杜德榮，林存光

(中國(guó)政法大學(xué) 政治與公共管理學(xué)院，北京 100088)

古今論壇

從“以法統(tǒng)治”到“以法主治”
——略論中國(guó)傳統(tǒng)法治精神及其現(xiàn)代轉(zhuǎn)化問(wèn)題

杜德榮，林存光

(中國(guó)政法大學(xué) 政治與公共管理學(xué)院，北京 100088)

中國(guó)法律思想傳統(tǒng)中的基本法治理念是“以法統(tǒng)治”，力圖通過(guò)君臣上下的普遍守法來(lái)確立一種合乎理性與公道正義的穩(wěn)定社會(huì)秩序，這種法治理念把法律作為專(zhuān)制君權(quán)的統(tǒng)治工具，因而不可能對(duì)君主、政府及其官員設(shè)置實(shí)質(zhì)性的有效法律限制，也使其與“以法主治”的現(xiàn)代法治理念相異質(zhì)。然而，“以法統(tǒng)治”的傳統(tǒng)法治理念也包含一些與“以法主治”的現(xiàn)代法治理念相通的因素或精神，對(duì)于當(dāng)下中國(guó)的法治建設(shè)來(lái)講，仍然具有可資借鑒的基礎(chǔ)性意義，我們深信當(dāng)代中國(guó)的法治建設(shè)在吸取和借鑒這些因素或精神的基礎(chǔ)上可以更好地走向“以法主治”的新境界。

以法統(tǒng)治；以法主治；法治；公正；傳統(tǒng)

“以法統(tǒng)治”(rule by law)是前現(xiàn)代法治理念的基本特征，它意味著國(guó)家依照事先公布的法律規(guī)則行使其統(tǒng)治權(quán)力，法律是推行政治統(tǒng)治和實(shí)現(xiàn)政治目標(biāo)的手段和工具，因此政府只要能夠滿(mǎn)足法律形式的要求，便可以不受法律限制而為所欲為地實(shí)施其武斷權(quán)力。現(xiàn)代法治的根本理念則是“以法主治”，根據(jù)英國(guó)著名法學(xué)家戴雪對(duì)“法律主治”所作的經(jīng)典闡釋?zhuān)覀兛梢园选耙苑ㄖ髦巍钡母疽庵細(xì)w結(jié)為如下三點(diǎn)：法律至尊無(wú)上，不存在凌駕法律的武斷權(quán)力，掌權(quán)者的行動(dòng)自由受到法律限制；人民不受法外責(zé)罰，個(gè)人自由權(quán)利得到法律保障；法律面前無(wú)分貴賤貧富，人人平等[1]228-244。以現(xiàn)代法治的眼光審視中國(guó)法律傳統(tǒng)，我們只能把它歸入“以法統(tǒng)治”的典型。林毓生先生認(rèn)為，“把法律當(dāng)做政治統(tǒng)治的工具”的理念“與英美民主社會(huì)所依靠的‘法律主治’的法治完全相反”，因而這種法治實(shí)際上“是不合法的”[2]92。果如林先生所言，則中國(guó)建設(shè)現(xiàn)代法治首先要否棄和消除的便是“以法統(tǒng)治”的法律傳統(tǒng)，就其主旨方面而言，這當(dāng)然是不錯(cuò)的，不過(guò)，就具體內(nèi)涵而論，中國(guó)法律傳統(tǒng)中亦包含著能夠轉(zhuǎn)化為“以法主治”的現(xiàn)代法治的諸多因素或精神，可為“以法主治”提供一些啟示和借鑒，或者是基礎(chǔ)性的輔助作用。不管怎樣，從“以法統(tǒng)治”走向“以法主治”乃是大勢(shì)所趨，是現(xiàn)代法治文明建設(shè)過(guò)程中法律實(shí)踐和法治文化進(jìn)步的一個(gè)必然過(guò)程。

