文◎尹 偉

因網(wǎng)上追逃而投案的自首疑點問題審查判斷

文◎尹 偉*

犯罪嫌疑人形式上被采取了刑事拘留強制措施并進行網(wǎng)上追逃，但實際上并未被執(zhí)行刑事拘留，且在公安機關(guān)未將其抓獲時，就主動投案、如實供述自己罪行的行為是否認定為自首存在爭議。解決爭議，要從法源上看如何平衡處理刑法條文和司法解釋在自首情節(jié)認定上的思維邏輯，探尋刑事訴訟中自首制度的立法精神，落腳點還是如何準確把握“自動投案”要件的實質(zhì)內(nèi)涵和關(guān)鍵節(jié)點。

網(wǎng)上追逃 如實供述 自首

一、問題引入：從一個網(wǎng)上追逃案說起

2016年10月25日，犯罪嫌疑人A因涉嫌受賄罪被甲市乙區(qū)檢察機關(guān)立案偵查，在偵查期間A如實供述了其收受工程承建商B賄賂款數(shù)十萬元，并為B在某市政工程的工程承接、工程驗收及工程款撥付等方面謀取利益的犯罪事實。次日，檢察機關(guān)決定對B涉嫌行賄犯罪進行立案偵查。半月之后，犯罪嫌疑人B遲遲不能歸案，檢察機關(guān)遂決定對B采取刑事拘留強制措施，同時商請公安機關(guān)對其進行網(wǎng)上追逃。［1］

2017年1月1日，丙市丁區(qū)公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)，犯罪嫌疑人B在該區(qū)一工商銀行網(wǎng)點辦理業(yè)務(wù)，于是趕往該銀行網(wǎng)點準備實施抓捕，到后卻發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人B已回到其位于該區(qū)C鎮(zhèn)的XX公司，因此當?shù)毓矙C關(guān)決定前往該公司查找B的行蹤。到達該公司后，犯罪嫌疑人B情緒激動，自稱沒有干任何違法犯罪的事，不知道公安機關(guān)找自己所為何事，而且自己正在吃午飯，不便與公安機關(guān)走，但考慮到是公安機關(guān)親自找上門來的，自己愿意吃完飯后主動到C鎮(zhèn)派出所報到。執(zhí)行抓捕任務(wù)的公安干警，綜合考慮到犯罪嫌疑人B情緒比較激動，且現(xiàn)場情況復雜，以及犯罪嫌疑人B已經(jīng)承諾將盡快到案等因素，于是同意其吃完午飯后到C鎮(zhèn)派出所報到，隨后離開了XX公司。下午2時許，犯罪嫌疑人B主動到C鎮(zhèn)派出所報到。［2］

犯罪嫌疑人B被歸案到乙區(qū)人民檢察院后，尚未送到看守所，在法律規(guī)定的時間內(nèi)，偵查人員在檢察院辦案區(qū)訊問室對其進行了第一次訊問。在訊問過程中，犯罪嫌疑人對其涉嫌的行賄犯罪事實供認不諱，并與犯罪嫌疑人A的供述相吻合。

關(guān)于能否認定犯罪嫌疑人B是自首的問題上，存有不同意見。一種意見認為，犯罪嫌疑人B雖然形式上被采取了刑事拘留強制措施并進行網(wǎng)上追逃，但其實際上并未被執(zhí)行刑事拘留，且在公安機關(guān)并未將其抓獲時，就主動向當?shù)嘏沙鏊栋?，而且在到達立案地甲市乙區(qū)人民檢察院后，就如實供述了自己涉嫌的行賄犯罪事實，因此應(yīng)當認定為自首。但另一種意見則強調(diào)，犯罪嫌疑人B是在被采取刑事拘留強制措施后才如實供述的，根據(jù)《刑法》第67條第2款的規(guī)定，顯然不能認定為自首。甚至還有人補充到，根據(jù)案件事實情況反映，犯罪嫌疑人B是在公安機關(guān)準備對其實施抓捕時，不愿配合到案，反而“討價還價”，連“自動投案”都不是，何來自首之說。

本文認為，要想確定犯罪嫌疑人B的行為表現(xiàn)是否屬于自首，從法源上看是如何平衡處理刑法條文和司法解釋在自首情節(jié)認定上的思維邏輯，探尋刑事訴訟中自首制度的立法精神，落腳點還是如何準確把握“自動投案”要件的實質(zhì)內(nèi)涵和關(guān)鍵節(jié)點。

