李仲平

(廣東金融學(xué)院 法律系,廣東 廣州 510521)

“一帶一路”戰(zhàn)略下中國對外投資基礎(chǔ)設(shè)施的法律風(fēng)險與對策
——基于《補貼與反補貼措施協(xié)議》的視角

李仲平

(廣東金融學(xué)院 法律系,廣東 廣州 510521)

中國在“一帶一路”沿線國家投資基礎(chǔ)設(shè)施，應(yīng)注意將基礎(chǔ)設(shè)施分為“一般基礎(chǔ)設(shè)施”和“非一般基礎(chǔ)設(shè)施”。其中，“一般基礎(chǔ)設(shè)施”可以借助公共物品理論予以識別，努力使之不受反補貼措施的規(guī)制?！胺且话慊A(chǔ)設(shè)施”則可能遭受上游補貼調(diào)查的法律風(fēng)險，中國需要未雨綢繆小心防范。一旦此類風(fēng)險發(fā)生，中國應(yīng)特別重視補貼“利益?zhèn)鬟f”的抗辯，明確要求調(diào)查機關(guān)“證明”而非“推定”利益?zhèn)鬟f。此外，中國政府還應(yīng)側(cè)重選擇以對外援助的方式建設(shè)“非一般基礎(chǔ)設(shè)施”，確保享有反補貼稅法的豁免。

“一帶一路”；基礎(chǔ)設(shè)施；反補貼

一、引言

2015年《推動共建絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶和21世紀(jì)海上絲綢之路的愿景與行動》(以下簡稱“《2015愿景與行動》”)，將基礎(chǔ)設(shè)施作為“一帶一路”戰(zhàn)略的優(yōu)先發(fā)展領(lǐng)域。如何既能有效實現(xiàn)基礎(chǔ)設(shè)施的互聯(lián)互通，促進(jìn)亞歐經(jīng)濟(jì)的共同發(fā)展與繁榮，又能成功規(guī)避可能的法律風(fēng)險，是中國政府和企業(yè)實施“一帶一路”戰(zhàn)略不得不關(guān)注的問題之一?；谥袊c絕大多數(shù)沿線國家均為世界貿(mào)易組織成員方，有關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施的投資活動將不可避免地受到《補貼與反補貼措施協(xié)議》(以下簡稱“《反補貼協(xié)議》”)的規(guī)制。為此，本文將在世界貿(mào)易組織爭端解決機構(gòu)裁決的基礎(chǔ)上，通過剖析世界貿(mào)易組織主要成員方的國內(nèi)實踐，探討中國參與“一帶一路”沿線國家基礎(chǔ)設(shè)施投資的法律風(fēng)險，并提出相應(yīng)的法律對策。

二、基礎(chǔ)設(shè)施判斷的世界貿(mào)易組織爭端解決實踐

《反補貼協(xié)議》第1.1條(a)(1)(iii)明確規(guī)定，政府提供“一般基礎(chǔ)設(shè)施”不構(gòu)成財政資助，從而不受反補貼規(guī)則的約束[1]。將基礎(chǔ)設(shè)施分為“一般基礎(chǔ)設(shè)施”和“非一般基礎(chǔ)設(shè)施”，《反補貼協(xié)議》試圖指出政府可能將基礎(chǔ)設(shè)施視為提供補貼的特定方式，但卻并未就“一般基礎(chǔ)設(shè)施”和“非一般基礎(chǔ)設(shè)施”之間的區(qū)別做出任何說明，致使其成為“美國與歐盟互訴對方影響大型民用飛機措施案”(以下分別簡稱“歐盟空客案”和“美國波音案”)中的主要爭端之一。

在“歐盟空客案”中，美國與歐盟分別就德國米爾博格湖改造、不萊梅機場跑道拓展和法國飛機場及機場進(jìn)入道路是否構(gòu)成“一般基礎(chǔ)設(shè)施”產(chǎn)生爭議*美國訴稱，德國米爾博格湖改造、不萊梅機場跑道拓展和法國飛機場及機場進(jìn)入道路，不構(gòu)成“一般基礎(chǔ)設(shè)施”，因為其在法律上或事實上，均被限于空客公司使用。歐盟辯稱，爭議所涉基礎(chǔ)設(shè)施雖然在事實上僅限于空客公司使用，卻是歐盟為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會和文化發(fā)展而履行的公共職能和有權(quán)選擇的政策工具，因此構(gòu)成“一般基礎(chǔ)設(shè)施”。。該案專家組認(rèn)為：“‘一般基礎(chǔ)設(shè)施’指不是為了一個實體或有限一組實體的利益，而是對于所有或幾乎所有實體，都可以使用的基礎(chǔ)設(shè)施?！庇纱耍A(chǔ)設(shè)施的使用不存在準(zhǔn)入限制，是“一般基礎(chǔ)設(shè)施”的主要特征。尤其，此類準(zhǔn)入限制既包括法律限制，也包括事實限制[2]。