一、“以法統(tǒng)治”傳統(tǒng)理念的基本意涵

中國(guó)有著綿延數(shù)千年的深厚法律傳統(tǒng)，古代中國(guó)人在自己獨(dú)立的文化世界中對(duì)為什么要由法律而不是由人來(lái)統(tǒng)治、法律究竟在國(guó)家和社會(huì)生活中處于什么地位等問(wèn)題都進(jìn)行了獨(dú)到的思考和深刻的理解。

中國(guó)古代的法治倡導(dǎo)者們認(rèn)為，一種合理而穩(wěn)定的政治秩序的建立必須倚賴(lài)法律，“以法統(tǒng)治”的合理性和必要性就在于：

其一，法有常制，人無(wú)常情。人的本性都難免有無(wú)知、偏見(jiàn)、失誤、激情、喜怒、貪婪等普遍弱點(diǎn)，法律則是免除一切感情和智慮等偶然因素影響的理性的體現(xiàn)，因此法律的統(tǒng)治總要比任意率性的統(tǒng)治也更加穩(wěn)定和可靠，“不法法則事毋?！?《管子·法法》)。如韓非說(shuō)，“釋法術(shù)而心治，堯不能正一國(guó)”，“使中主守法術(shù)”則萬(wàn)無(wú)一失(《韓非子·用人》)。才德品質(zhì)如堯舜者千世一出而平庸之主則觸地皆是，此乃“必然之理”，而法正是要克服君主素質(zhì)的這種不穩(wěn)定性。所以君主欲“為必治之政”，就必須把智識(shí)、意念等人格化的因素從政治統(tǒng)治中清除出去，使法擇人而不自舉，使法量功而不自度(《商君書(shū)·畫(huà)策》《韓非子·有度》)，反之若“君舍法而以心裁輕重”，則不免同功殊賞、同罪異罰從而積怨于下(《慎子·君人》)。此外，“有法之常”還體現(xiàn)在法律以統(tǒng)一的客觀標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范所治之民的行為，而不把穩(wěn)定的社會(huì)秩序建立在民眾的道德自覺(jué)上，所謂“恃人之為吾善也，境內(nèi)不什數(shù)；用人不得為非，一國(guó)可使齊”(《韓非子·顯學(xué)》)，因此“治民無(wú)常，唯治為法”(《韓非子·心度》)?？傊?，依靠法律所建立的秩序是客觀、普遍和穩(wěn)定的秩序，生活在法律之下也使人得以避免專(zhuān)斷意志、激情、任性等不可預(yù)知的行為或因素的擺布和侵害。在這方面，中西法律傳統(tǒng)中有著共通的認(rèn)識(shí)，亞里士多德說(shuō)“凡是不憑感情因素治事的統(tǒng)治者總比感情用事的人們較為優(yōu)良。法律恰正是全沒(méi)有感情的”[3]163。

其二，法至公，人偏私。法是“公平無(wú)私”之“至行”(《戰(zhàn)國(guó)策·秦一》)，而人性則誰(shuí)都難免有私情、私欲?！胺ā弊衷瓕?xiě)作“灋”，其本義就是均平、正直、公正*《說(shuō)文解字·廌部》說(shuō)：“灋，刑也。平之如水，從水。廌所以觸不直者去之，從去?！庇终f(shuō)：“解廌，獸也，似山牛，一角。古者決訟，令觸不直。象形，從豸省?！?。古人常把法律比作規(guī)矩繩墨、權(quán)衡尺寸，視為衡量和裁斷一切是非曲直的客觀而公平的標(biāo)準(zhǔn)*《管子·七法》說(shuō)：“尺寸也，繩墨也，規(guī)矩也，衡石也，斗斛也，角量也，謂之法?！薄渡髯印ひ菸摹氛f(shuō)：“有權(quán)衡者，不可欺以輕重；有尺寸者，不可差以長(zhǎng)短；有法度者，不可巧以詐偽?！薄敦懹^政要·公平》說(shuō)：“法，國(guó)之權(quán)衡也，時(shí)之準(zhǔn)繩也。權(quán)衡所以定輕重，準(zhǔn)繩所以正曲直?！?。法作為“至公大定之制”(《慎子·逸文》)、“天下之公器”(《資治通鑒·漢紀(jì)六·太宗孝文皇帝中》)，其確立的目的就在于立公廢私，所謂“立法令者以廢私也，法令行而私道廢矣”(《韓非子·詭使》)。因此，傳統(tǒng)法治倡導(dǎo)者主張“萬(wàn)事皆歸于一，百度皆準(zhǔn)于法”(《尹文子·大道上》)，極力反對(duì)釋法任私、以私亂法，認(rèn)為“立法而行私，是私與法爭(zhēng)，其亂甚于無(wú)法”(《慎子·逸文》)。正是在法的公共性的意義上，韓非才說(shuō)“一民之軌，莫如法”(《韓非子·有度》)，亞里士多德才說(shuō)“要使事物合于正義(公平)，須有毫無(wú)偏私的權(quán)衡；法律恰恰正是這樣一個(gè)中道的權(quán)衡”[3]169。