二、規(guī)范梳理：從刑法規(guī)定到司法解釋

《刑法》第67條第1款關(guān)于自首的實在法規(guī)定，從規(guī)范效力角度和直接因果關(guān)系而言，應(yīng)是在刑事訴訟中適用自首制度的“最強法源”。該款第1句對“自首”給出了準確定義：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。”據(jù)此，自首=主動投案+如實供述。緊接著，該款的后兩句，則是對具有自首情節(jié)的犯罪分子在量刑上的從寬（從輕、減輕乃至免除）處罰規(guī)定。

《刑法》第67條第2款在前款規(guī)定的自首之外，特別規(guī)定了“以自首論”的情形，即“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”。［3］對于被采取制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，其人身自由皆處于被司法機關(guān)所控制的狀態(tài)下，已基本無“自動投案”的可能性，［4］所以依照前段關(guān)于自首的等價公式，在被采取強制措施期間，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，顯然不能成立自首。但刑法明文卻將其定性為“以自首論”。所謂“以自首論”，自然本應(yīng)不是自首，但基于特殊原因而認為屬于自首，是法律擬制技術(shù)所產(chǎn)生的規(guī)范效果。至于在此處是基于什么原因，本文認為應(yīng)從自首制度的立法精神和寬嚴相濟刑事政策出發(fā)進行解索：從追訴便利 （司法效率）和人身危險性方面而言，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，在司法機關(guān)尚未掌握本人其他罪行的時候，如實供述該其他罪行的，與其“在犯罪后自動投案，如實供述自己的罪行”具有同樣積極的效果，可以促使司法機關(guān)及時查清犯罪事實，并能夠反映出犯罪嫌疑人、被告人和罪犯人身危險性較低、具有認罪悔罪的良好態(tài)度。

需要注意的是，為正確認定自首，對具有自首表現(xiàn)的犯罪分子依法適用刑罰，最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第4條規(guī)定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實供述的同種罪行較重的，一般應(yīng)當從輕處罰”?？梢姡摋l司法解釋對《刑法》第67條第2款中的“本人其他罪行”［5］進行了限制性解釋，要求該其他罪行不能是同種罪行，否則就不能以自首論，只能根據(jù)具體情況決定是酌情從輕還是應(yīng)當從輕處罰。

從反面解釋的角度，對《刑法》第67條第2款進行推論可知，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)已經(jīng)掌握的本人其他罪行的，不能以自首論。那么，按照體系解釋和當然解釋的要求，被采取強制措施的犯罪嫌疑人，如實供述其被檢察機關(guān)立案時所掌握的罪行的，顯然也不能認定為自首。此點亦有司法解釋予以支撐，可見《解釋》第1條之規(guī)定。該司法解釋第1條第1款第1項第1段規(guī)定：“自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案”。由此，對該段進行反面解釋可知，犯罪事實或者犯罪嫌疑人被司法機關(guān)發(fā)覺，并被采取強制措施后，再主動、直接向司法機關(guān)投案的，不能認定為“自動投案”。

問題到此似乎已有了答案，即本案的犯罪嫌疑人B是被采取刑事拘留強制措施后才到案的，無論如何都不能被認定為“自動投案”，更遑論自首之說。然而吊詭的是，前述《解釋》確實“有樣學樣”，將《刑法》第67條第2款的法律擬制技術(shù)充分發(fā)揮，在該解釋第1條第1款第1項的后兩段，創(chuàng)造性列舉了 “視為自動投案”的多種情形。以該項第2段為例，其中規(guī)定“犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的”也應(yīng)當視為自動投案。問題是，被通緝、追捕［6］的犯罪分子，都是應(yīng)當逮捕的犯罪分子。［7］換句話說，即使被采取了逮捕強制措施的，只要在尚未被公安機關(guān)抓獲，而是自己主動投案的，也可以算作“自動投案”。進而，如果在投案后還能夠如實供述的，就能構(gòu)成自首。顯然，《解釋》第1條第1款第1項后兩段的規(guī)定又顛覆了前文中《刑法》第67條和《解釋》第1條第1款第1項第1段之規(guī)定。

