季鑠人

（200042 華東政法大學 上海）

論國際私法中的有限意思自治

季鑠人

（200042 華東政法大學 上海）

有限意思自治是意思自治原則的進一步優(yōu)化，其含義并非完全排除意思自治，而是指在傳統(tǒng)上可以由當事人意思自治的領域內(nèi)，允許當事人選擇準據(jù)法，但是準據(jù)法必須是在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，或只能由一方當事人行使選擇權，或是選定的準據(jù)法不得低于某一最低標準。其價值在于保護弱者權益，增強意思自治的可操作性，以及減輕訴訟負擔，從而追求實質正義。目前，在眾多國家的立法和國際公約中，無論是準據(jù)法選擇，還是爭端解決方式的選擇，均規(guī)定了這一原則，我國的立法也有多處采納，這將豐富我國的司法實踐，同時加強對于意思自治原則的認識和理解。

意思自治；實質正義；弱者保護；實際聯(lián)系

國際私法中的意思自治早已被視為國際私法中的基石，從最初只適用于合同領域擴展到侵權、婚姻家庭等領域，統(tǒng)領著國際私法的發(fā)展。正因為如此，國外有學者稱意思自治比喻為“母親與蘋果派（motherhood and apple pie）”，因為它像母親與蘋果派一樣受到所有人的贊同。但進入20世紀，人們開始關注意思自治的限制：即使當事人確實有意思自治的權利，但當事人是否真的會任意選擇外國法律作為準據(jù)法？答案很有可能是否定的。當事人選擇的法律通常與民事關系有實際聯(lián)系，意思自治原則由此催生出一個新概念：“有限意思自治”，即將意思自治的自由限定在一定的范圍內(nèi)，如此將便于法官盡快確定準據(jù)法，以便更好地解決爭端。

一、有限意思自治的起因

對意思自治的限制實際上并非是近年來才開始出現(xiàn)，人們在大力鼓吹意思自治原則之時，往往忽略了杜摩蘭首先提出這一原則時就已經(jīng)將對意思自治的限制作為其學說的一個部分，即當事人意思自治只限于任意性法律規(guī)范，強制性規(guī)范不在其內(nèi)。[1]從社會背景看，當意思自治被濫用的惡果出現(xiàn)時，也是西方社會由自由經(jīng)濟轉變?yōu)閴艛嘟?jīng)濟的時期，政府的不作為、不干預引發(fā)了資本主義國家的經(jīng)濟大危機，意思自治背后的自由主義等哲學思想也受到質疑。強調國家宏觀調控，對意思自治進行限制逐漸成為與當事人自由主義并行的理論。

如果說在某些領域排除意思自治的適用，是早期學者對意思自治進行限制的初步嘗試，那么本文所討論的有限意思自治與意思自治的限制仍有所差別。有限意思自治并不是完全排除意思自治，而是指當事人可以選擇法律，但是選擇的范圍以及可以行使法律選擇權的主體均受到了法律的嚴格限制，是限制意思自治理論的進一步發(fā)展。這種有限度的意思自治雖然限定意思自治的適用，但是，一方面，涉外民事關系的當事人不會在全世界各國的法律中漫無邊際地選擇法律，而是必然選擇與案件有聯(lián)系、或者自己熟悉的法律；另一方面，為準據(jù)法設定一定的范圍或保護當事人的最低標準有利于保護弱勢群體，實現(xiàn)國際私法所追求的實質正義。

二、有限意思自治的價值

有限意思自治代表著國際私法的價值取向由形式正義轉為實質正義，在傳統(tǒng)上允許當事人意思自治的領域內(nèi)施加了一定的限制，其目標有以下兩點：

第一，保護弱者權益。有限意思自治首先是體現(xiàn)維護弱者利益的需求，對弱者的特殊保護是法律追求的實質正義之一，當然也是國際私法所追求的價值，主要表現(xiàn)為對消費者、勞動者等弱勢群體的特殊保護。隨著大型跨國公司、壟斷集團的出現(xiàn)，這些公司利用強大的經(jīng)濟實力，制定了標準格式合同，在這類合同中通常載有法律選擇條款。因此，與民商事實體法中的弱者稍有不同，國際私法中的弱者并不是表現(xiàn)在交易價格、數(shù)量、品種等方面缺乏與交易方平等談判的機會，而是缺乏比較不同國家實體法的能力，也不熟悉不同國家的相關司法實踐，因此在法律選擇和爭端解決方式的選擇上均處于弱勢地位。