基于對(duì)法的性質(zhì)和精神的這些認(rèn)識(shí)，古代法治理論家們反復(fù)強(qiáng)調(diào)法對(duì)于國(guó)家治理和社會(huì)穩(wěn)定的重大作用，他們認(rèn)為國(guó)無(wú)常治無(wú)常亂、無(wú)常強(qiáng)無(wú)常弱、無(wú)永安無(wú)永危，法令行則國(guó)治、國(guó)強(qiáng)、國(guó)安，法令弛則國(guó)亂、國(guó)弱、國(guó)危。于是，他們主張“凡將立國(guó)，制度不可不察也，治法不可不慎也”(《商君書(shū)·壹言》)，甚至“法雖不善，猶愈于無(wú)法，所以一人心也”(《慎子·威德》)，因此必須“以法為本”(《韓非子·飾邪》)，能“以法治國(guó)，則舉錯(cuò)而已”(《管子·明法》)。

不過(guò)，我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到盡管中國(guó)傳統(tǒng)“以法統(tǒng)治”理念不遺余力地高揚(yáng)了法律在治國(guó)安民中的極端重要性，但法律在傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)中的基本定位仍然始終是“帝王之具”(《韓非子·定法》)。即君是“生法者”，法律屈居于專(zhuān)制君權(quán)的淫威之下，它不過(guò)是帝王“治人”“備民”“一民使下”并最終實(shí)現(xiàn)“牧領(lǐng)海內(nèi)而奉宗廟”的政治目標(biāo)的工具之一，所謂“法者，天下之至道也，圣君之實(shí)用也”(《管子·任法》《管子·明法解》)。既為治國(guó)之至道又為君主之實(shí)用，這種尷尬處境決定了法律在傳統(tǒng)社會(huì)中是不可能真正施行其統(tǒng)治從而避免糟糕統(tǒng)治者的胡作非為的。因此，“以法統(tǒng)治”充其量不過(guò)是一種“薄弱的形式法治版本”[4]118，與西方現(xiàn)代法治理念有著本質(zhì)性的區(qū)別。同樣不能輕忽的是，這一形式版本的法治傳統(tǒng)中仍包含諸多可與現(xiàn)代“以法主治”理念相通的思想資源或精神，也足可轉(zhuǎn)化而為今所用。

二、“以法主治”的傳統(tǒng)思想資源

現(xiàn)代法治的基本理念是“以法主治”或“法律主治”，其理論和實(shí)踐在西方形成了完備的模式，因此，研究中國(guó)法治要想在理論上有所建樹(shù)，首先便須對(duì)法治在西方話(huà)語(yǔ)中的意涵有基本的了解，然后才有可能發(fā)掘中國(guó)法律傳統(tǒng)中可資借鑒的思想資源。

