陳 穎

昆明醫(yī)科大學法醫(yī)學院，云南 昆明 650500

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重要立法事項引入第三方立法前評估的實踐與完善

陳 穎

昆明醫(yī)科大學法醫(yī)學院，云南 昆明 650500

第三方評估立法是發(fā)達國家通行的做法，十八屆四中全會提出建立我國的第三方評估立法機制。本文認為這一提法在理論研究和工作實踐中應確定范圍和性質(zhì)：行政立法評估、行政立法前評估、第三方獨立評估和重要立法事項的評估。通過對國內(nèi)該機制的實踐情況、成效和存在問題的研究，提出了拓展第三方評估主體類型，培育第三方評估市場；明確第三方評估機構(gòu)的條件；建立第三方評估的標準和方法；加強對第三方評估結(jié)果的驗收與成果的運用等完善建議。

第三方評估立法；行政立法前評估；重要立法事項；實踐與完善

黨的十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)提出“對部門間爭議較大的重要立法事項，由決策機關引入第三方評估，充分聽取各方意見，協(xié)調(diào)決定，不能久拖不決”，其目的在于加快推進法治政府建設，促進政府立法工作科學化、民主化，拓寬公民有序參與立法途徑，提高制度建設質(zhì)量。自此第三方立法評估由早期個別地區(qū)的工作創(chuàng)新上升為了立法制度建設，成為了理論研究和政府工作實踐的關注點。

一、研究對象的性質(zhì)探討

為踐行的十八屆四中全會精神，建立和完善重要立法事項第三方評估機制，有必要先對其性質(zhì)做一番探討。

(一)行政立法評估

第三方評估機構(gòu)依照一定的標準、方法和程序評價即將制定的法律的影響，從而為立法機關提供制定、修改的參考依據(jù)。根據(jù)決策機關的不同，可以分為立法機關開展的第三方評估和行政機關開展的第三方評估。本文主要研究后者。

(二)行政立法前評估

以評估開展的時點為標準，可以分為行政立法前評估和行政立法后評估兩類。前者是指在行政立法制定之前進行的評估，側(cè)重于對其潛在影響的評估，而后者是在行政立法實施之后的評估，側(cè)重于分析其實際產(chǎn)生的影響。長期以來，我國則偏向于立法后評估，此次《決定》提出的舉措旨在解決立法前出現(xiàn)的部門爭權(quán)諉過，導致“法出多門”和“立法難產(chǎn)”。

(三)第三方獨立評估

長期以來，我國行政機關所開展的行政立法事前評估基本上都是由起草單位或政府法制機構(gòu)來實施的，也稱為立法項目評估，其弊端在于“部門立法利益化、立法過程封閉、專業(yè)性不足等”。鑒于此，重要立法事項評估主體引入獨立的第三方，就是使評估主體不再是內(nèi)部評估主體，而是由具有專業(yè)性知識、獨立機構(gòu)、利益中立性的外部評估主體擔任。

(四)重要立法事項的評估

行政立法第三方評估并不是所有行政立法的必經(jīng)程序。行政立法起草部門和政府法制機構(gòu)自行開展的評估可以貫穿于所有的行政立法，但出于行政立法成本、第三方評估的針對性和局限性等因素的考慮，第三方評估事項應當限定于“重要立法事項”，包含部門間爭議較大的事項，但并不限于此。

