胡國衛(wèi) 洪 娟

（317200 浙江省天臺(tái)縣人民法院 浙江 天臺(tái)）

建設(shè)工程施工合同無效與工程價(jià)款支付問題

胡國衛(wèi) 洪 娟

（317200 浙江省天臺(tái)縣人民法院 浙江 天臺(tái)）

為保護(hù)實(shí)際施工人的合法權(quán)益，在建設(shè)工程施工合同無效的情況下，工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，實(shí)際施工人有權(quán)請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款。

轉(zhuǎn)包；分包；優(yōu)先權(quán)

一、案情介紹

2011年10月21日，被告臺(tái)州二院與被告浙江天某建設(shè)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱天某公司）簽訂建設(shè)工程協(xié)議書一份，協(xié)議約定：被告臺(tái)州二院將臺(tái)州二院遷建工程發(fā)包給被告天某公司，承包范圍為臺(tái)州二院提供的施工圖紙所包含土建工程、安裝工程、消防工程、地下室室內(nèi)普通裝飾、及幕墻預(yù)埋件等；約定工期為以總監(jiān)理工程師簽發(fā)的開工令要求的開工時(shí)間起400日歷天內(nèi)竣工；約定工程款為48199977元；此外，協(xié)議書還對(duì)雙方的其他權(quán)利義務(wù)作了約定。2011年10月26日，被告天某公司與原告簽訂“工程項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包協(xié)議書”一份，協(xié)議約定：天某公司將其向臺(tái)州二院承包的臺(tái)州二院遷建工程的綜合樓工程以包工不包料（部分包料）方式轉(zhuǎn)包給原告鄔某某施工，建筑面積為31970平方米，約定工期為主體結(jié)構(gòu)驗(yàn)收200歷天，總工期380歷天。工程款按每平方建筑面積390元計(jì)算，達(dá)到天某公司要求工程質(zhì)量安全雙標(biāo)化按期竣工每平方另增加5元，總計(jì)按395元∕㎡計(jì)算。天某公司每月按鄔某某施工實(shí)際核定工程量報(bào)表的80%，在次月5日前支付給鄔某某。合同同時(shí)約定，在施工期內(nèi)的一切安全事故由責(zé)任方承擔(dān)，如發(fā)生安全事故等費(fèi)用除向保險(xiǎn)公司賠償后不足部分由雙方各出50%。保修金如工程合同有規(guī)定的按規(guī)定執(zhí)行，無規(guī)定的按工程總額的0.5%，由天某公司暫扣保修金，期滿一年后結(jié)算歸還。此外，協(xié)議書還對(duì)雙方的其他權(quán)利、義務(wù)作了約定。合同簽訂后，原告鄔某某于2012年4月份開始施工，并于2013年4月份結(jié)束施工。同時(shí)查明，原告鄔某某并非被告天某公司的員工，也沒有相應(yīng)的建設(shè)工程施工資質(zhì)。被告天某公司在施工過程中直接向原告鄔某某支付7554620元，被告天某公司代原告鄔某某向其員工支付工程款1305860元，合計(jì)已支付工程款8860480元。同時(shí)，原告鄔某某在庭審中自認(rèn)被告天某公司已支付其工程款900萬元。被告臺(tái)州二院就涉案工程已支付被告天某公司工程款合計(jì)44850152元，臺(tái)州二院工程已于2016年4月27日正式投入使用。另查明，案外人曹某某系原告鄔某某處員工，其在上班途中發(fā)生交通事故，曹某某于2015年5月4日向天臺(tái)縣勞動(dòng)人事仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求被告天某公司支付工傷保險(xiǎn)待遇445130元，后天臺(tái)縣勞動(dòng)人事仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁于2015年6月8日作出天勞人仲案字【2015】第0127號(hào)仲裁裁決書，裁決被告天某公司應(yīng)支付曹某某工傷保險(xiǎn)待遇351720元。經(jīng)法院審理查明后，判決：一、限被告浙江天某建設(shè)工程有限公司在本判決生效之日起十日支付原告鄔某某工程款3289740元；二、限被告浙江天某建設(shè)工程有限公司在判決生效之日起十日返還原告鄔某某工程保證金20萬元；三、駁回原告鄔某某的其他訴訟請(qǐng)求。