基礎(chǔ)設(shè)施供社會全體成員共同使用的本質(zhì)，決定了其通常無法由市場提供，因此世界各國都將其視為政府公共職責(zé)的一部分。但是，這并不排除某些政府將基礎(chǔ)設(shè)施視為向特定接受者提供利益的手段，從而引起資源錯配和貿(mào)易扭曲的不利后果。將“一般基礎(chǔ)設(shè)施”解釋為“不是向單個實體或有限一組實體提供的基礎(chǔ)設(shè)施”，恰恰表明專家組的此類擔(dān)憂及對違背公共利益屬性的基礎(chǔ)設(shè)施所持的否定態(tài)度[3]。因此，《反補貼協(xié)議》在“基礎(chǔ)設(shè)施”前面加上“一般”這一限定詞表明，僅僅實際上具備公共利益屬性的基礎(chǔ)設(shè)施，才不受反補貼措施的規(guī)制。

值得關(guān)注的是，在澄清“一般基礎(chǔ)設(shè)施”的特征后，該案專家組強調(diào)：“抽象地界定‘一般基礎(chǔ)設(shè)施’，即便不是不可能，也將非常困難?！笨紤]到即使經(jīng)濟(jì)學(xué)界也尚未就基礎(chǔ)設(shè)施的概念達(dá)成共識，專家組的謹(jǐn)慎值得肯定。尤其，《反補貼協(xié)議》第1.1條(a)(1)(i)和(ii)都通過枚舉示例的方式，闡明某一類型財政資助的概念。比如，《反補貼協(xié)議》第1.1條(a)(1)(i)通過提及“贈款、貸款和股本投資”及“貸款擔(dān)?！?，分別說明“資金直接轉(zhuǎn)移”和“資金或債務(wù)潛在直接轉(zhuǎn)移”的含義；《反補貼協(xié)議》第1.1條(a)(1)(ii)通過提及“稅收抵免”，說明“政府放棄或未征收本應(yīng)征收的稅收”的含義；而《反補貼協(xié)議》第1.1條(a)(1)(iii)在規(guī)定“一般基礎(chǔ)設(shè)施”時，卻沒有提及任何示例來澄清“一般基礎(chǔ)設(shè)施”和“非一般基礎(chǔ)設(shè)施”之間的區(qū)別。這一異乎尋常的舉動似乎表明，《反補貼協(xié)議》的起草者也認(rèn)為，“一般基礎(chǔ)設(shè)施”是一個極其抽象的概念，以至于無法舉出具體的示例予以說明。在此情形下，“一般基礎(chǔ)設(shè)施”的判斷，不得不依據(jù)個案具體情況予以具體分析。“歐盟空客案”專家組的上述法律解釋，得到“美國波音案”專家組的認(rèn)同[4]。

本質(zhì)上，世界貿(mào)易組織爭端解決機構(gòu)判斷“一般基礎(chǔ)設(shè)施”的不確定，源于這一概念本身的模糊性。此類模糊反映了世界貿(mào)易組織成員方原則上已就“一般基礎(chǔ)設(shè)施”不可抵消達(dá)成共識，但究竟何謂“一般基礎(chǔ)設(shè)施”，尚待進(jìn)一步談判的現(xiàn)時博弈結(jié)果?！耙话慊A(chǔ)設(shè)施”含義及其判斷標(biāo)準(zhǔn)的這一建設(shè)性模糊，恰恰賦予世界貿(mào)易組織各成員方通過國內(nèi)規(guī)則或?qū)嵺`，解釋或澄清此類模糊的權(quán)利。但需要注意的是，各成員方根據(jù)各自價值判斷和理解所設(shè)定的行為模式或規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)，不得違反世界貿(mào)易組織《反補貼協(xié)議》的基本原則和明文規(guī)定。