二、實踐情況及成效

(一)實踐情況

1.江西省出臺立法前第三方評估的政府規(guī)章

2015年7月，江西省出臺了《江西省地方性法規(guī)和省政府規(guī)章草案第三方評估辦法》，是國內(nèi)首個專門針對立法前進行第三方評估的政府規(guī)章。內(nèi)容主要包括：①第三方評估范圍界定。規(guī)定有“涉及社會普遍關注、部門間爭議較大的重要立法事項，專業(yè)性、技術性強的立法事項和省政府法制辦或者草案起草部門認為有必要進行第三方評估的立法事項”等三種情形之一的，應當進行第三方評估。②第三方評估機構(gòu)具備的條件。規(guī)定“應當具有熟悉行政立法、行政事務或者具備相關專業(yè)知識和技能，并掌握評估方法技術的人員，第三方評估個人應當具備法律或者相關專業(yè)的知識和技能”，對第三方開展評估工作的時間保證等方面條件也提出了要求。③第三方評估標準。規(guī)定“按照合法、合理、公正、公開的原則，建立了第三方評估合法性、合理性、科學性、協(xié)調(diào)性、規(guī)范性、操作性和實效性等7個方面評估標準，重點對草案中設定的機構(gòu)職責、行政權(quán)力、公民權(quán)利和義務、法律責任等事項進行評估。如涉及有專門評估標準的專業(yè)性、技術性事項，則按照專門評估標準進行評估”。④第三方評估結(jié)果的有效運用。規(guī)定“第三方評估報告應當作為草案修改完善的重要參考，委托評估部門應當向第三方反饋評估報告提出的意見建議的采納情況。同時，要求提請省政府常務會議審議或者討論進行了第三方評估的草案時，應當提交評估報告”。[1]

《辦法》實施以來，江西省法制辦先后對《江西省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》、《江西省旅游條例》、《江西省學校學生人身傷害事故預防與處理條例》、《江西省河道采砂管理條例(草案)》《江西省傳統(tǒng)村落保護條例(草案)》等委托當?shù)馗咝＿M行立法前第三方評估。[2]

2.浙江省政府制定《政府立法項目前評估規(guī)則》

2014年5月，浙江省政府制定了《政府立法項目前評估規(guī)則》：有關部門、單位(即起草單位)向省政府申報和報送立法計劃一類項目的，要開展立法前評估，并提交立法前評估報告，要通過深入細致調(diào)查研究，查擺分析存在問題，采集統(tǒng)計基本數(shù)據(jù)，論證說明立法必要性、可行性、制度成本和效益。評估報告體現(xiàn)出擬采取的措施對經(jīng)濟發(fā)展、公共安全、生態(tài)環(huán)境等方面可能產(chǎn)生的利弊影響，在實施方面會遇到哪些困難，今后若干年的績效目標等；是否會抑制市場作用發(fā)揮、妨礙市場有序競爭或者產(chǎn)生其他負面效應，是否存在政府干預過多的問題。起草單位根據(jù)需要，可邀請有關高等院校、科研院所等單位參與或委托其開展評估工作。把是否引進第三方評估的權(quán)力交到起草單位手中。[3]

(二)實踐成效

1.立法內(nèi)容更具專業(yè)性

現(xiàn)代經(jīng)濟社會快速發(fā)展，日趨復雜多樣，立法成為了“決策于未知”的活動，專業(yè)性和超前必須有所體現(xiàn)。例如，在《XX省旅游條例》評估過程中，第三方評估機構(gòu)提出增加“網(wǎng)絡旅游”的規(guī)定。起初，起草部門不太認同將這一概念寫入立法，認為目前條件尚不成熟，但是第三方機構(gòu)從專業(yè)角度提出的超前性理念得到了立法決策者的認同，并最終寫入立法。

2.立法渠道更加多元化

第三方評估能提升各利益群體參與立法的意識和能力，實現(xiàn)了“開門立法”向“公共立法”的轉(zhuǎn)變，使得立法項目的民意基礎更加牢固。在《XX省學校學生人身傷害事故預防與處理條例》立法過程中，由于屬于社會普遍關注的重要立法事項，引入了第三方評估機構(gòu)，該機構(gòu)收集到了社會各方面的調(diào)查問卷一萬余份，吸取了該省近年來在預防和處理學生人身傷害事故中的經(jīng)驗，重點加強了學校應當依法承擔責任的情形，倒逼學校落實安全教育等相關的職責和義務；完善事故的賠償責任制度。

3.立法過程更具制約性

目前具體承擔第三方評估工作的主要是高等院?；蜓芯繖C構(gòu)，其在立法中沒有自身的利益訴求，能夠保持中立的立場，其從專業(yè)角度提出的評估意見，能夠不受部門利益左右，跳出“行業(yè)看行業(yè)”。部門在立法草案中夾帶的“私貨”，在第三方評估中能夠識別并加以避免。例如，在《XX省公路條例》立法過程中，最初由起草部門提交的草案中沒有將“村道”納入“公路”的范圍。第三方評估機構(gòu)認為，基于新農(nóng)村建設和農(nóng)村人口脫貧的需要，應當將原來由鄉(xiāng)級自然村管理的村道納入到公路管理中。最后，《條例》采納了第三方評估機構(gòu)的意見，對鄉(xiāng)道、村道作了特別規(guī)定。