柏拉圖把政府受法律約束作為法治的根本保障，他堅(jiān)持認(rèn)為若法律服從于某種其他權(quán)威而自己一文不值，則國(guó)家的潰敗就指日可待；反之若法律是主人而政府是奴仆，則國(guó)家就充滿(mǎn)了希望[5]123。亞里士多德則把普遍服從法律和良法之治作為法治的基本含義，并堅(jiān)持法律在任何方面都應(yīng)受到尊重而保持其無(wú)上權(quán)威，執(zhí)政人員和公民團(tuán)體都不該侵犯法律[3]199、192。英國(guó)法學(xué)家戴雪對(duì)“法律主治”的經(jīng)典定義則突出了“法律的至尊性”、規(guī)制武斷權(quán)力和保障個(gè)人權(quán)利[1]228-244。美國(guó)法學(xué)家富勒把法治的基本要求歸結(jié)為法律明確清晰、法律公之于眾、法律不要求不可能之事、法律通俗易知、法律無(wú)內(nèi)在矛盾、法律不溯及既往、法律不頻繁修改、官方行為與公布的法律一致等八個(gè)方面[6]46-47、59-107。哈耶克所定義的法治亦強(qiáng)調(diào)“政府在一切行動(dòng)中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束”，因而人們可以根據(jù)對(duì)這些規(guī)制的了解準(zhǔn)確地預(yù)見(jiàn)到當(dāng)局在某種情形中會(huì)如何使用其強(qiáng)制權(quán)力，并以此為基礎(chǔ)規(guī)劃自己的個(gè)人事務(wù)，從而增進(jìn)公民個(gè)人的自治與尊嚴(yán)[7]73。

以這些典型性的西方法治理論檢視中國(guó)法律傳統(tǒng)，我們發(fā)現(xiàn)在“以法統(tǒng)治”的傳統(tǒng)法治理念中其實(shí)也包含了諸多現(xiàn)代法治的思想元素或精神，茲簡(jiǎn)述如次：

(一)立法明分，毋強(qiáng)不能

我國(guó)古代法治理論家認(rèn)為，確立法制度量的目的首先在于正定名分，止息爭(zhēng)亂。他們追溯說(shuō)，在社會(huì)還處于“獸處群居”的自然狀態(tài)下，人與人之間的權(quán)利分界不明，為了獲取名利，人人“以力相征”，于是智者詐愚、強(qiáng)者凌弱、眾者暴寡、賢者奪不肖，以致老幼孤獨(dú)不得其所，社會(huì)陷入紛爭(zhēng)動(dòng)亂(《管子·君臣下》)。例如，一兔走地，百人逐之，雖堯舜禹湯皆不能免；積兔滿(mǎn)市，過(guò)而不顧，雖貪盜亦不敢取。原因全在于名分已定與未定之間(《商君書(shū)·定分》《慎子·逸文》)。故通過(guò)立法確定財(cái)產(chǎn)權(quán)的界限，規(guī)定人們?nèi)±恼?dāng)途徑，并通過(guò)法的強(qiáng)制力限制人們遂逞其自由意志，則人人不得不去其奸邪而踐行正道，從而止息紛爭(zhēng)，所謂“立法明分”“正定萬(wàn)物之命”則“民不爭(zhēng)”(《商君書(shū)·修權(quán)》《管子·法法》)。因此，我國(guó)古代字書(shū)《釋名》把“法”釋作：“法，逼也。莫不欲從其志，逼正使有所限也?！?《釋名·釋典藝》)而《管子·七主七臣》也把“律”釋為：“律者，所以定分止?fàn)幰病！币虼耍簡(jiǎn)⒊J(rèn)為，“認(rèn)定權(quán)利以立度量分界，洵為法治根本精神”[8]114。

