江蘇省南京市六合區(qū)人民法院第三次開庭審理了已故著名作家茅盾手稿《談最近的短篇小說》著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案（下稱手稿糾紛案）?！墩勛罱亩唐≌f》作為文學(xué)作品早已在《人民文學(xué)》1958年第6期發(fā)表。但由于作品手稿原件用瘦金體書寫，不但具有較高的文學(xué)價(jià)值，而且具有較高的書法價(jià)值（2014年南京經(jīng)典拍賣公司以1207.5萬元拍賣給他人）。在拍賣之前，南京經(jīng)典拍賣公司未經(jīng)茅盾先生的繼承人同意，擅自對(duì)該作品手稿原件進(jìn)行展覽并制作成宣傳冊。茅盾先生的繼承人認(rèn)為拍賣公司侵害了其發(fā)表權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、展覽權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利，并于2016年年底訴至法院，至今該案仍在審理過程中。[1]本文從《著作權(quán)法》的角度，結(jié)合手稿糾紛案分析書法作品的內(nèi)涵，指出書法作品應(yīng)當(dāng)具備的法律特征，并針對(duì)現(xiàn)行《著作權(quán)法》對(duì)書法作品保護(hù)的不足提出完善建議。

一、書法作品的屬性

從詞源上講，書法是指“文字的書寫藝術(shù)，特指用毛筆寫漢字的藝術(shù)”。目前在法律上并沒有“書法”的具體含義，理論上該概念仍處于探討階段，學(xué)者們的認(rèn)識(shí)并不一致。具體如下。

1.書法作品屬性的不同觀點(diǎn)

形式說。有學(xué)者認(rèn)為，書法作品“是指用圓錐形毛筆書寫漢字通過抽象的線條作為表現(xiàn)形式的藝術(shù)” 。[2]嚴(yán)格意義上的書法作品，應(yīng)當(dāng)是具有較高的個(gè)人修為和淵博知識(shí)積淀的創(chuàng)作者，運(yùn)用比較柔軟的毛筆這一創(chuàng)作工具，以吸水性質(zhì)各異的材質(zhì)為載體，按照特定的執(zhí)筆方法、坐立體位、筆鋒和筆形，創(chuàng)作具有審美觀、人生觀和價(jià)值觀的藝術(shù)作品。[3]持此種觀點(diǎn)的學(xué)者從書法作品的詞源含義出發(fā)，認(rèn)為只有符合創(chuàng)作主體、創(chuàng)作工具、創(chuàng)作載體與創(chuàng)作技術(shù)要求時(shí)，才能稱之為“書法作品”。

隨著時(shí)間的發(fā)展，書法作品的創(chuàng)作工具、材料等形式不斷變化，并且作品體現(xiàn)“審美觀、人生觀與價(jià)值觀”等因人而異，主觀性很大，現(xiàn)代社會(huì)的“書法作品”數(shù)量更是呈幾何級(jí)數(shù)增長。因此，對(duì)于書法作品的認(rèn)定，從創(chuàng)作主體、工具與載體等形式上進(jìn)行判斷，將局限書法作品范圍，不利于該藝術(shù)的傳承與發(fā)展。

臨摹說。有學(xué)者認(rèn)為，書法作品與字體（行書、隸書等）、書寫工具（毛筆、鋼筆）和材料（紙張、布帛）無關(guān)，它屬于一種特殊的藝術(shù)作品，具體而言僅指書法字帖作品。這一觀點(diǎn)尤其受到書法作者、愛好者的支持。民國時(shí)期制定的《國民政府著作權(quán)法》第一條第三項(xiàng)將書法作品也限定在“圖畫、字帖”范圍之內(nèi)。

臨摹說的觀點(diǎn)主要受《辭?！分小皶ㄗ髌贰备拍畹挠绊懀骸皶▋H指圖畫、字帖，是研習(xí)前人墨跡以供臨幕的書法范本?！睆谋举|(zhì)上來說，它與“形式說”并無太大區(qū)別：從書法作品的詞源含義出發(fā)，強(qiáng)調(diào)形成書法作品的本來含義。在現(xiàn)代社會(huì)中，若將書法作品僅局限在詞源內(nèi)，無法實(shí)現(xiàn)法律對(duì)書法作品的保護(hù)。