4.立法機制的適用范圍更具確定性

“重要立法事項”和“部門間爭議較大”是兩個模糊性術語，屬于不確定概念，適用的時候需要“多次的立法實踐探索，立法機關可以將決策機關采用第三方參與評估立法的做法匯總，尋找和整理出哪種立法事項經(jīng)常存在部門爭議、哪種立法事項被認為重要等。經(jīng)過這些步驟，最終梳理出如何理解‘部門爭議較大’與‘重要立法事項’才能最大限度地被接受”。[4]因此，通過各地的實踐，對第三方評估立法的模糊性前提進行確定化，主要有以下一些標準：①社會普遍關注的涉及民生的事項。②在設定行政許可、行政處罰、行政強制方面，部門意見分歧較大，經(jīng)決策機關協(xié)調(diào)難以達成一致的事項。③部門職責交叉較多的事項。④專業(yè)性、技術性較強的事項。⑤公權(quán)力對公民權(quán)利義務影響較大的事項。爭議較大的事項會涉及到兩方面問題：一是部門間的職責劃分出現(xiàn)了空位或含糊不清；二是政府權(quán)力是否對公民權(quán)利義務產(chǎn)生負面影響。例如，《XX省河道采砂管理條例》(草案)中關于河道砂石資源費收取的問題，能不能向從事河道采砂的單位和個人收取該費用會引發(fā)政府與公民之間的爭議；由哪一個機關來收取該項費用，又會引起部門間的爭議，這些都可以由第三方機構(gòu)進行評估，供決策機關參考。

三、實踐中存在的問題

(一)機構(gòu)和人才匱乏

除北京等發(fā)達地區(qū)以外，中部和西部省市的學術教育研究相對落后，省內(nèi)能夠真正獨立開展第三方評估的機構(gòu)數(shù)量有限。國家層面也沒有對第三方評估機構(gòu)做出資質(zhì)要求和認定，第三方評估機構(gòu)的市場化程度不高，數(shù)量有限、資質(zhì)參差不齊，導致評估機構(gòu)的競爭性選擇極其困難。另外，即使委托到高?；蜓芯繖C構(gòu)，往往也是由某個專家臨時召集幾個人來完成，缺乏成熟固定、分工合作的團隊。

(二)評估質(zhì)量有待提高

目前第三方評估機構(gòu)以高等院校和研究機構(gòu)為主，行業(yè)組織社會組織較少。高校和研究機構(gòu)的理論知識儲備比較豐富，但是缺乏一定的實踐操作經(jīng)驗，導致評估結(jié)果中理論和實際脫節(jié)，針對性和實用性不強。另外，開展評估的方法較為單一，理論探討、書本知識解釋的較多，缺乏立法的成本和社會效益的實證分析，缺乏立法的風險評估等。

(三)經(jīng)費保障不足

第三方評估機構(gòu)的經(jīng)費大多數(shù)情況下來自于起草部門，導致選聘第三方機構(gòu)的程序不夠規(guī)范，定向委托較多，招投標較少，這使得第三方機構(gòu)在一定程度上喪失了中立性和客觀性。

(四)評估結(jié)果的應用和反饋機制不健全

目前，第三方評估報告的結(jié)論只是作為立法草案修改完善的重要參考，對其最終確定的影響作用有限。雖然規(guī)定了應當向第三方反饋評估報告提出的意見建議的采納情況，但往往流于形式。

四、完善建議

(一)拓展第三方評估主體類型，培育第三方評估市場

在選擇第三方評估機構(gòu)時，除以高等院校、科研單位、地方立法研究會(院)或立法基地、行業(yè)協(xié)會為主體外，還應將民間研究機構(gòu)、專業(yè)咨詢服務機構(gòu)、律師事務所等社會中介組織以及在某一領域具有突出專業(yè)知識的個人納入選擇范圍，但是個人作為評估主體的應當限定一定條件，如某一領域具有突出的專業(yè)知識的自由職業(yè)者。