三、如何解釋：網(wǎng)上追逃和通緝措施

與通緝類似，網(wǎng)上追逃亦是偵查實踐中為了將在逃的犯罪分子抓獲歸案的一種強有力措施?！豆矙C關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第340條第2款規(guī)定：“已被決定拘留、逮捕的犯罪嫌疑人在逃的，可以通過網(wǎng)上工作平臺發(fā)布犯罪嫌疑人相關(guān)信息、拘留證或者逮捕證。各地公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)網(wǎng)上逃犯的，應(yīng)當立即組織抓捕?！庇纱?，網(wǎng)上追逃的適用對象明顯寬于通緝，不但包括被逮捕的犯罪嫌疑人，還包括被拘留的犯罪嫌疑人。

既然根據(jù)《解釋》第1條第1款第1項之規(guī)定，犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的，也應(yīng)當視為自動投案，那么，能否認為“在被網(wǎng)上追逃過程中，主動投案的，也應(yīng)當視為自動投案”？對此，本文持肯定回答。

首先，從體系解釋角度，被網(wǎng)上追逃的應(yīng)當逮捕的犯罪分子，在追逃過程中主動投案的，應(yīng)當視為自動投案。前面我們分析到，網(wǎng)上追逃適用的對象包括被采取刑事拘留和逮捕強制措施的犯罪分子，而前述司法解釋明確認可犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的，應(yīng)當視為自動投案。而對被采取逮捕強制措施的犯罪嫌疑人進行網(wǎng)上追逃，屬于“追捕”的當然內(nèi)涵。所以，針對網(wǎng)上追逃中的被采取逮捕強制措施的犯罪分子，在被網(wǎng)上追逃的過程中主動投案的，應(yīng)當視為自動投案。

其次，從當然解釋出發(fā)，被網(wǎng)上追逃的應(yīng)當拘留的犯罪分子，在追逃過程中主動投案的，應(yīng)當視為自動投案。刑事訴訟法規(guī)定了拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留、逮捕等刑事強制措施，這些強制措施在刑事訴訟法的體系中呈先后順序排列，且適用條件漸次嚴格，根本原因在于它們對適用對象的人身自由所產(chǎn)生的拘束力或剝奪感是逐漸增強的?，F(xiàn)在的情況是，對人身自由限制更大的逮捕強制措施的犯罪分子，在被網(wǎng)上追逃過程中，主動投案的，都可以認定為主動投案。舉重以明輕，被采取拘留強制措施的犯罪分子，在被網(wǎng)上追逃過程中，主動投案的，當然也應(yīng)該認定為自動投案。

再者，從目的解釋考量，被網(wǎng)上追逃的犯罪分子，在追逃過程中主動投案的，應(yīng)當視為自動投案。不管是通緝還是網(wǎng)上追逃，其出發(fā)點都是為了充分發(fā)揮集體力量和信息優(yōu)勢的威力，盡快抓獲犯罪分子，并且通過這種“高壓態(tài)勢”，督促犯罪分子在逃跑過程中，能夠自動投案。這些付出和努力，都是力求犯罪分子歸案，及時查清犯罪事實，節(jié)省司法資源，符合自首制度的立法精神。

最后，從刑事政策分析，被網(wǎng)上追逃的犯罪分子，在追逃過程中主動投案的，應(yīng)當視為自動投案。對于在網(wǎng)上追逃或通緝過程中，犯罪分子積極向公安司法機關(guān)主動投案的，不但能節(jié)省人力物力財力，還能表征犯罪分子對待自己罪行的悔過態(tài)度。對此，刑事司法政策也應(yīng)予以鼓勵，對其依法進行寬大處理。我們不能說，凡是采取了刑事強制措施（但未到案）的犯罪分子，無論其此后究竟是如何到案的，也不管到案后是否能夠如實供述，一律否定自首情節(jié)。這未免太過武斷和霸道。［8］

四、回到本案：具體案件事實的評判

根據(jù)第三部分的分析可知，本文主張：被網(wǎng)上追逃的犯罪分子，在追逃過程中，主動投案的，可以認定為自動投案。由此推論，如果犯罪分子投案后能夠如實供述的，就可以認定為自首。結(jié)合本文第一部分所引出的案例，要想分析犯罪嫌疑人B是否具有自首情節(jié)，關(guān)鍵在于判斷其到案情況是屬于“自動投案”，還是“抓獲歸案”。