由此，在遵循《反補貼協(xié)議》基本原則和具體規(guī)定的前提下，中國可利用世界貿(mào)易組織賦予的自由裁量權(quán)，創(chuàng)設(shè)明確的規(guī)則來確定合作的成本收益，借此降低在“一帶一路”沿線國家投資基礎(chǔ)設(shè)施的潛在法律風(fēng)險。然而，囿于當(dāng)前世界貿(mào)易組織多哈回合多邊談判陷入困境，中國澄清“一般基礎(chǔ)設(shè)施”含義及判斷標(biāo)準(zhǔn)的任何努力，均無法忽視美歐等世界主要經(jīng)濟(jì)體可能施加的規(guī)則羈絆。在此情形下，中國不得不關(guān)注美國和歐盟判斷“一般基礎(chǔ)設(shè)施”的國內(nèi)實踐是否符合《反補貼協(xié)議》的相關(guān)規(guī)定。

三、基礎(chǔ)設(shè)施違法性判斷的美國實踐

美國是世界上首個對政府提供基礎(chǔ)設(shè)施進(jìn)行反補貼調(diào)查的國家，并基于專向性概念能夠揭示基礎(chǔ)設(shè)施供社會全體成員共同使用的本質(zhì)，從而將其作為判斷基礎(chǔ)設(shè)施可否抵消的基本標(biāo)準(zhǔn)。

美國對基礎(chǔ)設(shè)施進(jìn)行抵消的最早實踐，可追溯至1984年“特立尼達(dá)和多巴哥碳鋼盤條反補貼案”。在該案中首次提出專向性標(biāo)準(zhǔn)后，美國商務(wù)部在1986年“沙特阿拉伯碳鋼盤條反補貼案”中對其進(jìn)行改進(jìn)[5]。在同期“馬來西亞紡織品和紡織廠產(chǎn)品反補貼案”、“波蘭液壓硅酸鹽水泥和水泥熟料反補貼案”、“泰國大米反補貼案”和“加拿大大西洋底棲息魚類反補貼案”中適用這一標(biāo)準(zhǔn)后[6]，美國商務(wù)部于1989年修訂《反補貼規(guī)則擬議條例》時，將這一行政實踐上升為法律規(guī)則[7]。歷經(jīng)1993年“韓國鋼鐵反補貼案”的進(jìn)一步完善[8]，專向性標(biāo)準(zhǔn)作為判斷基礎(chǔ)設(shè)施可否抵消的基本方法得以正式確立[9]。

1995年世界貿(mào)易組織成立后，《反補貼協(xié)議》吸納美國的專向性標(biāo)準(zhǔn)，將其作為識別可抵消性補貼的構(gòu)成要素之一。這意味著美國在判斷基礎(chǔ)設(shè)施能否抵消時，不得不另辟蹊徑創(chuàng)設(shè)新的標(biāo)準(zhǔn)。在“歐盟空客案”中，美國根據(jù)專向性標(biāo)準(zhǔn)的反面——非歧視的可獲得性，提出“普遍使用”是識別“一般基礎(chǔ)設(shè)施”的唯一方法。本文將其稱為“普遍使用檢測法”。然而，僅僅依賴“普遍使用”，美國的新方法仍然無法與之前的專向性標(biāo)準(zhǔn)相區(qū)別，并在事實上將財政資助和專向性混為一談。

《反補貼協(xié)議》明確規(guī)定，政府措施必須同時構(gòu)成財政資助和專向性，才屬于可被抵消的補貼。當(dāng)且僅當(dāng)其屬于《反補貼協(xié)議》第1條范圍內(nèi)的財政資助時，才需要判斷其是否構(gòu)成第2條意義上的專向性。質(zhì)言之，財政資助和專向性是兩個彼此獨立、但又前后相繼的法律問題。政府提供的基礎(chǔ)設(shè)施是否構(gòu)成“一般基礎(chǔ)設(shè)施”，屬于財政資助層面的判斷；此類基礎(chǔ)設(shè)施的使用資格是否受到限制，則屬于專向性層面的判斷。僅僅著眼于基礎(chǔ)設(shè)施是否被限于特定企業(yè)或產(chǎn)業(yè)使用，美國的“普遍使用檢測法”實際上是用專向性標(biāo)準(zhǔn)判斷財政資助存在與否，必將導(dǎo)致分析上的冗余與體系上的失衡，并不可避免地承繼了專向性標(biāo)準(zhǔn)固有的模糊性和不確定性*《反補貼協(xié)議》并未就專向性判斷給予任何說明或解釋，致使其存在大量模糊之處。比如，第2.1條(a)規(guī)定，授予機關(guān)或其運作所根據(jù)的立法，是法律專向性的分析邊界。但在授予機關(guān)或其運作所根據(jù)的立法，構(gòu)成另外一項更為寬泛的、整體補貼計劃一部分的情形下，法律專向性判斷究竟以爭議所涉措施為界，還是拓展至更為寬泛的整體補貼計劃？此外，第2.1條(b)所涉事實專向性的判斷，更是存在大量的不確定之處。比如，“某些企業(yè)主要使用補貼計劃”，何謂“主要”？“有限數(shù)量的某些企業(yè)使用補貼計劃”，如何界定“有限”？“給予某些企業(yè)不成比例的大量補貼”，如何量化“不成比例”？在專向性判斷的規(guī)則和技術(shù)缺陷不得不借助調(diào)查機關(guān)的自由裁量權(quán)予以克服的情形下，據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)來識別“一般基礎(chǔ)設(shè)施”無疑會造成更大的不確定性與模糊性。。