要實(shí)現(xiàn)上述立法之目的，所立之法本身還須符合以下基本要求：一是法律必須清晰明確、通俗易知且易于遵行。法律規(guī)定若含糊不清、模棱兩可則“會(huì)使合法成為任何人都無(wú)法企及的目標(biāo)”[6]75-76，所謂“法制不明而求民之行令也，不可得也”(《商君書(shū)·君臣》)。且民“不盡智”“不盡賢”，故法律只有“明白易知”方能使愚智賢不肖“遍能知之”(《商君書(shū)·定分》)。為了使法律得到普遍遵行，立法還須“度量人力之所能為”“毋強(qiáng)不能”(《管子·形勢(shì)解》)，若“強(qiáng)人之所不能”“禁人之所必犯”，則法“必不立”“必不行”[9]52，因?yàn)樗鼘⑹箞?zhí)法者面臨兩難選擇：“要么做出嚴(yán)重不義之事，要么對(duì)偏離法律要求的情況視而不見(jiàn)，從而導(dǎo)致人們不再尊重法律”[6]83-84。二是法律須保持統(tǒng)一性和穩(wěn)定性，所謂“法莫如一而固”(《韓非子·五蠹》)。即一方面法律規(guī)定本身無(wú)內(nèi)在矛盾，能“一其憲令”而不使“故新相反，前后相勃”(《韓非子·定法》)；另一方面法令不頻繁變更，因?yàn)椤胺卜罡鼊t利害易，利害易則民務(wù)變”，數(shù)變其法則事不成、民亦苦(《韓非子·解老》)，且反復(fù)無(wú)常也使法律不能發(fā)揮其裁斷是非的功能，使法不成其為法，如同“揺鏡則不得為明，揺衡則不得為正”(《韓非子·飾邪》)。不過(guò)，傳統(tǒng)法治思想家也反對(duì)一味固守舊法而不達(dá)時(shí)務(wù)，認(rèn)為“守法而不變則衰”(《慎子·逸文》)，強(qiáng)調(diào)“法與時(shí)轉(zhuǎn)”(《韓非子·心度》)、“當(dāng)時(shí)而立法”(《商君書(shū)·更法》)，只是變法必須慎重而不宜輕率。

(二)布于百姓，權(quán)移于法

“法律非正式公布不生效力”是現(xiàn)代法治的一條基本原則，因?yàn)橹挥泄诒?，形成正式的明文，法律才能人盡皆知，從而便于人們遵守，同時(shí)公眾也才得以評(píng)論法律，并監(jiān)督負(fù)責(zé)適用和執(zhí)行法律的人是否無(wú)視其規(guī)定[6]61-62。中國(guó)法律傳統(tǒng)中也十分注重法律的公開(kāi)性。春秋末年發(fā)生的幾次將法律公諸于世的“鑄刑鼎”事件結(jié)束了不公開(kāi)法律而隨事議斷的“刑不可知，威不可測(cè)”的秘密權(quán)威統(tǒng)治時(shí)代，而開(kāi)啟了“權(quán)柄移于法”的時(shí)代，即法律公布之后，民眾皆知“在上者不敢越法以罪己，又不能曲法以施恩”[10]877。因此，人們不再盲目畏懼和膜拜統(tǒng)治者，而懂得征諸法律文本來(lái)為自己爭(zhēng)得權(quán)益，這可謂中國(guó)法律發(fā)展史上的一大進(jìn)步。到了戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，法家已把正式明文公布作為法的本質(zhì)：“法者，編著之圖籍，設(shè)之于官府，而布之于百姓者也”，強(qiáng)調(diào)“法莫如顯”，使“境內(nèi)卑賤莫不聞知”(《韓非子·難三》)。商鞅提出國(guó)家應(yīng)該設(shè)置法官和主法令之吏，由他們負(fù)責(zé)如實(shí)公布法令并教導(dǎo)民眾知法，“吏民欲知法令者”都問(wèn)他們，若他們“不告吏民之所問(wèn)法令之所謂”，就對(duì)他們加以刑責(zé)，如此則“天下之吏民，無(wú)不知法者”(《商君書(shū)·定分》)。此時(shí)，向民眾公布法律已不僅是法家的主張，在儒家經(jīng)典《周禮》中也已出現(xiàn)公布法律，使民眾知法的記載*《周禮》的成書(shū)年代千百年來(lái)一直有爭(zhēng)議，目前學(xué)界的主流看法是成書(shū)于戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，若依傳統(tǒng)看法為周公所作，則儒家公布法律的主張則遠(yuǎn)早于戰(zhàn)國(guó)時(shí)代。，如大司寇“布刑于邦國(guó)都鄙，乃縣刑象之法于象魏，使萬(wàn)民觀刑象”(《周禮·秋官司寇·大司寇》)，布憲“執(zhí)旌節(jié)以宣布于四方”(《周禮·秋官司寇·布憲》)，鄉(xiāng)大夫“受教法于司徒，退而頒之于其鄉(xiāng)吏，使各以教其所治”(《周禮·地官司徒·鄉(xiāng)大夫》)，等等。

