黃立萍

湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081

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ICSID管轄權(quán)擴(kuò)大法律問題研究

黃立萍

湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081

ICSID即國際投資爭端解決中心，其是一個國際性的仲裁機(jī)構(gòu)。ICSID依據(jù)《解決國家與他國國民間投資爭端公約》行使相關(guān)權(quán)利，其主要采用調(diào)解和仲裁的方式解決國際性投資爭端(爭端雙方主要是政府與外國私人投資者)。ICSID自其成立以來，便發(fā)揮了顯著作用：恰當(dāng)處理了政府與外國私人投資者之間的投資爭端問題，協(xié)調(diào)了政府與外國私人投資者之間的金融關(guān)系，使得國際化投資市場得到了進(jìn)一步的規(guī)范。隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程不斷加快，自上世紀(jì)末以來，國家與外國私人投資者之間的爭端仲裁案件數(shù)量日趨增加，ICSID大面積的受理了國際投資爭端案件。在ICSID受理投資仲裁案件的過程中，逐漸暴露出ICSID管轄權(quán)擴(kuò)大的法律問題，同時其仲裁態(tài)度有失公允，偏向于對投資活動和投資者的保護(hù)，這在一定程度上引起了主權(quán)公家對ICSID管轄權(quán)擴(kuò)大的擔(dān)憂。本文從國際性投資爭端仲裁案件出發(fā)，對ICSID管轄權(quán)擴(kuò)大的法律問題進(jìn)行探究。

ICSID；管轄權(quán)；擴(kuò)大；法律問題；對策

ICSID擴(kuò)大其管轄權(quán)的問題集中表現(xiàn)為：曲解雙邊投資條約(bilateral investment treaties)，試圖模糊、淡化、延伸雙邊投資條約中的同意仲裁條款措辭的適用范圍，在仲裁過程中過分倚重對外國投資者的保護(hù)；欲將最惠國待遇(most-favored-nation treatment)條款引用至仲裁過程中(這一做法實際上突破了最惠國待遇適用的實體范圍)；欲借助保護(hù)傘的若干條款，突破傳統(tǒng)的條約訴訟與合同訴訟之間相互獨立的格局；苛刻解釋岔路口條款的適用條件，幫助外國投資者尋求多種救濟(jì)(東道國救濟(jì)和國際救濟(jì))。

一、ICSID以同意仲裁條款的相關(guān)解釋擴(kuò)大管轄權(quán)

《華盛頓公約》中的第25條作出規(guī)定，ICSID行使管轄權(quán)時有三個前提，第一是，投資爭端案件當(dāng)事人適應(yīng)，即投資爭端案件當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)屬于《華盛頓公約》的締約國和除該締約國以外的締約國公民；第二是，投資爭端案件適應(yīng)，即因投資者投資行為所產(chǎn)生的問題可由相關(guān)規(guī)程予以解釋和仲裁；第三，爭端當(dāng)事人書面同意仲裁，即投資爭端案件當(dāng)事人同意將該爭端交于ICSID管轄和仲裁，書面同意遞交之后任何一方面不得單方面撤銷?！峨p邊投資條約》也對同意仲裁的條款作出了規(guī)定，可以劃分為以下四類：第一是約束性全許諾型，這一類規(guī)定與《華盛頓條約》中的爭端當(dāng)事人書面同意條款類似；第二是協(xié)議型，外國投資者與東道國之間的投資協(xié)議應(yīng)滿足ICSID管轄權(quán)的規(guī)定；第三是意象同意型，即《雙邊投資條約》對于投資者將投資爭端遞交ICSID處理的要求，締約國應(yīng)當(dāng)予以同情的考慮。第四是選擇性許諾型，即ICSID根據(jù)爭端案件的具體情況選擇相適應(yīng)的解決方案。在實際的仲裁案件中，東道國與投資者之間所引起的投資爭端往往牽涉到東道國一方巨大的公共利益，ICSID的仲裁行為將會有可能對東道國的經(jīng)濟(jì)主權(quán)產(chǎn)生深刻影響。而從ICSID長期的沖裁態(tài)度分析，其有以自身片面、主觀、臆斷的解釋曲解相關(guān)條文規(guī)則的本意之嫌。