尤其，美國的“普遍使用檢測法”，與《反補貼協(xié)議》第2.2條的地理專向性相悖。地理專向性這一概念表明，授予機關(guān)向管轄范圍內(nèi)指定地理區(qū)域的企業(yè)或產(chǎn)業(yè)提供的補貼構(gòu)成專向性。但是，基礎(chǔ)設(shè)施具有固定的地域性。適用專向性標(biāo)準(zhǔn)來識別“一般基礎(chǔ)設(shè)施”，意味著只要補貼提供經(jīng)濟(jì)體沒有平等地發(fā)展其管轄范圍內(nèi)的“每一寸土地”，爭議所涉措施都會被視為可抵消性補貼[10]。

最后，美國的方法可能導(dǎo)致裁決的隨意與不公。比如，基礎(chǔ)設(shè)施的第一個使用者是補貼利益的獲得者，那第五個使用者呢？在其他使用者開始使用基礎(chǔ)設(shè)施時，最初的補貼水平會下降嗎？多少個企業(yè)或產(chǎn)業(yè)使用基礎(chǔ)設(shè)施，可被視為“一般基礎(chǔ)設(shè)施”？在基礎(chǔ)設(shè)施為滿足特定使用者需求而建的情形下，直到大量企業(yè)或產(chǎn)業(yè)開始使用該基礎(chǔ)設(shè)施之前，是否構(gòu)成“一般基礎(chǔ)設(shè)施”[11]？尤其是，基礎(chǔ)設(shè)施的固有特征，決定了某些類型的基礎(chǔ)設(shè)施不可能被全體社會成員共同使用。

意識到“普遍使用檢測法”與《反補貼協(xié)議》中的專向性標(biāo)準(zhǔn)直接沖突，美國商務(wù)部在20世紀(jì)末對基礎(chǔ)設(shè)施啟動反補貼調(diào)查漸趨克制的同時，竭力通過擴(kuò)大解釋“貨物”概念的方式，抵消給予基礎(chǔ)設(shè)施的補貼[12]。與美國的自我克制相比，歐盟的相關(guān)實踐卻隨著基礎(chǔ)設(shè)施理論的發(fā)展，呈現(xiàn)出不斷擴(kuò)展的勢頭。

四、基礎(chǔ)設(shè)施違法性判斷的歐盟實踐

《歐共體條約》并未就政府提供基礎(chǔ)設(shè)施制定任何規(guī)則。實踐中，歐盟委員會通常認(rèn)為，政府以平等和非歧視條件向使用者提供的基礎(chǔ)設(shè)施，不會授予其優(yōu)勢，從而構(gòu)成“一般基礎(chǔ)設(shè)施”[13]。由此，補貼是否向基礎(chǔ)設(shè)施的使用者提供了其競爭者無法獲得的優(yōu)勢，是歐盟識別“一般基礎(chǔ)設(shè)施”的主要標(biāo)準(zhǔn)。本文將此方法稱為“優(yōu)勢檢測法”。

歐盟傳統(tǒng)意義上的“一般基礎(chǔ)設(shè)施”，僅限于對基礎(chǔ)設(shè)施使用者層面的考察，強調(diào)基礎(chǔ)設(shè)施在使用上的非歧視性[14]。比如，在“法國佛蘭德港口案”及大量道路基礎(chǔ)設(shè)施裁決中，歐盟委員會認(rèn)定爭議所涉港口和道路構(gòu)成“一般基礎(chǔ)設(shè)施”[15]；而在“荷蘭鹿特丹到德國魯爾丙烯管道案”、“巴伐利亞州乙烯管道案”和“雅典國際機場航空燃料管道案”中，則否定爭議所涉管道構(gòu)成“一般基礎(chǔ)設(shè)施”[16]。隨著基礎(chǔ)設(shè)施理論的發(fā)展和私人介入基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和管理的普及，歐盟委員會逐漸將優(yōu)勢的審查范圍，擴(kuò)展至基礎(chǔ)設(shè)施的所有者/管理者及其股東層面，并分別創(chuàng)設(shè)了國家職責(zé)原則[17]、公開招投標(biāo)原則[18]以及低利潤原則來識別“一般基礎(chǔ)設(shè)施”[19]。