法律既已公布，則一切賞罰都必須以明文規(guī)定的法律為準(zhǔn)，而不能溯及既往或延及未來(lái)，故《管子·法法》認(rèn)為法令未布而民立功，若賞從之則為妄予；令未布而民作歹，若罰及之則為妄誅；相反令已布而不賞功則民不勸，令已布而不罰罪則民不聽(tīng)。此外，法律公布之后萬(wàn)民皆知法，則知所避就以自治，而“不敢犯法以干法官”；同時(shí)，民亦能“以法與吏相距”，下亦能“以法與上從事”，“吏之所使者有法則民從之；無(wú)法，則止”。如此則“吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民”(《商君書(shū)·定分》《管子·明法解》)。這種通過(guò)公布法律以實(shí)現(xiàn)吏民自治奉公的思想，既與哈耶克的法治概念有諸多相契合之處，也與著名刑法學(xué)家貝卡里亞所主張的應(yīng)該讓人“僅僅畏懼法律”[11]120的現(xiàn)代法治理念頗為相通*貝卡里亞說(shuō)：“對(duì)法律的畏懼是健康的，然而人對(duì)人的畏懼則是有害的，是滋生犯罪的。”若民眾“更習(xí)慣于畏懼司法官員，而不是畏懼法律，那么，這種畏懼更容易使這些司法官員有空可鉆”。(貝卡里亞著《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第120、124頁(yè)。)。

(三)法在必行，上下皆從

古代法治理論家們深刻地認(rèn)識(shí)到治理國(guó)家、平定天下并不難在立法，而難在法之必行，所謂“國(guó)皆有法，而無(wú)使法必行之法”(《商君書(shū)·畫(huà)策》)，“世不患無(wú)法，而患無(wú)必行之法”(《鹽鐵論·申韓》)。質(zhì)言之，有法而不行，與無(wú)法同。獨(dú)具一紙空文根本不能算是真正的法律，因?yàn)閷?xiě)在紙上的通常也是飄在天上的，法的生命之本全在于社會(huì)上下的普遍遵行和服從，即洪仁玕所謂“法制以遵行為要，能遵行而后有法制”[12]27。

法律之所以得不到遵行主要在于以下兩個(gè)方面的原因：

第一，“法之不行，自上犯之”(《史記·商君列傳》)。治官化民，要在其上，上之所好，下必甚焉，這是亙古不變的道理。公正無(wú)私是法律的靈魂，而“凡私之所起，必生于主”(《管子·七主七臣》)，若作為生法者的君主都不能自覺(jué)尊重、守護(hù)法律，反而作奸遂私、自壞其法，則其下吏民皆不可能守法奉公。換言之，貫徹法治精神、落實(shí)法律規(guī)定的最大障礙乃是君主本人。所以，傳統(tǒng)法治倡導(dǎo)者反復(fù)強(qiáng)調(diào)“法者，天子所與天下公共也”(《漢書(shū)·張釋之傳》)、“立天子以為天下”(《慎子·威德》)，要求把法作為“人主之準(zhǔn)繩”(《淮南子·主術(shù)訓(xùn)》)以禁君擅斷，而不能為君欲變法令，試圖以此勸服君主承擔(dān)起維護(hù)法律公正的主要責(zé)任，處處“以公正論，以法制斷”(《管子·任法》)，做“置法以自治，立儀以自正”(《管子·法法》)的先民而服的有道之君，人主惟有“禁勝于身”方能“令行于天下”(《淮南子·主術(shù)訓(xùn)》)。不過(guò)，歸根到底，所有這些勸誡都不過(guò)是力圖使君主認(rèn)識(shí)到依法辦事、自禁自制符合他自己的利益，而不可能對(duì)君主構(gòu)成任何實(shí)質(zhì)性的法律限制以保證法之必行，畢竟“只受自己約束的人，不受任何約束”[4]60，而能自覺(jué)到“法者，非朕一人之法，乃天下之法”(《貞觀政要·公平》)的君主也不可多得，因此，“君敬法則法行，君慢法則法弛”(《潛夫論·述赦》)實(shí)為君主專(zhuān)制政體下傳統(tǒng)法治的必然宿命。