以Saipem訴訟孟加拉國一案為例分析。孟加拉國與意大利一家公司(Saipem)簽訂了一項關(guān)于輸油管道建設(shè)工程合同，合同中約定，協(xié)議產(chǎn)生的投資爭端由國際商會解決。Saipem與孟加拉國在工程實踐中產(chǎn)生了問題爭端，而國際商會在仲裁問題爭端時受到了孟加拉國法院的干涉，為此，Saipem根據(jù)其與孟加拉國簽訂的《雙邊投資條約》第九條的規(guī)定，申請向ICSID仲裁。此項《雙邊投資條約》規(guī)定，東道國和投資者之間有關(guān)于征收、收購、國有化及其類似措施的補(bǔ)償(包括補(bǔ)償數(shù)額)如果存有爭議，雙方應(yīng)當(dāng)盡可能友好解決；相關(guān)爭議如果在六個月之內(nèi)未能友好解決，投資者可根據(jù)相關(guān)規(guī)定，將爭議提交至東道國法院或ICSID解決。孟加拉國法院認(rèn)為，按照規(guī)定(根據(jù)孟加拉國與Saipem簽訂的《雙邊投資條約》第五條，具有管轄權(quán)的仲裁庭、法院所做的裁決應(yīng)當(dāng)不包括征收范圍)，其有權(quán)力撤銷國際商會的爭議仲裁結(jié)果，故孟加拉國的法院判決結(jié)果并不構(gòu)成征收。Saipem對此持有相反意見，其認(rèn)為，將法院的判決行為排除在仲裁范圍之外，違背了《雙邊投資條約》有關(guān)條款所承認(rèn)的基于投資者適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。同時，Saipem強(qiáng)調(diào)，征收行為幾乎都是源自于判決的預(yù)期，按照孟加拉國法院的觀點，其將導(dǎo)致東道國有關(guān)行為不受《雙邊投資條約》保護(hù)。

ICSID仲裁庭認(rèn)為，孟加拉國與Saipem簽訂的《雙邊投資條約》第五條的規(guī)定不會導(dǎo)致法院的判決行為產(chǎn)生免責(zé)效應(yīng)，此條款確定了避免國際不正當(dāng)行為的原則。孟加拉國做出的相關(guān)排除或限制投資者相關(guān)權(quán)利(持有、控制)的措施只有經(jīng)過司法途徑才能被認(rèn)定為合法。由此可以看出，孟加拉國與Saipem的爭議焦點在于孟加拉國法院撤銷國際商會仲裁結(jié)果的行為是否在于“征收”之列，孟加拉國認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)據(jù)孟加拉國與Saipem所簽訂的《雙邊投資條約》第五條的字面意識來界定法院行為是否屬于“征收”的范圍。而ICSID則認(rèn)為，征收行為一定涉及到司法行為，即法院的判決行為應(yīng)當(dāng)屬于“征收”范圍，如果排除法院判決行為于“征收”范圍之外，將會導(dǎo)致《雙邊投資條約》中賦予投資者的相關(guān)權(quán)利無法落實。

對案件進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)，ICSID給出的理由過于勉強(qiáng)，其單方面地強(qiáng)調(diào)了對于投資者相關(guān)利益的保護(hù)，狹義地從條款字面意思出發(fā)支持外國投資者的訴求。理由在于以下兩點，第一，國際性條約(國際投資條約)并未禁止東道國的征收行為，一般認(rèn)為，在符合國際法相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，東道國對其國境內(nèi)的外國投資者所有資源進(jìn)行征收是合法行為，同時孟加拉國與Saipem所簽訂的《雙邊投資條約》中有關(guān)征收范圍的規(guī)定也是雙方自愿達(dá)成的，因此，孟加拉國的征收行為無不合法之處。而ICSID片面地從《雙邊投資條約》目的和宗旨出發(fā)解釋認(rèn)定孟加拉國法院的判決行為屬于征收，這是缺乏法律說服力的。第二，孟加拉國與Saipem簽訂的《雙邊投資條約》中第九條規(guī)定，投資正義提交仲裁的條件應(yīng)當(dāng)限制在有關(guān)征收額爭議的范圍內(nèi)。Saipem單方面地將主動請求將孟加拉國法院判決行為認(rèn)定為征收，其是否與《雙邊投資條約》第九條相悖，對于這一點，孟加拉國未做抗辯，ICSID也未做解釋。

二、ICSID以最惠國待遇條款(MFN)擴(kuò)大管轄權(quán)

投資者與東道國之間常以最惠國待遇條款將雙方緊密聯(lián)系在一起，其是締約雙方履行具體國際義務(wù)的關(guān)鍵。因此，最惠國條款的適用范圍便成為了爭端仲裁的關(guān)鍵?！峨p邊投資條約》中規(guī)定了最惠國待遇條款的實用范圍，第一是基礎(chǔ)條約中所規(guī)定的最惠國待遇條款適用范圍；第二是基礎(chǔ)條約與第三方條約有關(guān)最惠國待遇條款規(guī)定的交織部分第三是規(guī)定的東道國給予第三方的優(yōu)待(此待遇優(yōu)于基礎(chǔ)條約規(guī)定的待遇)。