正是基于這一原因，各國法律往往規(guī)定只能由弱者一方選擇法律，并將準據(jù)法限定在一定范圍內(nèi)。以消費合同為例，由于跨國消費者在合同中處于劣勢地位，許多法律規(guī)定了對消費合同準據(jù)法選擇的限制，最能體現(xiàn)弱者保護；在這方面，歐盟立法處于世界領先地位。[2]其相關立法主要是為消費者保護設定最低標準，上述《羅馬規(guī)則I》第5條同樣規(guī)定：“……當事人可以協(xié)議選擇其他法律，但這種選擇不得剝奪消費者住所地的強制規(guī)定所賦予消費者的保護”。該條約確立了“有利于消費者原則”，是首個采用保護性沖突規(guī)范規(guī)則保護消費者的立法。[3]

在另一弱勢群體——勞動者的保護中，也同樣采納了大量有限意思自治，歐盟《羅馬規(guī)則I》第8條第1款規(guī)定，個人雇用合同適用雙方當事人選擇的法律，但不得剝奪根據(jù)法律的強制性規(guī)定給予雇員的法律保護。在國內(nèi)法層面，1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第121條的規(guī)定將準據(jù)法的范圍限制在勞動地法律或雇主營業(yè)機構所在地、雇主住所或習慣居所地法律。

第二，增強意思自治理論的可操作性。傳統(tǒng)意義上認為，涉外案件的準據(jù)法必須與案件有一定的聯(lián)系，一方面可以增強案件準據(jù)法的可預見性，避免當事人任意選擇與案件毫無聯(lián)系的法律；另一方面也可增強司法實務中的可操作性，減少法官查明其他國家法律的負擔，從而以有效、便捷的方式解決爭端。

這一目的首先體現(xiàn)在意思自治得到普遍適用的合同領域。歐洲大陸國家和美國普遍認為，合同關系的當事人只能使其契約受同它有內(nèi)部聯(lián)系的法律支配。[4]例如，美國《統(tǒng)一商法典》則規(guī)定：“當事人可以任意選擇合同準據(jù)法，但交易必須與所選擇之法律有合理聯(lián)系”。

其次，在婚姻家庭領域內(nèi)，由于婚姻等法律關系不僅具有財產(chǎn)性質，還涉及國家的公共秩序、道德傳統(tǒng)等非私人因素，因此當事人在該領域行使意思自治的權利也必然受到限制，各國法律往往將準據(jù)法限定為與案件有實際聯(lián)系的國家的法律。[5]例如，1978年海牙《夫妻財產(chǎn)制法律適用公約》第3條規(guī)定：“……雙方指定的法律僅限于夫妻任何一方的國籍國法、慣常居所地法律或者夫妻一方婚后設立的第一個慣常居所地國家的法律”。

最后，在爭端解決方式的選擇也采納了有限意思自治，具體表現(xiàn)為當事人協(xié)議選擇的法院必須與案件有實際聯(lián)系，從而節(jié)約訴訟資源，減少給當事人帶來的不便。在法院選擇協(xié)議中最具代表性的2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》第19條規(guī)定：“如果當事人所選擇的法院與案件沒有實際聯(lián)系，法院可拒絕管轄”。

從上述規(guī)定中可以看出，有限意思自治并非是意思自治原則的離經(jīng)叛道，而是反映了價值追求目標的多元化和多層次以及國家力量滲入國際私法領域的客觀現(xiàn)狀，增強了準據(jù)法和爭端解決方式選擇的可預見性和公正性。[6]對于法官而言，應更多關注當事人的個體利益，減少漫無邊際適用外國法的情況，對于當事人而言，可以確保自身權益的底線不被侵蝕。