抒情表現(xiàn)說。有學(xué)者認(rèn)為，書法作品是指“作者利用‘文房四寶’等傳統(tǒng)的物質(zhì)材料，按照書法藝術(shù)的創(chuàng)作規(guī)律，通過個(gè)人特定的藝術(shù)能力、技巧來實(shí)現(xiàn)其思想和情感的美術(shù)作品”。[4]持此觀點(diǎn)的學(xué)者大多認(rèn)為，書法作品主要是通過抽象的線條來表現(xiàn)作者審美思想的抽象意趣，關(guān)注的是創(chuàng)作者運(yùn)用一定的書寫工具將自己的思想和感情予以表達(dá)，并不強(qiáng)調(diào)工具的專門性、技巧的特定性等。

抒情表現(xiàn)說將書法作品的本質(zhì)歸為作者思想與感情的外在表達(dá)，屬于法律關(guān)系客體中“智力成果”的表現(xiàn)形式之一?，F(xiàn)有的《著作權(quán)法》、《著作權(quán)法實(shí)施條例》等都對(duì)“智力成果”進(jìn)行了規(guī)范，書法作品可以得到較好保護(hù)。

2.本文的觀點(diǎn)

法律概念的形成，不但從形式上要對(duì)該概念對(duì)象進(jìn)行描述，還要在內(nèi)容上符合概念對(duì)象存在的價(jià)值。因此，從《著作權(quán)法》的角度明確“書法作品”的法學(xué)概念，需要考慮以下因素：第一，書寫工具、載體與技巧等只是書法作品的外在形式，不是其本質(zhì)屬性，隨著時(shí)間的發(fā)展，書寫工具、書法作品的外在形式必然會(huì)發(fā)生變化；第二，書法作品的本質(zhì)是作者思想與感情的表達(dá)，是其對(duì)事物觀察、想象與判斷的外化，這種外化能夠給人帶來美的享受。從法律的角度分析，這種外化屬于“智力成果”，屬于法律關(guān)系的客體之一，能夠成為法律保護(hù)的對(duì)象。綜合以上兩點(diǎn)，筆者認(rèn)為，書法作品是指通過創(chuàng)作者利用書寫工具與材質(zhì)，通過一定的線條、色彩或者其他方式表達(dá)其思想和情感的作品。

二、書法作品的法律特征

關(guān)于書法作品的性質(zhì)歸屬，學(xué)界有形式說、臨摹說和抒情表現(xiàn)說等不同觀點(diǎn)。綜合來看，從《著作權(quán)法》的視角來考量書法作品的法律屬性，可以認(rèn)為，書法作品的法律特征可以概括為書法作品的獨(dú)創(chuàng)性、書法作品的智力成果性、書法作品的可復(fù)制性等幾個(gè)方面。

1.書法作品的獨(dú)創(chuàng)性

不論何種作品，只有具有獨(dú)創(chuàng)性才有可能成為著作權(quán)法的保護(hù)對(duì)象。“獨(dú)創(chuàng)性”包括兩層含義：第一，“獨(dú)創(chuàng)性”中的“獨(dú)”?！蔼?dú)”是指“勞動(dòng)成果源自于作者獨(dú)立完成而非抄襲他人”，包括從無到有經(jīng)獨(dú)立創(chuàng)作、以他人已有作品為基礎(chǔ)進(jìn)行再創(chuàng)作等兩種形式。第二，“獨(dú)創(chuàng)性”的“創(chuàng)”?！皠?chuàng)”是指“開始，從來沒有過的舉動(dòng)或者事業(yè)”。只有作者完成最低限度的智力創(chuàng)造行為，并且該行為有益于社會(huì)進(jìn)步，才能稱之為“創(chuàng)”。

一般而言，構(gòu)成《著作權(quán)法》上的書法作品，應(yīng)當(dāng)符合獨(dú)創(chuàng)性要求：書法源于作者觀察世界角度、方法的不同，其內(nèi)心思想與情感世界也隨之發(fā)生變化，作品從創(chuàng)作手法到落筆技巧直至作品收筆，都不可避免地打上個(gè)性的烙印。以上特征都符合“獨(dú)”的要求；不同風(fēng)格的書法作品，都要求作者選用一定的創(chuàng)作工具，將字體進(jìn)行構(gòu)思、分析、整理與加工，并在一定的載體上運(yùn)用自己的技巧與方法進(jìn)行表達(dá)，從而形成草書、行書、楷書、隸書等不同的書法作品。這些作品都是作者智力創(chuàng)造的活動(dòng)，當(dāng)然符合“創(chuàng)”的要求。在手稿糾紛案中，小說手稿由茅盾先生采用瘦金體獨(dú)立完成，具有書法作品“獨(dú)創(chuàng)性”特征。

