張鹿鳴

（100020 北京市振幫律師事務(wù)所 北京）

民法總則設(shè)置商法規(guī)范的限度及其理論解釋

張鹿鳴

（100020 北京市振幫律師事務(wù)所 北京）

民法和商法兩大法律體系是當今社會中比較核心的兩項法律體系。在如今社會的法律體系中，民法和商法的有機結(jié)合又形成了一種新的法律體制。商法的規(guī)范設(shè)置是在民法的基礎(chǔ)上完成的，民法總則的設(shè)置中首先要考慮的就是商法和民法的關(guān)系，如何設(shè)置出合理的商法和民法是民法總則設(shè)計中的一個關(guān)鍵。設(shè)定民法總則時，商法應(yīng)該加入到民法總則的設(shè)置中還是專門開設(shè)一部商法法則一直是相關(guān)人士比較注重的問題，這個問題也成了設(shè)置民法總則時的一個大難題。本文主要討論了民法總則設(shè)置商法規(guī)范的限度及其理論解釋，僅供讀者參考。

民法總則；商法規(guī)范；理論解釋

民法總則的設(shè)置在法律界得到了眾多相關(guān)學(xué)者的重視，尤其是在民法總則的民法和商法的界定中，不同學(xué)者有不同的見解。一部分學(xué)者認為，商法應(yīng)該加入到民法總則中。因為民商合一的法律體質(zhì)適用于所有的民商關(guān)系，民商關(guān)系的法律體制涉及的范圍比較廣泛，商法的加入能拓寬民法總則的規(guī)范。民法總則中民商合一的理念要全面的落實，民商合一就應(yīng)該遵循“合一”的理念，將商法也歸入到總則中。因為民商合一的理念最主要的是法律管理的統(tǒng)一性和一致性。但是另一部分學(xué)者認為，雖然現(xiàn)在實行的是民商合一的法律理念，但是兩者在本質(zhì)上也有所不同。民法和商法在法律本質(zhì)上有一定的差別，一些民法中的法律制度對商法來說不太符合規(guī)律。一些民商共用的法律制度在某些情況下根本不符合實際，不符合法律的標準。民法總則的設(shè)置雖然倡導(dǎo)的是民商合一，但是由于民商合一的法律規(guī)則設(shè)置存在不合理，還是應(yīng)該專門設(shè)置一部商法法則來作為民法總則的分支。兩種說法各有其道理，關(guān)于民法總則的中的商法規(guī)則設(shè)置總是不能達成統(tǒng)一。

一、兩種法律主張的概論

基于以上兩種法律主張，兩種法律主張都有各自的道理，這證明兩者在法律上有一定的相通之處。民法者主張的法律可以說是支持“統(tǒng)一性”，主張民商統(tǒng)一管理，法律要求一致性。商法者的主張可以說成是對民法總則中民商合一進行更細致的劃分，專門有一個更加細致的分支來進行商法法制的規(guī)范。兩者主張的共通之處在于，都是基于民商統(tǒng)一的基礎(chǔ)之上來進行法律設(shè)置的，兩者的法律基礎(chǔ)都是民法總則的大的方面的相關(guān)制度。兩者之間的分歧在于制定民法總則的過程中，形式上統(tǒng)一與否。因為現(xiàn)在的民法總則注重的是民商合一的法律理念，形式上的統(tǒng)一在民商統(tǒng)一的理念中能更加形象的表達。但是在制定法律規(guī)定的過程中，形式上的民商統(tǒng)一又暴露出了其中存在的缺陷。這種形式上的統(tǒng)一在兩種主張之中引起了分歧，讓主張兩種不同法律規(guī)定的相關(guān)學(xué)者之間有了意見。

這種分歧的主旨在于商法限度的規(guī)范性，商法在設(shè)定的過程中需要一定的嚴密性。主張商法在民法總則中單獨設(shè)立分支的學(xué)者認為，民法總則中沒有明確的分出商法的設(shè)立以及商法的限度缺乏一定的嚴謹性，這樣就使法律的理念有一定的缺失。另一種主張的學(xué)者覺得法律的核心沒有改變，立法的依據(jù)也沒有改變，民商合一能讓法律制定更加合理，更加符合民商合一的統(tǒng)一法律理念。

