雷澳星

（430073 湖北省武漢市中南財經(jīng)政法大學法學院 湖北 武漢）

沖突論中的法律與道德
——也談對弱者的偏正保護

雷澳星

（430073 湖北省武漢市中南財經(jīng)政法大學法學院 湖北 武漢）

法律與道德的沖突是一個永恒的話題，那么道德意義上的弱者保護是否應當被納入到法律制度的范疇之中？本文旨在通過簡要分析法律與道德的兩難選擇，淺談對弱者的偏正保護與“撞了白撞”法律之間涉及到的沖突問題。

道德；弱者；偏正保護

一、法律與道德

（一）法律與道德的對立統(tǒng)一

法律與道德作為社會規(guī)范，對人們的行為有著約束作用，二者相輔相成，手段和效果上各有側(cè)重。法律作為出自國家的規(guī)范，以暴力機器為威懾，公權力為保障，直接約束人們的外在行為。道德是社會發(fā)展進程中逐漸形成的具有相當社會基礎的為人們內(nèi)心所普遍認可確信的公理，偏重于通過影響內(nèi)在思想活動來間接規(guī)范外部行為，對道德的違背除了造成行為人內(nèi)心的不安和公眾輿論壓力，并沒有強制手段加以懲戒?，F(xiàn)代社會的治理普遍遵從法治為主，德治相輔的原則，道德與法律盡管屬性不同，但卻難以獨立于對方單獨起到社會治理和規(guī)范行為的作用。

法治尊重并保護個人自由，而個人自由的盛行會導致不相容的道德政治觀點多元化，在立法，司法，執(zhí)法，守法四個環(huán)節(jié)難以形成統(tǒng)一一元的觀念，法必須在多重多層次的價值中判斷抉擇，從而會有一定的傾向，因此難以全面兼顧。依據(jù)馬克思的法本質(zhì)理論，法律是上升為制度的國家意志，在精英立法背景之下由少數(shù)人牽頭制定，必然會在一定程度上受階級所處的經(jīng)濟社會環(huán)境所左右，制定之初就難免會有失偏頗。加之立法有其先天不足的滯后性質(zhì)，往往是在社會進步發(fā)展過程中出現(xiàn)了某些當時法律難以處理應對的問題，從而倒逼法律的更新。因此某一時刻的法律并不一定是適合當下的法律，依據(jù)其做出的司法裁判也不一定是能夠真正令人信服的，也就是違背人們普遍期待和樸素的公平正義觀的與道德相沖突的。

（二）惡法非法與惡法亦法

法律與道德的關系命題被耶林(Jhering)稱作法理學的“合恩角”(theCapeHorn）要征服它，必須冒船毀人亡之危險。而這種難以征服的特性為其招來了更多欲征服它的人們，法律與道德的關系命題也成為古老而長青的法哲學問題。法律與道德有無聯(lián)系?如果有聯(lián)系，它們之間的聯(lián)系是必然存在的，還是偶然形成的?法律能否單單依憑自己的權威而存在?換句話說，法律是否需要道德基礎，進而道德能否作為判定法律身份的標準?甚至唯一標準?針對這些問題，不同時代、不同國別，在哲學、法學、政治學等領域從事寫作、研究和思考的大師、專家、學者們，給出了內(nèi)容各異的答案，同時展開了持久的爭論。而圍繞對上述問題的回答，兩種立場鮮明的觀點“惡法亦法”與“惡法非法”凸顯出來，有關法律與道德的關系喋喋不體的爭論，由此延續(xù)到由“惡法亦法”與“惡法非法”命題對立性引發(fā)的持久論爭上。①

現(xiàn)代法治國家追求法治的基礎前提是實現(xiàn)法制，法制的基礎則是秩序。博登海默認為:“如果在一個國家的司法中，甚至連最低限度的有序常規(guī)性都沒有，那么人們就可以認為這個國家沒有法律?！雹谝环N法律或法律制度可能并不追求所有的法價值，但它卻不能不追求秩序。法律依賴秩序是絕對的無條件的，它貫穿法律產(chǎn)生、發(fā)展和消滅的始終。不論法律本身是否制定合理，它最起碼的還具有秩序價值，這一價值建立在國家的法制體系之下，不應當?shù)玫椒裾J。道德的法律化可以預防法律與其內(nèi)在包涵的道德相沖突的問題發(fā)生，然而卻不能夠排斥在立法之初的價值選擇中落敗的其他道德觀念的沖擊。人類社會的多樣性造就了道德倫理的復雜，而當一個實際案件涉及到不同領域，不同人群之時它就有可能引發(fā)多種價值觀念的沖突，不論是折中的處理還是只選其一予以支持，不總是讓人心服口服。法律與道德的沖突將是永遠存在的，雖然不盡能消除，但可以通過這種方式得到緩和。即便法律與道德產(chǎn)生沖突，在窮盡規(guī)則適用原則仍然無法通過法理作出適當說明的情形下，我們也只得遵守法律，而不是否定法律的效力，貶損法律的權威。