2.書法作品的智力成果性

智力成果是指人通過智力勞動(dòng)創(chuàng)造出來的精神產(chǎn)品。這種精神產(chǎn)品包含大量的信息、知識(shí)標(biāo)識(shí)，是人的主觀精神活動(dòng)的物化、固定化。法律將智力成果納入法律關(guān)系的客體范圍，《著作權(quán)法》賦予著作權(quán)人對(duì)智力成果享有專有性，從而使得智力成果具有商業(yè)價(jià)值，能夠成為交易的對(duì)象。

在現(xiàn)實(shí)生活中，并非所有的筆畫清楚、字體端正的作品都可以稱為“書法作品”。書法作品在遵循漢字的形體和筆順原則的前提下，交叉組合、分割空間，形成書法的空間結(jié)構(gòu)，并通過線條、字體的相互結(jié)合，給觀賞者以力量感、節(jié)奏感和立體感，從而形成美的享受。書法作品具有美的享受，正是法律關(guān)系客體——智力成果的集中體現(xiàn)。智力成果是作者通過智力勞動(dòng)創(chuàng)造出來的精神產(chǎn)品，通過一定的載體能為其他人所欣賞?！吨鳈?quán)法》規(guī)定了作者對(duì)作品享有專有權(quán)，這種權(quán)利具有對(duì)世性、支配性。在手稿糾紛案中，茅盾先生的書法作品功底深厚又獨(dú)樹一幟，手稿原件采用瘦金體，書寫形式給人強(qiáng)烈的美感，具有較高的書法價(jià)值；另外，該手稿無論是字?jǐn)?shù)、頁數(shù)還是整體布局、品相完好度，在歷代文人手札之中屬于上品，能夠成為交易的對(duì)象。

3.書法作品的可復(fù)制性

可復(fù)制性是指作品能夠以一定的客觀形式表現(xiàn)出來為他人所感知，進(jìn)而能夠以某種形式加以復(fù)制?！皬?fù)制，是對(duì)作品的最初始、最基本、也是最重要和最普遍的傳播利用方式”。[5]作品只有具有可復(fù)制性，才能向其他主體傳達(dá)自身所包含的智力成果，使作品再現(xiàn)、傳播，為其他人所利用，產(chǎn)生社會(huì)、經(jīng)濟(jì)價(jià)值，從而得到《著作權(quán)法》的保護(hù)。

書法作品具有可復(fù)制性。一般而言，書法作品以吸水性質(zhì)各異的材質(zhì)為載體。這種載體可以采用臨摹、復(fù)印等方式為其他人所欣賞。在手稿糾紛案中，南京經(jīng)典拍賣公司通過合法方式取得手稿所有權(quán)，為了使得自身利益最大化，在拍賣前將該手稿復(fù)制后裝訂成畫冊予以廣泛宣傳并為一般民眾所知曉，最后以極高的價(jià)格成交。

三、書法作品著作權(quán)保護(hù)存在的缺陷

書法作品的法律特征主要表現(xiàn)在獨(dú)創(chuàng)性、智力成果性、可復(fù)制性等幾個(gè)方面，在對(duì)其保護(hù)上應(yīng)該以《著作權(quán)法》為基本路徑，以加大保護(hù)的強(qiáng)度。然而，由于受到諸多因素的影響，《著作權(quán)法》對(duì)書法作品的保護(hù)存在一些不足之處，具體體現(xiàn)在書法作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)界定相對(duì)模糊、書法作品設(shè)定權(quán)利的沖突兩個(gè)層面。

1.書法作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)界定相對(duì)模糊

《著作權(quán)法》上的作品必須具有獨(dú)創(chuàng)性。在現(xiàn)實(shí)操作中，即使存在明確的“獨(dú)創(chuàng)性”概念，其標(biāo)準(zhǔn)也并不容易把握。無論是英美法系的“額頭流汗”原則還是大陸法系的“最低限度創(chuàng)造”原則，都相對(duì)模糊。[6]從現(xiàn)有法律規(guī)定來看，書法被定性為“美術(shù)作品，是以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品”，具有較高的審美價(jià)值。但“審美價(jià)值”本身即為主觀性的感受，因人因時(shí)而不同；“審美價(jià)值”本身就在不斷發(fā)展變化之中，很難用數(shù)量大小進(jìn)行判斷。在手稿糾紛案中，原告與被告爭議的焦點(diǎn)，即為該手稿是純粹的文字作品還是兼具美術(shù)作品，根本原因在于“最低限度創(chuàng)造”原則無法對(duì)書法作品的審美價(jià)值高低進(jìn)行評(píng)判。