然而，值得關(guān)注的是，盡管歐盟官方和學(xué)界使用不同的單詞(如，advantage、favoring或benefit)表示“優(yōu)勢”，但其含義與《反補貼協(xié)議》中的“利益”相同，均指企業(yè)收到了在正常市場條件下原本不會獲得的好處[20]。而且，歐盟委員會認(rèn)定成員方政府授予“優(yōu)勢”的形式，如企業(yè)收入超過正常市場條件下的利潤率[21]、免除股息[22]、稅收[23]及銷售或租賃貨物、服務(wù)和財產(chǎn)的收入或租金[24]，均與世界貿(mào)易組織爭端解決機構(gòu)認(rèn)定的利益授予方式相同。尤其，與《反補貼協(xié)議》第14條相同，歐盟委員會對優(yōu)勢是否存在的判斷，也是以正常市場中的競爭條件作為比較基準(zhǔn)。由此，不考慮成員方政府提供補貼的原因、目的或意圖，僅僅探究補貼的效果，歐盟的“優(yōu)勢檢測法”，本質(zhì)上是《反補貼協(xié)議》中的利益標(biāo)準(zhǔn)。

但是，《反補貼協(xié)議》并不試圖抵消所有授予利益的補貼。當(dāng)且僅當(dāng)此類補貼采取了第1條范圍內(nèi)的財政資助時，才受到反補貼措施的規(guī)制[25]。質(zhì)言之，《反補貼協(xié)議》特別將補貼形式(財政資助)和補貼效果(利益)視為判斷可抵消性補貼的不同要素，旨在確保并非所有授予利益的政府措施，都屬于可被抵消的補貼的范圍[26]。就此而言，“財政資助”和“利益”的相互獨立，是世界貿(mào)易組織各成員方之間利益博弈和立場妥協(xié)的結(jié)果。正是在此意義上，歐盟的“優(yōu)勢檢測法”用補貼效果判斷補貼形式，有破壞《反補貼協(xié)議》目的之虞。尤其，將補貼效果和補貼形式混為一談，無視補貼在經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)意義上的分野，歐盟的“優(yōu)勢檢測法”，極易陷入矯枉過正的境地。

美國與歐盟關(guān)于“一般基礎(chǔ)設(shè)施”判斷標(biāo)準(zhǔn)的既有不足，恰為中國在“一帶一路”戰(zhàn)略下，貢獻(xiàn)“中國智慧”、提出“中國方案”留下了余地。尤其，緬甸密松水電站項目、斯里蘭卡港口城項目、墨西哥高鐵項目及中國—吉爾吉斯坦—烏茲別克斯坦鐵路項目等的擱置，再次表明中國在“一帶一路”沿線國家投資基礎(chǔ)設(shè)施的核心，是通過澄清“一般基礎(chǔ)設(shè)施”的含義及判斷標(biāo)準(zhǔn)，制定“互利共贏”的合作和激勵規(guī)則。

五、規(guī)避基礎(chǔ)設(shè)施對外投資法律風(fēng)險的中國對策

《反補貼協(xié)議》及世界主要經(jīng)濟(jì)體的實踐表明，政府提供基礎(chǔ)設(shè)施既可能彌補市場失靈，促進(jìn)一國的經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展，又可能作為補貼手段，引起資源錯配和貿(mào)易扭曲的不利后果。政府提供基礎(chǔ)設(shè)施的兩面性，決定了中國應(yīng)對基礎(chǔ)設(shè)施進(jìn)行二元劃分，也即，事實上可被全體社會成員共同使用的基礎(chǔ)設(shè)施，構(gòu)成“一般基礎(chǔ)設(shè)施”，通常不應(yīng)受到反措施的規(guī)制；僅限于特定使用者使用的基礎(chǔ)設(shè)施，構(gòu)成“非一般基礎(chǔ)設(shè)施”，有被采取反措施的可能。