根據(jù)案情介紹，犯罪嫌疑人B在公安機關(guān)達到其公司后，并沒有配合歸案，而且情緒激動，并以正要吃午飯以及無違法犯罪為由予以拒絕。根據(jù)刑事訴訟法以及其相關(guān)規(guī)定，公安干警此時完全可以采取強有力的措施將犯罪嫌疑人B抓獲歸案。如果真是這樣，犯罪嫌疑人B也就與“自動投案”毫無干系?？墒?，出于對執(zhí)法風險和辦案安全的考慮，執(zhí)行拘留任務(wù)的公安干警并沒有“霸王硬上弓”。案件發(fā)展到此，絲毫看不出犯罪嫌疑人B的有“自動投案”的意愿和表現(xiàn)。由此，可以肯定的是，犯罪嫌疑人B的到案經(jīng)過具有相當?shù)谋粍有浴?/p>

可是，案件并沒有到此結(jié)束，犯罪嫌疑人B緊接著說，其雖然沒有干什么違法犯罪的事，但考慮到是公安機關(guān)主動找上門來，愿意等吃完午飯后再到鎮(zhèn)派出所報到。而在場的公安干警，基于犯罪嫌疑人這種“承諾”和此前的安全風險考慮，于是表示同意。從此節(jié)可以發(fā)現(xiàn)，犯罪嫌疑人B雖然并沒有當場主動跟執(zhí)行任務(wù)的公安干警歸案，也極力否認自己的犯罪事實，但其表示愿意等到午飯后再到鎮(zhèn)派出所報到以配合調(diào)查。更為重要的是，當日下午，犯罪嫌疑人B如約來到鎮(zhèn)派出所歸案。如此，犯罪嫌疑人B的言說和行為，又具有一定的主動性。

可能有人會說，雖然犯罪嫌疑人B有投案的行動，但是其從投案前到投案時都堅稱自己沒有任何違法犯罪事實，因此不屬于真正意義上的投案，可以說“投案無效”。這種意見看似有一定道理，實則是混淆了“自動投案”和“如實供述”各自的規(guī)范目的，將二者混為一談，不足為取。理由有：（1）從語義分析來看，“自動投案”和“如實供述”完全不同，前者是關(guān)于投案的主動性和自愿性，后者是關(guān)于供述的真實性問題難以強擰在一起。辦案實踐中，也時常有“投案自首”的說法，而且有的檢察機關(guān)偵查部門在犯罪嫌疑人投案時，還會為其制作“投案自首筆錄”。然而，存在不代表合理，也許需要的是反思。［9］（2）從功能主義視角，“自動投案”和“如實供述”是相互獨立的，《刑法》第67條和關(guān)于自首的幾個司法解釋都有明確，如果“自動投案”也要求具有如實供述的主觀目的和客觀表現(xiàn)，那“如實供述”本身的價值又在哪里？（3）如果“自動投案”不僅包含了投案的自動性，還包括供述的真實性，那就等于是說“自首”=“自動投案”。顯然不符合刑法和司法解釋中自首和“自動投案”的關(guān)系定位。

本文認為，綜合前兩段關(guān)于犯罪嫌疑人B到案主動性和被動性的分析，可以將其認定為“自動投案”。作如此結(jié)論，原因有三：一是從結(jié)果來看，犯罪嫌疑人B確實是自己到公安機關(guān)投案的；二是現(xiàn)實情況時常復雜，不能因為犯罪嫌疑人歸案時有一定的被動性，就概然否定其主動性；［10］三是畏罪心理是人性使然，不能強求每個犯罪嫌疑人犯罪后都能夠十分積極主動面對。而且犯罪嫌疑人B到案后，如實供述了其涉嫌的行賄犯罪事實，因此應(yīng)當認定其具有自首情節(jié)。

五、結(jié)語

行文至此，可以明顯地感覺到，從刑法條文的原則規(guī)定到刑事司法解釋的靈活變通，關(guān)于自首制度乃至“投案自首”的核心內(nèi)涵和非典型情形都在不斷拓展。司法實務(wù)中所遵照的首先是但又不僅僅止于刑法，還要對相關(guān)的司法解釋予以關(guān)注和重視。然而，不得不指出的是，最高司法機關(guān)關(guān)于自首認定的幾個司法解釋，在“開疆拓土”的同時，卻離《刑法》第67條的規(guī)范含義越來越遠，以至于法律適用者在面對司法解釋的時候總是想起刑法的囑咐，往往顯得無所適從?；蛟S最好的解決之道是，及時將司法解釋的合理內(nèi)容吸收到刑法條文中，修正刑法條文用語，充分利用概括加列舉的立法技術(shù)，為司法實踐關(guān)于自首情節(jié)認定的自由裁量留下自足空間。