第二，“法之不行，自于貴戚”(《史記·秦本紀(jì)》)。君主的近貴大臣和骨肉親戚是君主專(zhuān)制政體下最大的特權(quán)階層，他們最容易憑靠君主的威勢(shì)而為所欲為，而傳統(tǒng)儒家主張的“親親”“貴貴”的議辟原則又使得他們更加肆無(wú)忌憚。對(duì)此，法家提出了嚴(yán)重抗議，在他們看來(lái)，“骨肉可刑，親戚可滅，至法不可闕”(《慎子·逸文》)，若親貴犯罪動(dòng)輒議辟或赦免，則親貴必視法律為無(wú)物，而求法令之必行無(wú)異于天方夜譚。故而法家主張“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”(《史記·太史公自序》)，切實(shí)做到“一賞一刑”(《商君書(shū)·賞刑》)，即“誠(chéng)有功則雖疏賤必賞，誠(chéng)有過(guò)則雖近愛(ài)必誅”(《韓非子·主道》)而不宥過(guò)不赦刑，如此則“官不私親，法不遺愛(ài)，上下無(wú)事，唯法所在”(《慎子·君臣》)。而“刑無(wú)等級(jí)”(《商君書(shū)·賞刑》)、“法不阿貴”(《韓非子·有度》)作為這些思想命題的光輝表達(dá)也傳誦千古，并逐漸為后世儒家所認(rèn)可，如魏征所說(shuō)：“夫刑賞之本，在乎勸善而懲惡，帝王之所以與天下為畫(huà)一，不以貴賤親疏而輕重者也?！?《貞觀政要·刑法》)范仲淹也曾明確主張：“貴賤親疏，賞罰惟一，有功者雖憎必賞，有罪者雖愛(ài)必罰，舍一心之私，從萬(wàn)人之望，示天下之公也?！盵13]176

總之，法在必行的傳統(tǒng)理念是試圖通過(guò)君主帶頭守法護(hù)法和親貴與庶民平等地適用法律，從而實(shí)現(xiàn)普遍守法的法治理想，即所謂“君臣上下貴賤皆從法，此謂為大治”(《管子·任法》)。

(四)刑以防奸，罰必當(dāng)罪

現(xiàn)代刑法學(xué)之父貝卡里亞主張，“刑罰的目的既不是要摧殘或折磨一個(gè)感知者，也不是要消除業(yè)已犯下罪行”，而僅僅在于“阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍”，因而“對(duì)于犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性”[11]49、68。與這種理念相通，中國(guó)傳統(tǒng)法治觀念對(duì)刑罰的基本認(rèn)識(shí)和定位是“刑以防奸”“罰必當(dāng)罪”，視刑罰為防止奸惡、禁民為非而使其遷善遠(yuǎn)罪的一個(gè)手段，如《晉書(shū)·刑法志》說(shuō)：“原先王之造刑也，非以過(guò)怒也，非以殘人也，所以救奸，所以當(dāng)罪?！痹谶@一點(diǎn)上，即便是主張重刑的法家也認(rèn)為刑罰的目的只在于禁奸止邪、預(yù)防犯罪，不在于給犯罪者以報(bào)應(yīng)性懲罰，如韓非認(rèn)為“重刑者，非為罪人也”，為的是“重一奸之罪而止境內(nèi)之邪”(《韓非子·六反》)，商鞅的“刑期無(wú)刑”“以刑去刑”說(shuō)則是這種刑罰思想的精煉概括。