(一)明確運用公共物品理論對“一般基礎(chǔ)設(shè)施”進(jìn)行分類識別

基于“一般基礎(chǔ)設(shè)施”是本質(zhì)上具備公共利益屬性的公共物品，中國可運用公共物品理論來識別基礎(chǔ)設(shè)施的“一般性”。

公共物品指使用兼具非競爭性和非排他性的物品。前者指某人對某物的使用，不會減少或阻止他人的使用；后者指某人不能因自己的使用，而排除他人的使用。同時具備這兩種特點的物品，構(gòu)成 “純公共物品”。僅具備其中一個特點的物品，則構(gòu)成“準(zhǔn)公共物品”。其中，僅具有競爭性的物品構(gòu)成“公共池塘資源物品”；僅具有排他性的物品構(gòu)成“俱樂部物品”。

基礎(chǔ)設(shè)施根據(jù)其在使用上是否同時具備非競爭性和非排他性，可被相應(yīng)地分為“純公共基礎(chǔ)設(shè)施”和“準(zhǔn)公共基礎(chǔ)設(shè)施”?！凹児不A(chǔ)設(shè)施”通常由政府提供的固有性質(zhì)，使其自動構(gòu)成“一般基礎(chǔ)設(shè)施”?！皽?zhǔn)公共基礎(chǔ)設(shè)施”又可被細(xì)分為“俱樂部基礎(chǔ)設(shè)施”和“公共池塘基礎(chǔ)設(shè)施”。此類基礎(chǔ)設(shè)施雖可由市場提供，但由于私人投資者無法收回全部成本，因而需要政府直接提供或委托私人提供?！皽?zhǔn)公共基礎(chǔ)設(shè)施”的特殊性表明，其是否構(gòu)成“一般基礎(chǔ)設(shè)施”，需要謹(jǐn)慎判斷。

根據(jù)《2015愿景與行動》，中國目前在“一帶一路”沿線國家投資基礎(chǔ)設(shè)施，主要以交通基礎(chǔ)設(shè)施和能源基礎(chǔ)設(shè)施為重點。其中，交通基礎(chǔ)設(shè)施，比如公路、鐵路、港口、管道等的建設(shè)，是中國與沿線國家實現(xiàn)互聯(lián)互通的突破口；跨境輸電、輸氣、輸油通道及跨境光纜等能源基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，則是中國與沿線國家實現(xiàn)共同發(fā)展繁榮的保證。無論交通基礎(chǔ)設(shè)施還是能源基礎(chǔ)設(shè)施，在使用上雖然不具有競爭性，但卻具有不完全的非排他性，從而構(gòu)成“俱樂部基礎(chǔ)設(shè)施”。由于有限排他性是“俱樂部基礎(chǔ)設(shè)施”的特性，因此不能簡單地以政府是否限制此類基礎(chǔ)設(shè)施的使用資格，作為判斷其是否構(gòu)成“一般基礎(chǔ)設(shè)施”的主要標(biāo)準(zhǔn)。

本質(zhì)上，交通和能源基礎(chǔ)設(shè)施均具有自然壟斷屬性，因而政府不得不以特許經(jīng)營的方式限制此類基礎(chǔ)設(shè)施的使用范圍。就此而言，政府賦予某些企業(yè)獨占性的使用權(quán)利、某些企業(yè)是基礎(chǔ)設(shè)施主要使用者的事實，或者某些企業(yè)以不成比例的方式使用基礎(chǔ)設(shè)施，均不足以直接否定其不構(gòu)成“一般基礎(chǔ)設(shè)施”；而那些被臨時限于某些企業(yè)使用的此類基礎(chǔ)設(shè)施，如果在可預(yù)見的將來重新開放，仍然可能構(gòu)成“一般基礎(chǔ)設(shè)施”。

(二)明確上游補貼調(diào)查機關(guān)的利益?zhèn)鬟f證明責(zé)任

根據(jù)前述“歐盟空客案”和“美國波音案”，政府將基礎(chǔ)設(shè)施作為補貼手段，向特定接受者提供利益，本質(zhì)上構(gòu)成上游補貼。由于《反補貼協(xié)議》并未規(guī)定投入產(chǎn)品接受的補貼必須是出口最終商品的制造國給予的，致使中國在“一帶一路”沿線國家投資基礎(chǔ)設(shè)施，有遭受上游補貼調(diào)查的法律風(fēng)險。