注釋：

［1］在實務(wù)討論中，時常有人將“網(wǎng)上追逃”和“通緝”混為一體。而實際上，不管是在適用對象、審批程序，還是在公開范圍上，二者都是有明顯差別的。但，此題不是本節(jié)討論的重點，可參見后文“規(guī)范梳理”部分的內(nèi)容。

［2］由于法律規(guī)定的不明確，使得網(wǎng)上追逃后，犯罪嫌疑人在異地投案（抓獲）時，相關(guān)的程序操作問題存在爭議。比如，異地公安機關(guān)將立案地檢察機關(guān)拘留證的掃描件打印后，出示給犯罪嫌疑人并簽字確認的，有無不妥；犯罪嫌疑人投案（抓獲）后，“24小時”如何計算，是從投案（抓獲）地公安機關(guān)向犯罪嫌疑人宣布拘留證時起算，還是從立案地檢察機關(guān)接到犯罪嫌疑人時開始，以及是否包括在途時間，等等。

［3］在職務(wù)犯罪相關(guān)司法解釋中也有類似規(guī)定，參見《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題意見》。

［4］之所以說是“基本無”，是因為被采取取保候?qū)弿娭拼胧┑姆缸锵右扇?，在取保候?qū)徠陂g，針對其尚未被司法機關(guān)掌握的犯罪事實，仍有“自動投案”之可能性。

［5］關(guān)于“司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行”和“不同種罪行”的具體認定，參見《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》的具體規(guī)定。

［6］法條在此將“通緝”“追捕”并列，其實是有其深意的。追捕本來意指對應(yīng)當逮捕的犯罪嫌分子必須追拿捕獲，它所指向的對象除了被通緝的犯罪分子以外，還包括雖然是應(yīng)當逮捕但并未采取通緝措施的犯罪分子。然而，此處將二者并列，從力求語義清晰和避免意思重復的解釋要求，該條中的“追捕”所適用的對象應(yīng)限縮解釋為：雖然是應(yīng)當逮捕但并未采取通緝措施的犯罪分子。

［7］《刑事訴訟法》第153條第1款規(guī)定：“應(yīng)當逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃，公安機關(guān)可以發(fā)布通緝令，采取有效措施，追捕歸案。”《刑事訴訟規(guī)則》第268條規(guī)定：“人民檢察院辦理直接受理立案偵查的案件，應(yīng)當逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃，或者已被逮捕的犯罪嫌疑人脫逃的，經(jīng)檢察長批準，可以通緝?！辈⑶遥豆矙C關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》在第八章（偵查）第十一節(jié)（通緝）中，專門用9個條文較為詳細地規(guī)定了通緝令的發(fā)送范圍、簽發(fā)程序、交接手續(xù)和配套措施等。

［8］也許有人會指出，《刑法》第67條不但規(guī)定了自首，還規(guī)定了坦白，雖然被采取強制措施的犯罪分子不能成立自首，但考慮到其到案具有一定的主動性和到案后的如實供述表現(xiàn)，可以依法評價為坦白，甚至法官在量刑時對其到案的主動性也予以一定的考慮，犯罪分子所獲得的量刑績效X與自首、坦白之間的關(guān)系可表示為：坦白〈X〈自首。

［9］比如，有無必要制作《投案自首筆錄》或者《自首筆錄》，難道不制作該筆錄就不能認定是否為自首了嗎？如果其價值不在于或者主要不在于認定自首上，其真實的價值何在，也值得思考。

［10］《意見》在“關(guān)于自動投案的具體認定”部分指出，《解釋》第1條第1項規(guī)定七種應(yīng)當視為自動投案的情形，體現(xiàn)了犯罪嫌疑人投案的主動性和自愿性。緊接著，《意見》增加了4種也應(yīng)視為自動投案的情形，其中兩項就為：（1）犯罪后主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現(xiàn)場，在司法機關(guān)詢問時交代自己罪行的；（2）明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的。從《意見》所列舉的情形來看，犯罪嫌疑人在歸案上也具有一定的被動性，但是最高司法機關(guān)以其符合立法本意，應(yīng)當視為自動投案。

*廣東省廣州市番禺區(qū)人民檢察院［511400］