2.書法作品設(shè)定權(quán)利的沖突

關(guān)于權(quán)利的本質(zhì)，理論上雖有不同的觀點(diǎn)，但都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過權(quán)利主體行使權(quán)利能為其帶來利益。權(quán)利依附于一定的客體之上，特定客體在一定的法律與社會(huì)環(huán)境中，從不同角度、不同切入點(diǎn)產(chǎn)生多種權(quán)利并予以規(guī)范之后，從而構(gòu)成了整個(gè)法律體系。書法作品即為典型：作品完成之后，必然產(chǎn)生所有權(quán)、著作權(quán)及其鄰接權(quán)。當(dāng)這些權(quán)利主體同屬一人時(shí)，不會(huì)發(fā)生沖突；當(dāng)分屬不同主體所有，且不同主體都可以合法行使專屬權(quán)利時(shí)，沖突即會(huì)發(fā)生。尤其是著作權(quán)屬于智力成果表現(xiàn)形式，科技的發(fā)展、認(rèn)識(shí)的更新等因素促使著作權(quán)的內(nèi)容不斷增加，與所有權(quán)、債權(quán)甚至商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突在所難免。在手稿糾紛案中，發(fā)生糾紛原因就在于南京經(jīng)典拍賣公司的所有權(quán)與手稿繼承人主張手稿的復(fù)制發(fā)行權(quán)發(fā)生了沖突。再如，張牧野起訴陸川及影視公司案，導(dǎo)演陸川將張牧野作品《鬼吹燈》改編成電影《九層妖塔》并放映，但未給其署名，侵犯其署名權(quán)。此外，張牧野還認(rèn)為該電影對(duì)原著歪曲、篡改嚴(yán)重，侵犯其作品完整權(quán)。這些權(quán)利都指向同一客體：作者的作品。[7]上述案例都是由于法律沒有明確給出權(quán)利沖突的具體指向，雙方才訴至法院。

四、書法作品著作權(quán)保護(hù)的完善路徑

前已述及，書法作品在著作權(quán)的保護(hù)上存在書法作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)界定相對(duì)模糊、書法作品設(shè)定權(quán)利的沖突等問題，對(duì)此，可以從相對(duì)明確書法作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)、確定權(quán)利沖突的解決原則等方面進(jìn)行完善。

1.相對(duì)明確書法作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)

從《著作權(quán)法》的規(guī)定來看，是否具有獨(dú)創(chuàng)性是構(gòu)成作品的判斷依據(jù)。筆者認(rèn)為，針對(duì)不同的作品，其標(biāo)準(zhǔn)也不應(yīng)相同。相較于其他作品，由于書法對(duì)載體的較強(qiáng)依賴性、傳承方式的局限性、重現(xiàn)的復(fù)雜性等原因，采用較高標(biāo)準(zhǔn)不易保護(hù)書法作品。而在事實(shí)上極具天才的書法作品開始時(shí)也并不被人們所接受，有些專業(yè)人士看來缺乏美學(xué)價(jià)值的作品卻為一些民眾所接受。因此認(rèn)為民眾審美價(jià)值低就否認(rèn)書法屬于藝術(shù)作品并不合理。只要書法作者通過觀察、感知與理解世界，將自己的感情通過創(chuàng)作工具在載體上進(jìn)行表達(dá)，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為書法作品。在手稿糾紛案中，手稿作者茅盾先生是著名作家，其書法作品功底深厚又獨(dú)樹一幟。該手稿全部用瘦金體寫作完成，作者心態(tài)恬淡自如，創(chuàng)作時(shí)心手雙暢，融進(jìn)自己的個(gè)性和知識(shí)修養(yǎng)，具有較高的審美價(jià)值，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為書法作品。