以阿根廷公司Maffezini訴訟西班牙一案為例分析。Maffezini在西班牙境內(nèi)建立了一個化工企業(yè)(EAMSA)，其向阿根廷一所公共服務(wù)公司SODIGA貸款。西班牙財政部門和行政部門批準(zhǔn)了給予ESMSA的相關(guān)補(bǔ)貼，而在之后的一段時間內(nèi)，ESMSA以融資困難為由終止了企業(yè)工廠建設(shè)，為此，其與西班牙產(chǎn)生了投資爭端。Maffezini根據(jù)西班牙—阿根廷所簽訂的《雙邊投資條約》中的第九條、第十條向ICSID提出仲裁申請。Maffezini認(rèn)為，根據(jù)締約雙方簽訂的《雙邊投資條約》中的最惠國待遇條款，其應(yīng)當(dāng)享有更優(yōu)惠待遇，其在爭端產(chǎn)生之日起，如在六個月內(nèi)未能與東道國友好解決，則無須將爭端提交至東道國法院，而可以直接向ICSID提出仲裁申請(《雙邊投資條約》中明確作出規(guī)定的爭端事項例外)。西班牙認(rèn)為，其與阿根廷簽訂的《雙邊投資條約》中最惠國待遇條款的適用范圍為“事項”，這里的“事項”，僅指可預(yù)測的實體事項，同時其強(qiáng)調(diào)“事項”與管轄權(quán)問題、程序性事項無關(guān)。最惠國待遇相關(guān)條款的目的在于反對歧視，這里所謂的“歧視”通常是發(fā)生在與經(jīng)濟(jì)利益相關(guān)的事項中，因此，Maffezini認(rèn)為，其向ICSID提出申請的行為符合最惠國待遇條款相關(guān)規(guī)定。

ICSID認(rèn)為，締約雙方的所簽訂的《雙邊投資條約》中的最惠國待遇條款是否適用于爭端事項需要從締約國的原本意思和締約實踐中仔細(xì)辨析。ICSID對此爭端表明以下觀點，第一是解決爭端的仲裁與對外國投資者的保護(hù)是緊密聯(lián)系在一起的，如果最惠國條款的相關(guān)規(guī)定對投資者保護(hù)更為有利，則可以最惠國條款適用范圍延伸至爭端案件中(違反國際公共政策的爭端除外)。第二，從締約雙方的意思及表現(xiàn)分析，阿根廷一方允許投資者在經(jīng)歷了一段時間的協(xié)商后向ICSID提出仲裁申請；西班牙一方也有類似表示，投資者可在經(jīng)歷了6個月的協(xié)商之后向ICSID提出仲裁申請。ICSID從締約條文相關(guān)款項和締約雙方的實踐得出結(jié)論：締約雙方簽訂的《雙邊投資條約》適用于爭端解決事項?？v觀該案件的仲裁全過程，ICSID沒有將爭端雙方的爭端解決辦法進(jìn)行比較，其單方面地直接認(rèn)定自身具有管轄權(quán)。在實際的仲裁過程中，ICSID試圖將最惠國待遇條款引用到案件仲裁中，然而這一行為不論是從最優(yōu)待遇規(guī)則還是同類性原則來看，其都不具有法律(規(guī)程)意義上的有力支持。

三、以保護(hù)傘、岔路口條款擴(kuò)大管轄權(quán)

保護(hù)傘條款相對于其他條款而言，其更加具有相對抽象性的特點，體現(xiàn)了東道國關(guān)于投資者的某種許諾。近年來，ICSID有通過保護(hù)傘條款擴(kuò)大管轄權(quán)的趨勢。典型的ICSID以保護(hù)傘條款擴(kuò)大管轄權(quán)的案件有SGS(瑞士公司)訴巴基斯坦案、SGS訴菲律賓案。ICSID企圖擴(kuò)大保護(hù)傘條款的解釋范圍，將國際法與國內(nèi)法的理解游離于既定案例之外，其實質(zhì)是將投資性的政府合同爭端提升到ICSID仲裁。對此，締約國可以考慮采取限制性解釋的策略：在實踐中盡量避免保護(hù)傘條款的制定，在雙邊投資談判過程中明確保護(hù)傘條款的有關(guān)含義。岔路口條款規(guī)定給投資者三種解決爭端的方式，其分別是將投資爭端提交國際仲裁、選擇東道國作為起訴對象、申請國內(nèi)仲裁。

四、總結(jié)

綜上，ICSID管轄權(quán)擴(kuò)大是一個全面的過渡行為。有關(guān)締約國應(yīng)當(dāng)合力推動ICSID爭端仲裁機(jī)制進(jìn)一步改革，切實反應(yīng)發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的意愿，以維護(hù)各東道國的經(jīng)濟(jì)主權(quán)、公共利益和投資者的經(jīng)濟(jì)利益。

[1]徐晶.ICSID仲裁庭擴(kuò)大管轄權(quán)問題研究[D].外交學(xué)院，2013.

[2]郭翠平.ICSID管轄權(quán)擴(kuò)大法律問題研究[D].北京交通大學(xué)，2016.

[3]李萍.ICSID管轄權(quán)法律問題研究[D].武漢大學(xué)，2003.

[4]儲楚.ICSID管轄權(quán)問題研究[D].華東政法大學(xué)，2013.

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A

2095-4379-(2017)19-0094-02

黃立萍(1993-)，女，湖南邵陽人，長沙市岳麓區(qū)湖南師范大學(xué)法學(xué)院，國際法專業(yè)研究生。