二、民商立法的法律依據(jù)

民商立法的依據(jù)在以前都有明確的劃分，以前的商業(yè)立法都有其獨有的立法標準以及立法準則。這種立法依據(jù)在多數(shù)國家受到了推崇，這種立法依據(jù)在早期占有一定的優(yōu)勢。但是隨著社會的發(fā)展，越來越多的人認為民商統(tǒng)一的法律理念更加符合社會實際，對社會的發(fā)展更加有利。更多的人認為，形式上的商法獨立遠沒有實質(zhì)上的商法獨立重要，形式上的商法獨立沒有必要性。民法總則的立法制度上，商法體系上的獨立才是商法設(shè)置的本質(zhì)，不必追求商法在形式上的獨立。

民法總則在當今社會的推崇是在荷蘭，意大利等國家開始興起的，這些國家在民商法律的設(shè)置中，對民法總則進行了一定的統(tǒng)一，這些統(tǒng)一就是如今的民法總則。我國還沒有明確的民法總則的相關(guān)規(guī)定，在我國實行單獨的商法設(shè)置還是進行統(tǒng)一的設(shè)定都是法律上的一種創(chuàng)新。這種創(chuàng)新都有一定的立法依據(jù)，無論那種方式都有一定的法律體系的支持。民商立法的依據(jù)沒有改變，立法的主旨也沒有改變，這兩種法律制度都有其優(yōu)點和實質(zhì)性的意義。我國采取任何一種民法總則的立法方式都是我國法律建設(shè)上的一種創(chuàng)新，一種改變。

三、民商立法的理論支撐

民法總則的設(shè)置中，民商統(tǒng)一立法與商法單獨設(shè)立一個分支的分歧實質(zhì)上是兩種學(xué)派的分歧。商法者和民法者在法律制度的認知上有所不同，所以民法總則在設(shè)立上也有不同的認識。兩種學(xué)派的爭論核心是民法和商法是不是一般的法律，這兩種法律在實質(zhì)上能不能達成統(tǒng)一，統(tǒng)一之后會不會造成一些不良影響等。這些爭論中，有幾個法律的理論能對此進行簡要的說明。首先，商法是立法中的特別法，和民法沒有直接的聯(lián)系，也就是說實質(zhì)上有所不同。再有就是商法如果民眾化或者民法商業(yè)化并沒有使商法的本質(zhì)改變。從上面兩種觀點來看，不管是民商統(tǒng)一設(shè)立還是商法設(shè)立分支都具有一定的理論支撐，兩種學(xué)派仍然不能使對方信服。民法總則的設(shè)置中，商法規(guī)范的限度沒有一個明顯的界定。不同學(xué)派的主張各自有各自的道理，不能在根本上得到統(tǒng)一。民法總則中關(guān)于商法的獨立問題應(yīng)該從商法的主要性質(zhì)出發(fā)，商法的獨立性以及私立性民法中不能完全涵蓋。民法中沒有包括商法中的相關(guān)立法不是民法“不愿意”，而是“不能”。根本上不同的兩種性質(zhì)的法律不能完全的進行融合。

四、總結(jié)

在如今社會的發(fā)展中，一部符合社會發(fā)展的民法總則對社會法律的體系建立十分有必要性。合理的民法總則中的法律法規(guī)能在很大程度上對民眾進行一定的制約，并且在這種制約下能讓民眾生活在一個井井有條的社會環(huán)境中。民法總則中商法設(shè)置的規(guī)范還需要進一步的進行研究討論。商法在民法法則中的設(shè)置需要符合社會實際，具有實踐意義，這樣才能讓民眾信服法律，遵守法律。民商立法的問題是法律上的一個關(guān)鍵性問題，需要相關(guān)的專業(yè)人士慎重思考，做出選擇。關(guān)于民法總則設(shè)置商法規(guī)范的限度及其理論解釋還需要更多的專業(yè)人士提出更加合理的建議，未來的民法總則必定能在大家的共同努力之下越來越合理。

[1]王利明．《民商合一體例下我國民法典總則的制定》[J]，法商研究,2015(02):22-25

[2]朱廣新．《超越經(jīng)驗主義——編纂民法典》[M],中外法學(xué)，2014(06):15-18