(二)明確第三方評估機構(gòu)的條件

1.正式的名稱和相應的組織機構(gòu)

以組織形式出現(xiàn)的第三方評估主體不管是否具有法人資格，都應有正式名稱和一定的組織結(jié)構(gòu)，如理事會組織或行政機構(gòu)的設置，如中心主任或研究所所長等人員安排。另外，具有法人資格的第三方機構(gòu)應具有組織章程。

2.與其業(yè)務活動相適應的專業(yè)隊伍

根據(jù)不同類型的第三方評估機構(gòu)，專業(yè)水準評價有所不同：①律師協(xié)會或律師事務應根據(jù)地區(qū)影響力、人員數(shù)量和案件辦理質(zhì)量等方面進行篩選；②地方立法研究會(院)應根據(jù)其研究項目課題數(shù)量及專家人員數(shù)量進行篩選；③高校及科研機構(gòu)要根據(jù)科研成果的質(zhì)量和數(shù)量以及專家人員數(shù)量；④公司企業(yè)則可根據(jù)其提供的評估規(guī)劃書和人員部門的完善性來考察；⑤個人則應是行業(yè)內(nèi)有突出技能、一定知名度等。

因為第三方機構(gòu)開展立法事項的評估內(nèi)容涉及立法風險評估、立法成本利益分析和司法審查等，所以從事評估工作的人員應當熟悉立法知識，有立法經(jīng)驗或行政事務管理經(jīng)驗，人員知識背景涵蓋公共管理、行政管理、公共政策、統(tǒng)計學、數(shù)學等多學科。

3.有獨立的經(jīng)費來源

第三方評估機構(gòu)的資金一般來源于社會的捐贈、會員費用、或者政府資助。無論是何種形式，為防止強勢利益集團借提供經(jīng)費等方式，對立法施加不當影響，應當建立經(jīng)費來源的利益回避機制，向社會公開資金來源，接受公眾監(jiān)督。

4.具有承擔法律責任的能力

具備法人資格的第三方評估機構(gòu)應具備承擔民事責任、行政責任、刑事責任的能力。非獨立法人的分支機構(gòu)的法律責任應由設立該分支機構(gòu)的法人來承擔。

(三)建立第三方評估機構(gòu)的遴選機制

1.遴選主體

在政府立法中，遴選第三方評估機構(gòu)的主體一般是決策機關，即有立法權(quán)的人民政府，具體工作由政府法制機構(gòu)負責組織。

2.遴選程序

根據(jù)第三方評估機構(gòu)的申請，首先對評估機構(gòu)進行利益篩查，排除與部門有直接或間接利益的機構(gòu)，然后對評估機構(gòu)進行專業(yè)篩選，排除與項目專業(yè)不夠緊密的，最后按照相關條件評判標準以及提出的評估計劃來選擇最終的第三方評估機構(gòu)。具體操作方面，第三方的選擇采用招投標等公開公平公正的方式進行。

3.遴選監(jiān)督

由政府公開第三方產(chǎn)生的全過程，通過向社會公開評估機構(gòu)條件、遴選程序，接受爭議部門和社會公眾的監(jiān)督和評價。

(四)建立第三方評估的標準和方法

評估標準主要有：①必要性：如果能夠通過發(fā)揮現(xiàn)有法律規(guī)范作用、社會組織和行業(yè)組織作用、非強制性行政行為作用等非行政立法手段來解決的事項，就不具備行政立法的必要性。②合法性：立法主體是否享有相應的立法權(quán)限、立法事項是否符合上位法、是否符合《規(guī)章制定程序條例》以及部門間爭議較大事項解決方案的法律依據(jù)。④合理性：是否符合公平、公正、比例原則等。⑤科學性：是否符合客觀規(guī)律，是否符合社會公德、價值觀等。⑥協(xié)調(diào)性：是否做到新法與舊法的協(xié)調(diào)、同位法律之間的協(xié)調(diào)。⑦可操作性：盡量避免出現(xiàn)框架性、原則性的規(guī)定，引發(fā)部門間的爭議。⑧規(guī)范性：語言規(guī)范，無歧義，用語簡潔易懂。