三、我國對有限意思自治的采納

2011年《中華人民共和國法律適用法》將意思自治原則規(guī)定在了總則，將其上升為法律選擇的基本原則。為此，有學者認為：《法律適用法》中規(guī)定的意思自治是不設范圍的意思自治，分則對涉外民事關系法律適用作出具體規(guī)定的，適用具體規(guī)定，分則中沒有規(guī)定，或者雖作出了規(guī)定但只是對該領域部分涉外民事關系法律適用的規(guī)定，尚有法律沒有規(guī)定的部分，都應允許當事人意思自治明示選擇法律；該條規(guī)定對所有涉外民事關系的法律適用具有統(tǒng)領作用。[7]此時，我國的學者仍然關注的是意思自治應的擴大適用，只要《法律適用法》未作出規(guī)定，均可適用意思自治。但隨后出臺的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第六條明確規(guī)定：雖然意思自治在《法律適用法》的總則有規(guī)定，但并不意味著意思自治可以統(tǒng)領所有的涉外民事關系，意思自治必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使，對意思自治進行必要的限制成為是我國目前關注的重點。

具體到分則中，我國的各類國際私法立法中有多處采用了有限意思自治，其所體現(xiàn)的價值與前文論述的基本一致，即保護弱者和增強意思自治原則的可操作性。例如，《法律適用法》第24條將夫妻財產(chǎn)關系中通過意思自治選擇的準據(jù)法限定為一方當事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律，不得逾越，是有限意思自治的典型表現(xiàn)。再例如，《法律適用法》第42條關于消費合同的規(guī)定更是更加嚴格的有限意思自治，在商品或服務提供者沒有在經(jīng)常居所地從事相關經(jīng)營活動的情況下，不僅將準據(jù)法限定為商品、服務提供地法，而且將可以選擇準據(jù)法的當事人限定為消費者一方，排除了經(jīng)營者選擇準據(jù)法的權利，其目的即在于保護作為弱勢群體的消費者的合法權益。

此外，在爭端解決領域也有類似的規(guī)定，2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第531條規(guī)定將當事人可以協(xié)議選擇的管轄法院限定為與爭議有實際聯(lián)系的法院，是有限意思自治在爭端解決方式選擇領域的體現(xiàn)，進一步增強了意思自治原則的可操作性，符合目前對意思自治進行適當限制的趨勢。

四、結語

有限意思自治是意思自治原則適用過程中最新趨勢，大量國家的國內(nèi)立法和國際公約采納有限意思自治原則的事實說明：有限度的意思自治符合當事人的需求，有利于迅速、公正地解決爭議。我國立法近年來也逐漸吸收了這一原則，這毫無疑問將為弱者提供更強有力的保護，并增加案件的可操作性，同時也符合國際潮流。對此，我國學者應停止對意思自治原則的無條件吹捧，不應隨意擴大其適用范圍，而是應從保護個體利益、增強可操作性等實證角度，考慮有限意思自治的適用，實現(xiàn)國際私法的實質正義。

[1]李雙元，金彭年.中國國際私法.海洋出版社，1991：295.

[2]Giesela Ruhl.Consumer Protection in Choice of Law.44 Cornell International Law Journal, 2011: 601.

[3]See O. Lando & P. A. Nielsen.The Rome I Proposal. 3 Journal of Private International Law, 2007: 38.

[4]徐冬根.國際私法趨勢論.北京大學出版社，2005：216-217.

[5]黃進，姜茹嬌.《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》釋義與分析.法律出版社，2011：126.

[6]屈廣清.論弱者保護的國際私法方法及其立法完善——以沖突規(guī)范的保護方法為中心.法商研究，2006(5)：45.

[7]齊湘泉.《涉外民事關系法律適用法》原理與精要.法律出版社，2011：68-69.