試舉一例予以說明。A國政府以提供無息貸款的方式資助B國建設(shè)一條高速鐵路線，借此幫助B國運輸制造汽車所需的零配件。B國的汽車產(chǎn)業(yè)因獲得低成本的零配件，得以在C國市場上以較低的價格銷售汽車。在C國汽車產(chǎn)業(yè)因此受到損害的情形下，按照現(xiàn)行《反補貼協(xié)議》的規(guī)定——受損害產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)品必須與實際受補貼的進(jìn)口產(chǎn)品是同類產(chǎn)品，C國既不能對A國也不能對B國采取反補貼措施[27]。

基于上述“通謀合作”行為通常發(fā)生在AB兩國組建的各類關(guān)稅同盟、自由貿(mào)易區(qū)或其他類似性質(zhì)的區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化組織之中，美國商務(wù)部在《1997年反補貼擬議條例》(以下簡稱“《擬議條例》”)中規(guī)定，如果區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化組織中的一個成員方補貼本國投入產(chǎn)品,目的是為了在另一個成員方生產(chǎn)最終商品,則該區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化組織中的所有成員方可被視為一個單一成員方。通過這一規(guī)定，美國成功地防范了投入產(chǎn)品補貼國利用中間國規(guī)避最終商品進(jìn)口國反補貼稅法的行為，并得到世界貿(mào)易組織爭端解決機構(gòu)的默認(rèn)[28]。

在中國與“一帶一路”沿線國家組成自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施的情形下，“非一般基礎(chǔ)設(shè)施”有遭遇上游補貼調(diào)查的法律風(fēng)險。需要指出的是，根據(jù)《反補貼協(xié)議》關(guān)于可抵消性補貼的定義，只有給予投入產(chǎn)品的補貼向最終商品傳遞了利益，方可對最終商品征收反補貼稅。這意味著，對上游補貼進(jìn)行規(guī)制，必須判斷并量化給予投入產(chǎn)品的補貼，是否向最終商品傳遞了利益。由于投入產(chǎn)品補貼和最終商品獲益之間構(gòu)成必要不充分關(guān)系，中國應(yīng)明確要求補貼調(diào)查機關(guān)必須“證明”而不可“推定”利益?zhèn)鬟f。

鑒于利益是否以及如何傳遞具有高度的事實依附性，因此量化利益?zhèn)鬟f程度的“證明”方法，需要視個案具體情形而定?！懊绹ㄒ舭浮钡谋辉V方——美國曾主張，證明利益?zhèn)鬟f的唯一方法是實證分析，但卻遭到該案專家組的否定。專家組明確表示,其并不試圖限制可被成功用來證明利益?zhèn)鬟f的任何潛在方法，在合適情況下，該方法可能包括使用精確反映所涉市場情況的商業(yè)基準(zhǔn)價格或理論模型。

考慮到“證明”利益?zhèn)鬟f需要搜集繁多的市場數(shù)據(jù)并進(jìn)行復(fù)雜的數(shù)理推導(dǎo)，“美國波音案”專家組對“證明”利益?zhèn)鬟f方法所持的開放態(tài)度，無疑加大了上游補貼調(diào)查機關(guān)認(rèn)定上游補貼的難度和成本。如果調(diào)查機關(guān)未能以肯定性證據(jù)完成利益?zhèn)鬟f的證明義務(wù)，中國可主張其調(diào)查行為違反《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定1994》第6.3條、《反補貼協(xié)議》第10條腳注36、第19條和第32條的具體規(guī)定[29]。

最后，需要說明的是，盡管要求調(diào)查機關(guān)承擔(dān)利益?zhèn)鬟f的證明責(zé)任，是中國應(yīng)對上游補貼調(diào)查的有效方法，但通過對外援助的方式，加大在“一帶一路”沿線國家“非一般基礎(chǔ)設(shè)施”的建設(shè)力度，可能是中國杜絕此類風(fēng)險發(fā)生的重要舉措之一[30]。

(三)加大“非一般基礎(chǔ)設(shè)施”的援助性投資

中國助推“一帶一路”戰(zhàn)略實施的資金渠道主要有兩個，一是中國政府主導(dǎo)成立的亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行(以下簡稱“亞投行”)、金磚國家新開發(fā)銀行和絲路基金；二是中國政府提供的對外援助。與亞投行、金磚國家新開發(fā)銀行和絲路基金采取市場運作，通過吸引社會、私人和國際資本，主要投資經(jīng)濟(jì)性基礎(chǔ)設(shè)施不同，中國既有的對外援助資金通常以無償援助、無息貸款和低息貸款的方式，投向低利潤或者無利可圖的基礎(chǔ)設(shè)施[31]。

