王 燁

上海大學法學院，上海 200444

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簡析國企在有限合伙制基金的脫法性問題
——以“思南公寓項目為例”

王 燁

上海大學法學院，上海 200444

本文從思南公寓項目設立的有限合伙基金入手，分析實踐中一些國資背景的基金出現(xiàn)了有限合伙人管理基金的脫法情形。簡析這類脫法情形，在我國當前法律與經(jīng)濟環(huán)境中具有積極的現(xiàn)實需求。

國企；基金；脫法行為

法律規(guī)避行為，又稱脫法行為，是指以迂回手段，不直接違反禁止性規(guī)定，而是規(guī)避禁止性規(guī)定的行為。對于脫法行為是否有效問題不能一概而論，應該具體問題具體分析。限于篇幅，本文對國企在有限合伙中的這類法律規(guī)避行為(以下簡稱為脫法性)持肯定態(tài)度。

以下就以思南公寓項目為例，對國企在有限合伙制基金的脫法性問題，做一個簡析。

一、上海思南公寓項目簡介

上海思南公館位于市區(qū)內(nèi)規(guī)劃的思南路歷史文化風貌保護區(qū)核心區(qū)域，由城投永業(yè)管理。作為上海市“歷史文化風貌街區(qū)和優(yōu)秀歷史建筑保護整治試點”項目，城投永業(yè)在項目的還本付息和后續(xù)建設上面臨較為緊張的資金壓力。

為滿足城投永業(yè)的資金需求，城投資產(chǎn)公司聯(lián)合永業(yè)集團、國盛集團、基強聯(lián)行等單位共同發(fā)起設立上海思南公寓項目公司(以下簡稱項目公司)，并為該項目公司設立有限合伙基金，以合理的價格收購思南公館118套公寓資產(chǎn)。

二、思南項目的制度設計

有限合伙企業(yè)作為基金的載體，成立基于合伙人的意志，可以規(guī)避《公司法》、《證券法》等相關條款的調(diào)整和限制，其成立與退出時間上相對較為便捷。有限合伙是由一名以上普通合伙人(“GP”)負責日常經(jīng)營并承擔無限連帶責任，并由更多不承擔日常經(jīng)營管理責任但僅僅承擔有限責任的有限合伙人(“LP”)共同組成的特殊的合伙經(jīng)營組織形式。

《合伙企業(yè)法》明確規(guī)定國有企業(yè)是不能成為普通合伙人，為此投資公司在成立之初便做了一個制度設計，即將基強聯(lián)行拉入到城投資產(chǎn)、永業(yè)、國盛這三家國企聯(lián)合成立的投資管理公司。作為一個GP(認繳基金總額的1%)，基強聯(lián)行的股權和管理權一開始便被合伙協(xié)議及公司章程嚴格限制(排除出實際管理層)，由此成立的國有控股公司既擁有普通合伙人的資格，又將股權牢牢地控制在國資的手中。

三、國資背企業(yè)的脫法性問題簡析

有限合伙企業(yè)的優(yōu)點是基于人合性的合伙，在有限合伙人中是以信任為前提，對此各有限合伙人的目標是一致的。同時由于有限合伙人只負責出資不參與投資決策，理論上能夠發(fā)揮基金管理人的專業(yè)投資能力，提高投資決策效率。

本案例中項目公司設立的初衷也是想發(fā)揮有限合伙制的優(yōu)點，但在實際運行中普通合伙人和有限合伙人在項目中實際是不分的。

(一)有限合伙人的轉(zhuǎn)置與法律規(guī)避

轉(zhuǎn)置是個數(shù)學名詞，指的是將行列式中的每個元素行列互換后組成新的行列式。在國企參與的有限合伙制企業(yè)實踐中，也出現(xiàn)一套班子兩塊牌子的現(xiàn)象。

筆者認為是為了更好地加強國資對企業(yè)的監(jiān)管而進行的法律規(guī)避。在《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》實施以前，有限合伙制私募基金管理人是不強制到基金協(xié)會備案登記的，該類基金管理是脫離規(guī)范的。在本案例中投資決策委員會成員的組成與普通合伙人和有限合伙人是有重合的，這也造成了有限合伙人事實上參與私募基金管理的脫法性。即有限合伙制基金出現(xiàn)了有限合伙人對合伙企業(yè)的重大事務擁有很大的決策權。[1]造成這種情況的一個重要原因是：一方面，面對保持國有資產(chǎn)的保值增值上的要求，各投資者在金額龐大的銀團貸款面前束縛了手腳；另一方面，在前期詳盡的盡職調(diào)查充分說明項目向好預期的前提下，各投資者對項目的風險點是了解的?；谝陨蟽煞矫妫斐闪擞邢藓匣锶耸聦嵳瓶?。