二、評(píng)析

（1）被告天某公司是否應(yīng)向原告支付工程款、返還保證金及原告所主張的工程延誤的損失，如應(yīng)支付，上述款項(xiàng)分別為多少？

承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人，建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人完成。承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。本案中，被告天某公司將其承建的臺(tái)州二院遷建工程的綜合樓主體工程以包工不包料（部分包料）方式轉(zhuǎn)包給原告鄔某某施工，雙方并于2011年10月26日簽訂“工程項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包協(xié)議書”一份，而涉案的綜合樓工程系主體結(jié)構(gòu)工程，且原告鄔某某并沒有建設(shè)工程施工資質(zhì)，也不是被告天某公司的員工，故被告天某公司與原告鄔某某之間簽訂的“工程項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包協(xié)議書”應(yīng)為無效。建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。本案中涉案工程雖未經(jīng)驗(yàn)收，但該工程已于2016年4月27日正式投入使用，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收的，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工之日，現(xiàn)原告起訴要求被告天某公司支付相應(yīng)工程款，于法有據(jù)。至于應(yīng)付工程款數(shù)額問題，涉案工程的工程量為31970平方米，合同約定工程款按每平方建筑面積390元計(jì)算，達(dá)到天某公司要求工程質(zhì)量安全雙標(biāo)化按期竣工每平方另增加5元，總計(jì)按395元∕㎡計(jì)算?，F(xiàn)原告鄔某某主張按照395元∕㎡計(jì)算，但其未能提供證據(jù)證明涉案工程已達(dá)到合同約定的質(zhì)量安全雙標(biāo)化的要求，故涉案工程的工程款應(yīng)按照每平方390元計(jì)算，即工程款總數(shù)為12468300元。雙方在合同中對(duì)于該20萬元的保證金如何支付未做明確約定，根據(jù)雙方協(xié)議約定，工程保修金應(yīng)為工程款的0.5%，一年后退回，同時(shí)因涉案工程已于2016年4月27日竣工，至今一年有余，被告亦未提出相關(guān)涉案工程存在相關(guān)質(zhì)量問題，故被告天某公司理應(yīng)退還原告鄔某某保證金20萬元。

（2）原告就涉案工程款在其承建的工程范圍內(nèi)是否享有優(yōu)先受償權(quán)？

建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，發(fā)生建設(shè)工程施工合同糾紛時(shí)工程未實(shí)際竣工的，約定的竣工之日為六個(gè)月的起算點(diǎn)，約定的竣工日期早于實(shí)際停工日期的，實(shí)際停工之日為六個(gè)月的起算點(diǎn)。結(jié)合本案，合同約定的竣工時(shí)間為2013年4月28日，原告自認(rèn)停工時(shí)間為2013年3、4月份，故原告現(xiàn)主張優(yōu)先權(quán)已超過法律規(guī)定的六個(gè)月期限，明顯有悖于法律規(guī)定。

三、借案引申

建設(shè)工程施工合同糾紛中的轉(zhuǎn)包與分包及無效認(rèn)定規(guī)則。轉(zhuǎn)包合同是指承包人以營(yíng)利為目的，將承包的工程“全部”交由第三人完成的行為，此時(shí)轉(zhuǎn)包合同一律無效，承包人非法轉(zhuǎn)包的，發(fā)包人有權(quán)解除與承包人的建設(shè)工程施工合同，同時(shí)收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。較之轉(zhuǎn)包合同，分包合同在實(shí)踐中視情況而定，例如合法的分包合同受法律保護(hù)，因其取得發(fā)包方的同意。違法分包合同未經(jīng)發(fā)包方同意損害發(fā)包方權(quán)益，因此無效。實(shí)務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)以下情形宜視為違法分包：①承包人將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別承包給第三人；②分包人不具有相應(yīng)資質(zhì)；③承包人將自己承包工程的主體結(jié)構(gòu)分包給第三人；④分包人將其分包的工程再分包。