評估方法主要有：①梳理和研究立法爭議的相關資料和數(shù)據(jù)。例如，就爭議事項，現(xiàn)有的法律規(guī)定是什么，法律實踐中是否存在不同的規(guī)定方式，爭議形成的歷史淵源是什么，各自規(guī)定的利弊情況如何等。②以問卷和座談等方式廣泛聽取各方特別是利益相關方的觀點。第三方可以根據(jù)評估需要，采取召開爭議部門座談會、入戶調(diào)查、網(wǎng)絡調(diào)查、實地考察、專題調(diào)研、走訪和調(diào)查立法事項的利益相關方、個案分析等方法收集一手資料?！袄嫦嚓P方與立法事項有著密切關系，他們的觀點和立場對立法比較重要。比如立法的實際執(zhí)行者即一線的執(zhí)法人員、在該領域具有社會影響的專家學者、受立法直接影響的行政相對人等。”[5]③運用科學的數(shù)據(jù)分析方法，進行定量和成本效益分析?！靶姓块T的管理數(shù)據(jù)、執(zhí)法部門的執(zhí)法數(shù)據(jù)、監(jiān)督部門的統(tǒng)計數(shù)據(jù)等是評估立法爭議的重要客觀性資料”[6]，因此評估機構(gòu)應當運用現(xiàn)代統(tǒng)計學和大數(shù)據(jù)分析等方式進行定量和成本效益分析。

(五)加強對第三方評估結(jié)果的驗收與成果的運用

1.結(jié)果的驗收

評估結(jié)果應當根據(jù)委托合同的約定進行驗收。驗收標準根據(jù)評估報告所期望達到的效果來確定，主要有評估程序是否符合合同要求；評估報告及相關資料是否齊備；評估結(jié)論是否明確。驗收機構(gòu)應當組織專家召開評估報告評審會議，對于不符合合同要求的評估報告，可以要求評估機構(gòu)重新評估。

2.成果的運用

決策機關應當將第三方評估報告作為法規(guī)、規(guī)章草案制定和修改的重要參考，向第三方機構(gòu)和社會公眾反饋報告提出的意見和建議的采納情況。這種做法既是對第三方評估效果的正面積極回應，又反映出評估結(jié)論對決策機關的一定約束力，還可以使社會公眾了解立法的形成背景，為執(zhí)法和守法創(chuàng)造良好條件。

立法評估是一種過程評估，當前立法后評估已經(jīng)廣泛開展并取得卓著成效，但立法前評估明顯滯后。由于行政立法數(shù)量大、范圍廣，變化快，并與人民群眾的生活息息相關，因此完善行政立法質(zhì)量控制機制十分必要，而且重要立法事項引入第三方評估機制又是十八屆四中全會后科學立法、民主立法道路上的一個新突破，所以期待著這一制度在實踐中不斷完善，成為推動我國地方行政立法進步的新活力。

[1]江西省地方性法規(guī)和省政府規(guī)章草案第三方評估辦法[EB/OL].http：//www.jxfazhi.gov.cn/zflf/lfgzzd/201507/t20150715_1177954.htm.

[2]筆者到江西省法制辦調(diào)查時收集.

[3]浙江：政府立法項目必須“前評估”成本和效益[EB/OL].http：//www.zj.xinhua.org/newscenter/focus/2014-05/22/c_1110809239.htm.

[4]鄭泰安，鄭文睿.第三方評估立法的有效性研究——以黨的依法治國決定為主線的考察[J].社會科學研究，2016(5)：94.

[5]戢浩飛.立法第三方評估：創(chuàng)新與方法[J].人民政壇，2015(1)：43.

[6]戢浩飛.立法第三方評估：創(chuàng)新與方法[J].人民政壇，2015(1)：43.

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2095-4379-(2017)09-0019-03

陳穎(1979-)，女，云南大學公共管理學院，博士研究生，昆明醫(yī)科大學法醫(yī)學院法學系，教師，副教授，主要從事行政法學、衛(wèi)生法學研究。