2.確定權(quán)利沖突的解決原則

尊重在先權(quán)利原則。尊重在先權(quán)原則是知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突應(yīng)采用的重要原則，它是指任何一項(xiàng)權(quán)利的合法取得，應(yīng)當(dāng)以不侵害他人合法的在先權(quán)利為前提。當(dāng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)所特有的專有性與物權(quán)的支配性發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重在先存在的權(quán)利，在后設(shè)置的權(quán)利的創(chuàng)設(shè)、行使均不得對(duì)抗在先權(quán)利。在手稿糾紛案中，茅盾先生的手稿經(jīng)多次輾轉(zhuǎn)，南京經(jīng)典拍賣公司合法取得該手稿所有權(quán)。雖然所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，但由于該手稿也屬于美術(shù)作品，其復(fù)制發(fā)行權(quán)并不當(dāng)然隨著所有權(quán)改變而轉(zhuǎn)移。拍賣時(shí)該公司復(fù)制該手稿并制作畫冊進(jìn)行宣傳，侵犯了繼承人的復(fù)制發(fā)行權(quán)。筆者認(rèn)為，手稿的復(fù)制發(fā)行權(quán)屬于鄰接權(quán)，是基于美術(shù)作品而產(chǎn)生。由于美術(shù)作品所有權(quán)歸屬拍賣公司，先于復(fù)制發(fā)行權(quán)而存在，應(yīng)當(dāng)保護(hù)拍賣公司的所有權(quán)。

利益協(xié)調(diào)原則。利益是指好處，是“能使社會(huì)主體的需要獲得滿足的生活資源”。[8]法律正是在對(duì)利益調(diào)整過程中才彰顯其生命力，其使命就在于準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)和如實(shí)反映現(xiàn)實(shí)存在的各種利益并加以協(xié)調(diào)，以達(dá)到立法者所期望的社會(huì)秩序。當(dāng)物權(quán)與著作權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，裁判者應(yīng)當(dāng)對(duì)各種合法權(quán)利進(jìn)行適當(dāng)限制，合理分配權(quán)利主體利益，既使所有權(quán)人的合法財(cái)產(chǎn)得到保護(hù)，也使知識(shí)產(chǎn)權(quán)人有足夠的動(dòng)力從事智力創(chuàng)造行為。[9]在手稿糾紛案中，筆者認(rèn)為裁判者應(yīng)當(dāng)保護(hù)所有權(quán)人的合法財(cái)產(chǎn)——南京經(jīng)典拍賣公司的手稿的所有權(quán)，還要保護(hù)茅盾先生的繼承人對(duì)美術(shù)作品的復(fù)制發(fā)行權(quán)。

五、結(jié)語

雖然《著作權(quán)法》將書法作品歸為美術(shù)作品，但是學(xué)者對(duì)書法作品概念并沒有明確的共識(shí)。由于具有獨(dú)創(chuàng)性、智力成果性與可復(fù)制性的特征，書法作品當(dāng)然屬于《著作權(quán)法》的保護(hù)對(duì)象?，F(xiàn)有法律規(guī)定并沒有明確書法作品的范圍、沒有明確指引各種權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)的解決方案，導(dǎo)致手稿糾紛案的發(fā)生。應(yīng)當(dāng)通過相對(duì)明確書法作品獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)，并遵循保護(hù)在先權(quán)利、利益協(xié)調(diào)原則，對(duì)《著作權(quán)法》進(jìn)行完善。

（作者單位：河南科技大學(xué)法學(xué)院）

注釋:

[1]新華網(wǎng).茅盾手稿被“天價(jià)”拍賣，家屬申請(qǐng)追加買家為被告[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/legal/2017-03/14/c_1120620957.htm.2017-03-14/2017-05-16

[2]鄭成思.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程[M].北京：法律出版社，2000:47

[3]楊士維.毛筆書法作品的著作權(quán)保護(hù)[J]勝利油田黨校學(xué)報(bào)，2013（1)

[4][5]劉春田.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版，2015：56

[6]隨著時(shí)代的發(fā)展，“額頭流汗”原則由于和著作權(quán)法的基本精神相違背，一些英美法系國家（例如加拿大甚至英國）開始放棄該原則

[7]新華網(wǎng).《鬼吹燈》作者訴《九層妖塔》侵權(quán)索賠100萬[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/overseas/2016-04/16/c_128900576.htm.2016-04-16/2017-05-16

[8]周旺生.論法律利益[J].法律科學(xué)，2004（2）

[9]武文婷. 美術(shù)作品的傳播媒介和跨媒體營銷策略[J].中國出版，2012（2）