二、弱者保護

（一）對弱者的定義

對于弱者的概念，從來都是莫衷一是，不同的情景和個人對其有著不同的理解。學術著作中的概念最旱可以追溯到1992年武漢大學法學院成立的《社會弱者權利保護中心》中提到的“社會弱者”概念。在國家正式文件中.“弱勢群體”的概念最旱出現(xiàn)在1994年底時全國人人副委員氏的王漢斌在實施《國家賠償法》座談會上的講話。其中具體提及的是殘疾人、婦女和兒童。在學術著作中，這個概念首先用來指農(nóng)民工，作者依據(jù)認為“外來農(nóng)民工在某些身份上處于弱勢地位，他們構(gòu)成一個特殊的社會群體。③

（二）對弱者的保護

對強弱者現(xiàn)實地位的不平衡予以調(diào)節(jié)，一般通過兩種方式：1.對強者權利加以限制2.賦予弱者額外利益。前者是一種變相的間接保護弱者的方式，往往通過制定政策，制度的方式由國家公權力實施。由此必然引發(fā)一系列的由強勢群體主導的應對措施，甚至是積極的抵抗，不利于平穩(wěn)過渡。強者為了在不利于己方的情形之下仍然能夠保證自己的相對利益而采用的規(guī)避機制反過來可能會導致對弱者權利的進一步限制，這種對弱者利益的削減并不直接由國家出臺的對強者的限權制度引發(fā)，然而卻是一系列連鎖反應的終端后果。譬如2004年10月最高法院頒布的《關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第6條規(guī)定:‘對被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債?！边@一制度實施后對住房的按揭業(yè)產(chǎn)生重大影響。金融機構(gòu)的對策行為首先是消極行為，即不再提供個人按揭貸款，之后又表現(xiàn)為積極的對策性行為，即要求個人貸款的申請者己有一套以上的住房，以規(guī)避這一制度對它帶來的風險，④這兩種對策行為皆對于購房者的交易機會產(chǎn)生了十分不利的影響?；谶@一法條的出臺本意，倘若在按揭購買己住房屋之后還不起銀行貸款，被執(zhí)行人的房屋居住權也能夠得到保障。這一條嚴重損害了銀行作為債權人的利益，因此引發(fā)一系列的應對措施，以至被執(zhí)行人的可能在一開始就喪失購買房屋的交易機會，反而對其更加不利。

相比之下對弱者利益的賦予比直接規(guī)制強者的行為要更加溫和，也更可能對弱者的帶來直接的利益。如在我國全面放開二胎之前，對于已生育一個子女，經(jīng)設區(qū)的市以上病殘兒童鑒定機構(gòu)確診為非遺傳性殘疾，不能成長為正常勞動力的家庭，父母負擔重，晚年還難以得到贍養(yǎng)，處于相對弱勢的地位，國家對他們放開二胎能夠直接緩解他們晚年的養(yǎng)老問題。這種政策之下產(chǎn)生廣泛的受益群體，也沒有直接損益方，不會激發(fā)強烈的未得利益者的抵制，比較容易被接受。

1.弱者與非弱者的無差別保護悖論

在區(qū)分弱者與非弱者概念之后對于雙方的無差別保護實則是一種悖論，在未區(qū)分概念之前這種平等保護的說法在現(xiàn)實生活中也是自相矛盾的，只不過在區(qū)分之后我們得以在分類討論基礎之上清晰的探討這一問題。

立法上的人人平等大多時候是基于一種同等的正義觀，不僅是為了穩(wěn)定，也為了社會發(fā)展。近現(xiàn)代各國歷史表明，只有國家同等地保護一切公民個體，不論其所屬的民族、宗教、性別、族群和階級等社會范疇，才可能促成真正持久的利益共同體，才可能在人們相互關切并相互認同的基礎上，建立穩(wěn)定的現(xiàn)代民族國家，進而推進現(xiàn)代的憲政民主政治和經(jīng)濟社會發(fā)展。然而理論上的應然并不等同于實然，立法初衷的平等往往受到現(xiàn)實環(huán)境因素的制約而在司法，執(zhí)法，守法過程中難以得到全面的貫徹落實。強弱者基于自身能力的不同，享有資源的不平等，獲取機會的能力有所不同，設想其在現(xiàn)實的法律實施過程中，能夠在法律的既定框架之內(nèi)，依照立法之初所確立的路徑同等的享有權利，履行義務未免過于理想化了。既然弱者是權利不容易得到保障的人群，而強者不是，那么在救助機制對人人同等開放的條件之下，尋求幫助的必然是弱者占較大多數(shù)，而強者占少數(shù)，就對救助資源的利用率上存在顯著差異。國家資源在一方緊張，一方寬裕的時候基于效率的考慮而發(fā)生轉(zhuǎn)移，將會使強弱者的保護投入在現(xiàn)實層面就開始有了區(qū)別。