中國(guó)傳統(tǒng)刑罰理念亦從來(lái)反對(duì)妄法度而濫刑暴誅，要求法官?lài)?yán)格依法判案，堅(jiān)持罪刑法定的原則，所謂“律法斷罪，皆當(dāng)以法律令正文，若無(wú)正文，依附名例斷之，其正文名例所不及，皆勿論”(《晉書(shū)·刑法志》)，意即法律無(wú)明文規(guī)定又無(wú)判例可循者，皆不為罪；同時(shí)，“法有明文”則“情無(wú)可恕”[14]1567。換言之，“不殺不辜”(《管子·小匡》)，亦“不失有罪”，這便是“罰必當(dāng)罪”的基本要求。若兩者相較而必有取舍，傳統(tǒng)刑罰理念則主張“與其殺不辜，寧失不經(jīng)”(《尚書(shū)·大禹謨》)，目的在于保持刑罰的節(jié)制與寬平，做到“不逆天理，不傷情性”(《韓非子·大體》)，防止一味“守文定罪”而不知度情量理所造成的用刑太過(guò)的弊端，從而避免“刑罰繁而意不恐”“殺戮眾而心不服”，以致“令不行”而“上位?！钡牟涣己蠊?《管子·牧民》)。所有這些都與現(xiàn)代刑罰理念的精神是相通的。

結(jié)語(yǔ)

“主權(quán)者、國(guó)家及其官員受法律限制”[4]147是法治永恒的根本主題，中國(guó)法律傳統(tǒng)中的“以法統(tǒng)治”理念雖然沒(méi)能蘊(yùn)涵足夠的對(duì)掌權(quán)者的法律限制含義，而認(rèn)可法律作為維護(hù)君主統(tǒng)治的工具。然而，法治作為一個(gè)歷史現(xiàn)象本就應(yīng)當(dāng)被歷史地看待，在古代君主專(zhuān)制政體下，法律畢竟只能是政治統(tǒng)治的工具，如亞里士多德所言，“法律實(shí)際是、也應(yīng)該是根據(jù)政體(憲法)來(lái)制定的，當(dāng)然不能叫政體來(lái)適應(yīng)法律”[3]178。我們的確也看到，其實(shí)“古希臘人所謂的法治，也不過(guò)是政治的一個(gè)手段和工具”[15]144，西方的法治傳統(tǒng)也是經(jīng)歷了以“以法統(tǒng)治”為基礎(chǔ)而從“以法統(tǒng)治”到“以法主治”、從皇帝高居法律之上到主權(quán)者受法律約束的持久斗爭(zhēng)過(guò)程才逐漸形成和完善的。所不同的是，我們的傳統(tǒng)包袱太過(guò)沉重，因而至今仍然未完成這一轉(zhuǎn)型過(guò)程，現(xiàn)代法治文明建設(shè)仍是我們面臨的當(dāng)下急務(wù)。不過(guò)，傳統(tǒng)“以法統(tǒng)治”所確立的一些基本法治原則到今天仍然是不過(guò)時(shí)的，其所追求的普遍守法和公道正義經(jīng)過(guò)現(xiàn)代轉(zhuǎn)化仍可適用于現(xiàn)代社會(huì)之所需。

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(責(zé)任編輯：張杰)

2016-06-28

杜德榮(1989—)，男，江西吉安人，中國(guó)政法大學(xué)政治與公共管理學(xué)院博士研究生，研究方向?yàn)槿寮艺握軐W(xué)與政治文化；林存光(1966—)，男，山東濟(jì)寧人，中國(guó)政法大學(xué)政治與公共管理學(xué)院教授，博士研究生導(dǎo)師，博士，從事中國(guó)政治思想史、儒家政治哲學(xué)與政治文化研究。

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1002-3828(2017)01-0073-05

數(shù)字對(duì)象唯一標(biāo)識(shí)符

10.19321/j.cnki.gzxk.issn1002-3828.2017.01.013