(二)“脫法性”風險點的控制

筆者認為我國的《合伙企業(yè)法》并未對執(zhí)行合伙事務人作為基金管理人時的人員進行限制。與此不同的是，基金業(yè)協(xié)會在《必備條款私募投資基金合同指引3號(合伙協(xié)議必備條款指引)》第五條第(七)項規(guī)定：“合伙型基金的管理人可以是合伙企業(yè)執(zhí)行事務合伙人，也可以委托給其他私募基金管理機構(gòu)。”由此可見基金業(yè)協(xié)會對于其備案的有限合伙制基金在管理人要求上是嚴格了一步，但并沒完全限制。

那么這種有限合伙人的脫法性以及其產(chǎn)生的法律問題是否有先例可循，有法可解決呢？在此與美國的相關合伙法律作比較，美國1985年再次修訂的《修訂統(tǒng)一有限合法》(Revised Uniform Limited Partnership Act)，修改的主要內(nèi)容是允許有限合伙人在較高程度上參加合伙事務，而不喪失其有限責任待遇。[2]美國的有限責任合伙的合伙人均為普通合伙人，在經(jīng)營管理上與普通合伙類似?！督y(tǒng)一合伙法》第六條“合伙定義”中確定“除與《有限合伙法》相矛盾外，本法適用于有限合伙。”(but this act shall apply to limited partnerships except in so far as the statues relating to such partnerships are inconsistent herewith.)不同的是在有限責任合伙這種組織形式下，對某一合伙人、員工等在提供專業(yè)服務時的錯誤、不作為、過失、低能力的或瀆職的行為所產(chǎn)生的侵權與違約責任，全部合伙人以全部合伙資產(chǎn)為限對其債務承擔有限度的連帶責任，超過合伙資產(chǎn)總額的未償付債務由過失合伙人獨立承擔無限責任，其他合伙人不再承擔連帶責任。[3]

在我國的實踐中有與“禁止反言”[4]“揭開有限責任面紗”[5]相似的規(guī)則，《合伙企業(yè)法》第七十六條“第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人并與其交易的，該有限合伙人對該筆交易承擔與普通合伙人同樣的責任?！薄坝邢藓匣锶宋唇?jīng)授權以有限合伙企業(yè)名義與他人進行交易，給有限合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，該有限合伙人應當承擔賠償責任?！庇纱丝梢姳卷椖吭谠O計的一開始就是有的放矢的，項目的設計者是充分考慮過類似的風險的。即在保證股東權益的同時，對可能出現(xiàn)的有限合伙人違約情形是有相關法律救濟的。

(三)相關政策和法律的影響

眾所周知國資背景的企業(yè)對政策的反應是敏感的，隨著每一輪的改革和相關產(chǎn)業(yè)的調(diào)控和優(yōu)化，類似的合伙基金在GP和LP的股東和合伙人都可能面臨著調(diào)整。這就給企業(yè)帶來不確定性，這樣的不確定性同樣也存在于法律不完善所帶來的經(jīng)營策略上。

本案例中項目公司作為一個特殊的載體，曾考慮以夾層融資的方式支持項目的長期擴張。但是考慮到我國目前并沒有專門的夾層融資法律法規(guī)，實踐中憑《擔保法》、《合同法》、《物權法》等很難周全相關細則，政策和法規(guī)導致的風險可能產(chǎn)生利潤分配矛盾。而有限合伙企業(yè)相關方尤其是國資企業(yè)受制各自不同的發(fā)展戰(zhàn)略和考核目標，很難對項目保持長期的投資熱情，所以將項目的決策權控制在自己手中也是現(xiàn)實的需要。

四、結(jié)語

有限合伙基金中的思南公寓項目經(jīng)過五年的順利實施，各合伙人借船出海，為各方在有限合伙制基金的操作上摸索出有益的經(jīng)驗。隨著《證券投資基金法》修訂確定了私募的法律地位，市場環(huán)境的成熟和法律的不斷完善，有限合伙制私募基金一定會占據(jù)越來越多的金融市場份額。

[1]夏麗君.我國有限合伙制私募基金運作特色及制度完善[D].華東政法大學，2013：12.

[2]趙志鋼.美國法上的有限合伙制度及幾點啟示[J].山東教育學院學報，2005(4).

[3]沈四寶，郭丹.美國合伙制企業(yè)法比較評析及對中國法的借鑒[J].甘肅政法學院學報，2006(3)：20.

[4]美國<統(tǒng)一合伙法>第十六條.

[5]沈四寶，郭丹.美國合伙制企業(yè)法比較評析及對中國法的借鑒[J].甘肅政法學院學報，2006(3)：21.

王燁，上海大學法學院，2016級在職法律碩士。

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