2.偏正保護

羅爾斯在正義論一書中認為，能夠給予每個人同等的獲得平等權利的機會，才是正義。⑤因此，對于維權能力較弱的人，要讓他們獲得同其他人相當?shù)钠降鹊臋嗬?，只得通過為其額外的創(chuàng)設權利或者幫助其提升自我維護權利的能力的方式來解決。這兩種方式在本質(zhì)上又可以歸為一類解決方法，即對弱者進行偏正保護。

三、對“撞了白撞”弱者保護問題的分析

（一）條文理解

上海市于2000年通過的《上海市公安局關于本市道路交通事故嚴格依法定責、以責論處的通告》（以下簡稱〈通告〉）中規(guī)定行人在設有人行天橋、人行地道和漆劃人行橫道線處100米范圍以內(nèi)，不走人行天橋、人行地道和人行橫道而與車輛發(fā)生交通事故的，由行人承擔事故全部責任。此條一出，立即招來沸議，支持者認為這樣的規(guī)定對行人遵守交通秩序，保障人身以及車輛行駛安全大有裨益，而反對者大多就條文本身的合理合法性提出質(zhì)疑。

除去法條本身與上位法之間的位階沖突，此條本身的不合理之處有三：1在雙方都存在過錯的車輛與行人碰撞事故中，只認可行人過錯而忽視駕駛?cè)藛T過錯2過于簡單的區(qū)分行人過錯中的一般過錯和嚴重過錯3拋棄強者危險分擔原則。其中理由3是最為詬病的爭點所在。我國的道路交通管理制度因各地車輛數(shù)量，道路建設情況有所不同，對具體情形之下交通事故的責任分配問題并沒有統(tǒng)一規(guī)定，地方享有一定的立法權，有權根據(jù)當?shù)貙嶋H情況對具體細則加以補充完善，上海市公安局出臺的規(guī)范性文件中對于強者危險分擔原則的摒棄意味著對從前偏正保護弱者的傾向的轉(zhuǎn)圜。

（二）法律與道德的沖突與解決

在道路交通領域，從注意義務違反的后果不對等方面，縱使行人先行違法，亦不能免除機動車的責任。一般而言，行人在馬路上行走怠于行使注意義務時，自己很容易受到傷害，而機動車一方對注意義務的忽視則又容易使行人發(fā)生危險。行人無疑處于弱者地位，作為理性人，行人自會更加遵守注意義務，由此，法律也不宜將二者的注意義務等同。行人的血肉之軀與鋼鐵外殼的機動車在力量和抗性上的不對等很明顯的將前者置于弱勢地位。

基于普通民眾的樸素的道德觀念，對于弱者的同情以及不愿自己有朝一日也居于弱勢的擔憂，讓我們在面對他人的不幸時也能夠感同身受。對弱者的偏正保護有其廣泛的社會心理基礎，與大眾道德觀念相兼容。對偏正保護弱者加以否定的法不符合人們的普遍期待，必然引發(fā)對于不道德的法的質(zhì)疑。法律與道德產(chǎn)生了沖突，《通告》在弱者保護問題上的規(guī)定無疑是惡法，對于惡法的秩序價值我們?nèi)詰右钥隙?，因此不宜妄斷法的存廢與否。若能通過法理解釋，適用原則為此類沖突提供了折中的解決模式，將能有效的緩解這些矛盾。

注釋：

①張智《偏離方向的哈特一富勒“告密者案件”之爭—基于德國法院判決的法理審視》.

②博登海默:《法理學:法律哲學與法律方法》.

③蘇力：《弱者保護與法律面前人人平等——從孕婦李麗云死亡事件切入》.

④應飛虎：《弱者保護的路徑、問題與對策》.

⑤羅爾斯：《正義論》.

[1]張智，偏離方向的哈特一富勒“告密者案件”之爭—基于德國法院判決的法理審視，西南政法大學博士學位論文，2012.

[2]博登海默，法理學:法律哲學與法律方法，中國政法大學出版社，2004.

[3]蘇力，弱者保護與法律面前人人平等——從孕婦李麗云死亡事件切入，北京大學學報(哲學社會科學版)，第45卷第6期.

[4]應飛虎，弱者保護的路徑、問題與對策，河北法學，第29卷第7期.

[5]羅爾斯，正義論，中國社會科學出版社，2001.

[6]施云，機動車致行人損害之交通事故責任研究，西南政法大學碩士學位論文，2008.

本文第一部分通過分析法與道德之間的關系，試說明法與道德之間對立統(tǒng)一的緊密聯(lián)系，二者相輔相成，難以割裂開來，法與道德的沖突是永恒的難以解決的問題。提出解決二者的沖突，不宜通過直接否定法律效力的方法，而可以運用原則和法理加以解釋，折中的處理。

第二部分通過對弱者的定義和對強弱無差別保護立法的否定，提出一個法律與道德沖突情境之下，達成的折中選擇——對弱者的偏正保護的現(xiàn)象。

第三部分以上海市公安局出臺“撞了白撞”通告為例，進一步闡釋在保護弱者這一情境下，面對其中法與道德之間的沖突問題，應當如何通過原則和法理加以解釋，合理的應對。