基于中國投資目前在非洲、東南亞甚至拉美國家面臨的困境，中國應(yīng)擴(kuò)大對“一帶一路”沿線國家建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施的援助力度。由于此類援助通常旨在幫助受援國調(diào)節(jié)收入分配或?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展[32]，因此即使投資對象是“非一般基礎(chǔ)設(shè)施”，也能獲得國際社會最大限度的容忍。事實上，美國現(xiàn)行《擬議條例》，已經(jīng)明確豁免國際貸款或開發(fā)機構(gòu)提供的類似跨國補貼[33]。尤其，中國以國有企業(yè)為投資主體的基礎(chǔ)設(shè)施對外投資模式，本身就具有對外援助的性質(zhì)，事實上也不以盈利為目的，反而被某些經(jīng)濟(jì)體以“中國傾銷過剩產(chǎn)能”為由，啟動反傾銷或反補貼調(diào)查。因此，加大在“一帶一路”沿線國家的援助范圍、規(guī)模和額度，不僅與中國既有實踐相符，而且得以最大限度避免貿(mào)易摩擦。

本質(zhì)上，“一帶一路”戰(zhàn)略旨在促進(jìn)中國與沿線各國之間經(jīng)濟(jì)要素有序自由流動、資源優(yōu)化配置和市場深度融合，最終實現(xiàn)各國經(jīng)濟(jì)政策的有效協(xié)調(diào)。但是，一些發(fā)達(dá)國家基于現(xiàn)實主義利益訴求與傳統(tǒng)地緣政治紛爭，將中國的“一帶一路”戰(zhàn)略貼上“新殖民主義”和“資源掠奪”等標(biāo)簽[34]。即使是印度這樣的金磚國家成員，也不乏存在“一帶一路”戰(zhàn)略旨在增強中國在印度洋的軟實力，有助于中國解決“馬六甲困境”及推進(jìn)“珍珠鏈戰(zhàn)略的言論”[35]。因此，強調(diào)中國以對外援助方式加大在“一帶一路”沿線國家建設(shè)“非一般基礎(chǔ)設(shè)施”的力度，有助于緩解此類國家對中國“一帶一路”戰(zhàn)略的憂慮和擔(dān)心。

六、結(jié)語

“一帶一路”是新時期中國與相關(guān)各國實現(xiàn)互利共贏的“利益共同體”和共同發(fā)展繁榮的“命運共同體”的戰(zhàn)略構(gòu)想，而基礎(chǔ)設(shè)施投資則是中國推進(jìn)“一帶一路”戰(zhàn)略的重要引擎。為了最大限度地降低在“一帶一路”沿線國家發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施的法律風(fēng)險，中國應(yīng)通過創(chuàng)設(shè)具體的規(guī)則安排來確定參與各方的成本收益，藉此為“一帶一路”戰(zhàn)略的順利推進(jìn)提供有效的制度保障。而澄清《反補貼協(xié)議》關(guān)于“一般基礎(chǔ)設(shè)施”的界定和判斷，中國需要在“合作共贏”理念的指引下，充分發(fā)揮“中國智慧”，積極倡議“二元劃分”的“中國方案”，竭力擴(kuò)大中國在國際事務(wù)和全球治理體系中的代表性和發(fā)言權(quán)。

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(本文責(zé)編：辛 城)

Legal Risks and Countermeasures of China’s Outward Investment under One Belt One Road Initiative: the Perspective of Subsidies and Countervailing Measures Agreement

LI Zhong-ping

(DepartmentofLaw,GuangdongUniversityofFinance,Guangzhou510521,China)

China should divide infrastructure into “general infrastructure” and “non-general infrastructure” when invest in the surrounding countries of “One Belt One Road”. Among them, “general infrastructure” can be identified with the help of public goods theory and should not be subject to the regulation of countervailing measures. “Non-general infrastructure” may cause the legal risks from upstream subsidies investigations, which China need to be carefully to guard against . Once such risks actually occur, China should pay special attention to the plea of “benefit pass-through” and request investigators have to “prove” rather than “presume” the pass-through of benefit. In addition, the government of China should also choose the form of foreign aid to invest “non-general infrastructure” and make sure it enjoy the exemption of countervailing measures.

“one belt one road”; infrastructure; anti-subsidies

2016-11-05

2017-05-09

李仲平(1976-)，女，山西原平人，廣東金融學(xué)院法律系副教授，博士，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法。

DF96

A

1002-9753(2017)05-0001-08